60.2006.215

istanza di esclusione del procuratore pubblico. nozione di "collega di studio".

24 luglio 2006Italiano17 min

Source ti.ch

Fatti

a. Con

segnalazione del 30.9.2005 al Consiglio della magistratura, __________ ha stigmatizzato

il fatto che il procuratore istante non si sia escluso in un procedimento nel

quale l’avv. __________ funge da patrocinatore di una delle parti, e ciò in

considerazione del fatto che la moglie del procuratore pubblico lavora presso

lo studio __________.

b. Il

Consiglio della magistratura ha deciso in data 6.6.2006 (inc. __________) di

non dare seguito alla segnalazione. Nella stessa decisione, in particolare al

punto 9, il Consiglio della magistratura scrive che “Dovesse, tuttavia,

stare indagando in altre fattispecie in cui l’avv. __________ (o l’avv. __________)

è coinvolto come patrocinatore di una parte, il procuratore IS 1 dovrà notificare

alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d’appello, ai sensi dell’art. 42

cpv. 1 CPPT, la propria situazione, così da provocare una decisione vincolante

da parte dell’organo preposto alla verifica dei casi di esclusione.”

c. In

ossequio a questa decisione, il procuratore pubblico ha presentato l’istanza

del 16.6.2006. Dopo avere segnalato quelli che sono i procedimenti di cui si

occupa e nei quali l’avv. __________ è patrocinatore di una parte, e riferito

che in nessun procedimento l’avv. __________ è patrocinatore, il magistrato

inquirente espone le ragioni per cui sua moglie non possa essere considerata

collega di studio dell’avv. __________.

diritto

1. L'art.

40 lit. d CPP prevede che ogni giudice, procuratore pubblico, segretario od

assessore-giurato è escluso per legge dall’esercitare il suo ufficio quando sia

parente o affine negli stessi gradi con un avvocato che partecipa al processo,

oppure se lo sia con un avvocato collega di studio del patrocinatore di una

parte.

Considerandi

2.

magistrato che viene a conoscenza di una causa che lo esclude deve astenersi da

qualsiasi atto giudiziario, pena la nullità degli atti giudiziari ulteriormente

compiuti (art. 41 CPP), e deve notificare la sua esclusione alla Camera dei

ricorsi penali che, verificata la causa di esclusione, provvede alla sua

sostituzione (art. 42 CPP).

3.

motivi di esclusione sono posti dalla legge, indipendentemente dalla

sussistenza di un rischio di parzialità. Il giudice in questo caso non solo si

deve astenere spontaneamente dal giudizio, ma deve valutare d'ufficio il

realizzarsi di un motivo di esclusione (DTF 117 Ia 411 consid. 2c; J. - F.

POUDRET / S. SANDOZ - MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire,

Berna 1990, p. 101 e rif.; E. CATENAZZI, Considerazioni sugli istituti

procedurali dell’astensione e della ricusazione in: Festschrift 75 Jahre EVG,

Berna 1992, p. 342).

4.

scopo del diritto di ricusa - e dell'obbligo di esclusione - è quello di

vietare l'influsso sul giudizio di circostanze estranee al processo che

potrebbero privare la decisione della necessaria oggettività, a favore o a

pregiudizio di una parte: a chiunque sia sottoposto a influenze di tal genere

non può essere riconosciuta la qualità di "giusto mediatore"

(decisioni TF 1P.91/2003 dell’8.9.2003 e 1P.168/2003 del 25.8.2003; decisione

TF 12.7.2000 in re A., pubblicata in REP. 2000 n. 3, e rif.; REP. 1998 n. 97, e

rif.; R. HAUSER / E. SCHWERI / K. HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht,

6.

ed., Basilea 2005, § 30 n. 1 ss.; G. PIQUEREZ, Procédure pénale suisse,

Zurigo 2000, n. 909 ss.; E. CATENAZZI, op. cit., p. 337 ss.).

Il diritto ad un giudice indipendente ed imparziale è regolato

dall’art. 30 cpv. 1 Cost. (art. 58 vCost.), rispettivamente dall’art. 29 cpv. 1

Cost. (decisioni TF 1P.238/2004 dell’1.7.2004,1P.619/2003 e 1P.621/2003 del

26.11

,1P.76/2003 del 17.3.2003,1P.589/2002 del 4.2.2003 e 1P.528/2002

del 3.2.2003; DTF 127 I 196; R. HAUSER / E. SCHWERI / K. HARTMANN, op. cit., §

30.

n. 1 e 4a). L’indipendenza di un giudice istruttore che esercita le funzioni

di istruzione e di accusa non si esamina dal profilo dell’art. 30 cpv. 1 Cost.

e dell’art. 6 CEDU, bensì da quello dell’art. 29 cpv. 1 Cost. (cfr. decisione

TF 1P.238/2004 dell’1.7.2004; DTF 127 I 196 ss.; R. HAUSER / E. SCHWERI / K.

HARTMANN, op. cit., § 30 n. 4a); per quanto riguarda la sua indipendenza e la

sua imparzialità, il contenuto della disposizione di cui all’art. 29 cpv. 1

Cost. corrisponde comunque a quello dell’art. 30 cpv. 1 Cost. (cfr. decisione

TF 1P.238/2004 dell’1.7.2004; DTF 127 I 198 e 199, e rif.; R. HAUSER / E. SCHWERI

/ K. HARTMANN, op. cit., § 30 n. 4a).

giudice deve quindi poter essere ricusato da chi ha un interesse quando vengono

a mancare l'imparzialità e l'indipendenza. La ricusa riveste tuttavia un

carattere eccezionale. Dal profilo oggettivo occorre ricercare se il magistrato

offra le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di parzialità;

saranno considerati, in tale ambito, anche aspetti di carattere funzionale ed

organizzativo, e sarà posto l'accento sull'importanza che potrebbero rivestire

le apparenze stesse (decisioni TF 1P.76/2003 del 17.3.2003,1P.528/2002 del

3.2.2003

e 1P.49/2003 del 29.1.2003; DTF 126 I 168; M. E. VILLIGER, Handbuch

der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1993, p. 244 e ss.). L’elemento

determinante consiste però nel sapere se le apprensioni soggettive

dell'interessato, per quanto comprensibili, siano obiettivamente giustificate.

Secondo

costante giurisprudenza del Tribunale federale, per accogliere una domanda di

ricusa non occorre che il giudice sia effettivamente prevenuto, bastando

circostanze obiettivamente idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e

a far sorgere un rischio di parzialità per giustificare la ricusazione

(decisione TF 1P.21/2004 del 27.5.2004; DTF 126 I 68 consid. 3a e rif.; R. HAUSER / E. SCHWERI / K. HARTMANN, op. cit., § 30 n.

2). Tuttavia, occorre pur sempre un certo grado di

pericolo e di rischio, ed il ricorrente deve dimostrarlo: la ricusazione é e

deve in ogni caso rimanere un mezzo di carattere eccezionale (DTF 116 Ia 14

consid. 4, 115 Ia 172 consid. 3). Il Tribunale federale nega poi a dei

provvedimenti procedurali come tali, indipendentemente dalla loro correttezza,

l'idoneità a fondare il dubbio oggettivo della prevenzione del magistrato che

li ha adottati. Eventuali scorrettezze procedurali non bastano di per sé a

fondare una legittima suspicione, anche qualora si concretizzino in vantaggi o

svantaggi per le parti processuali a confronto, ma devono seguire il normale

corso d'impugnazione (DTF 116 Ia 20 consid. b). Unicamente errori particolarmente

gravi e ripetuti, che devono essere considerati delle violazioni gravi dei

doveri del magistrato, possono giustificare un sospetto oggettivo di

prevenzione. Al giudice della ricusa non compete esaminare la condotta della

procedura come un'istanza di ricorso alla quale, invece, spetta il compito di

correggere eventuali errori (REP. 1998, n. 97).

5.

Nel

presente caso, in relazione all’art. 40 lit. d CPP, problematico non è il

legame di parentela, ma la nozione di “collega di studio”.

6.

Questa

nozione non era presente nel vecchio codice di procedura penale (vCPP). L’art.

16.

cifra 5 vCPP prevedeva l’esclusione per il magistrato parente o affine di un

avvocato del processo. L’art. 17 cpv. 1 vCPP estendeva anche ai procuratori pubblici

questo caso di esclusione, con gradi di parentela diversi.

L’estensione

del caso di esclusione al “collega di studio” è stato proposto con il

Messaggio del CdS n. 3163 dell’11.3.1987 (art. 16 cifra 4 progetto CPP). Nel

commento al progetto viene menzionata questa estensione quale novità, senza però

apportarvi dei chiarimenti o delle precisazioni ulteriori (Messaggio p. 20

punto 2). Dalla discussione nella speciale commissione (del 30.3.1988, p. 8/9

del verbale) e dal rapporto dell’8.11.1994 (p. 26) non emergono indicazioni

precise. Non risulta ci siano state precedenti decisioni giurisprudenziali.

7.

nozione di “collega di studio” non si ritrova nel codice di procedura

civile (art. 26 lit. a CPC) e nella legge di procedura per le cause amministrative

(l’art. 32 LPamm rinvia al CPC).

progetto di codice di procedura penale unificato prevede unicamente

l’esclusione per la parentela o l’affinità con un patrocinatore delle parti

(art. 54 pCPP CH). L’esclusione per il “collega di studio” costituisce

un’estensione che non si ritrova in altri ambiti giuridici o in altri codici di

procedura penale.

8.

Nella

propria decisione del 6.6.2006, il Consiglio della magistratura ha particolarmente

indagato il termine “collega” (inc. __________, p. 4/5). Il termine “collega”

è invero assai generico ed è per prassi utilizzato tra avvocati.

Determinante

per interpretare l’art. 40 lit. d CPP è chiarire il termine “di studio”,

in quanto riferito ad un legame che va oltre la “collegialità” esistente

e tipica della professione forense.

9.

Come

osserva P. CRESPI (Forma giuridica di uno studio legale e responsabilità

civile, CFPG 2003, p. 25 ss.), l’evoluzione economica in generale, l’evoluzione

dell’attività forense in particolare, portano sempre più gli avvocati ad

unirsi. Si tratta di esaminare se ogni e qualsiasi forma di unione e collaborazione

crei un legame di “collega di studio” o meno.

10.

Preliminarmente

è pacifico, ed è già stato deciso (sentenza 8.9.1997, inc. CRP __________,

18.9

, inc. __________ e 9.10.1997, inc. __________), che sono “colleghi

di studio” il titolare di uno studio ed un avvocato da lui assunto alle

proprie dipendenze.

11.

Una

situazione simile è data nel caso di un accordo di collaborazione tra un notaio

ed un avvocato (non notaio) in base al quale questi dirotti sistematicamente

gli atti notarili al primo, che a sua volta versa all’avvocato una parte

dell’onorario o una retrocessione, per coprire le spese e/o quale provvigione

(una sorta di “Finder’s fee”, per fare un parallelo con l’attività

bancaria). Non si è in presenza di un dipendente o di un contratto di lavoro,

ma di un collaboratore stabile dello studio, con un rapporto duraturo e

preferenziale (rispetto ad altri notai). Questo vincolo di collaborazione, per

la sua sistematicità, durata e implicazione economica, crea certamente un

legame di “colleghi di studio”.

12.

Medesima

situazione vale per gli avvocati indicati quali consulenti di uno studio

legale: queste persone, spesso già titolari dello studio, hanno comunque un

rapporto duraturo ed interessato, ed assurgono a colleghi di studio.

13.

Meno

chiara è la situazione di collaborazione tra studi di diversi cantoni e di

diversi paesi: questi “Club” di principio hanno tra di loro un rapporto

di collaborazione non esclusivo (P. CRESPI, op. cit., p. 29). Per queste situazioni,

che con riferimento all’art. 40 lit. d CPP sono meno frequenti, può rimanere

indeciso se il rapporto che si instaura sia qualificabile di “colleghi di studio”.

14.

Occorre

esaminare situazioni di sinergie tra avvocati, non disciplinati da un contratto

di lavoro o di collaborazione stabile.

generale, per determinare la forma giuridica di uno studio legale, occorre

fondarsi sul contratto concluso tra le parti: scelte operative possono avere

conseguenze sulla qualifica giuridica societaria dello studio legale, in virtù

del principio dell’affidamento e dell’apparenza giuridica (“Rechtsschein”).

P. CRESPI (op. cit., p. 28) distingue due

principali forme di collaborazione: la comunione di cancelleria (“Bürogemeinschaft”)

e la comunione di avvocati (“Anwaltsgemeinschaft”).

Il primo modello è caratterizzato dalla

comunione di infrastrutture professionali, mentre che l’acquisizione e la

gestione dei mandati professionali è autonoma: giuridicamente può rivestire la

forma della società semplice (P. CRESPI, op. cit., p. 39).

Il secondo modello è più vincolante,

perché si estende all’acquisizione dei mandati, alla loro gestione ed alla loro

fatturazione: giuridicamente può rivestire la forma della società in nome

collettivo (P. CRESPI, op. cit., p. 40). In questo secondo modello è pacifico

che gli avvocati che vi partecipano sono “colleghi di studio”.

15.

Problematica

nell’ottica della nozione di “colleghi di studio” è la forma di collaborazione

della comunione di cancelleria (“Bürogemeinschaft”). Come detto, questa collaborazione

tra avvocati è caratterizzata per un verso dalla comunione di infrastrutture

professionali e per altro verso da un’acquisizione ed una gestione dei mandati

professionali autonoma.

Questa

forma di collaborazione può avere intensità diverse, a dipendenza dell’accordo

stipulato tra gli avvocati. Si passa da una collaborazione limitata unicamente

alla logistica, a forme di collaborazione più avanzate, come la supplenza del

collega in caso di sua assenza, come l’accordo di passarsi i clienti a

dipendenza della specializzazione di ogni avvocato, come l’uso di una carta

intestata comune, quest’ultima potendo creare una rilevanza giuridica che va

oltre i termini dell’accordo di collaborazione concluso tra gli avvocati (si

veda ad esempio DTF 124 III 363).

16.

Come

ricorda la giurisprudenza del Tribunale federale (sentenza 4C.47/2006 del

30.5

, consid. 3.4.3.1, p. 6), la legge si interpreta anzitutto partendo dalla

lettera (interpretazione letterale). Per via d’interpretazione ci si può discostare

dal senso letterale di un testo chiaro solo se ragioni oggettive permettono di

concludere che il testo non esprima il senso compiuto della disposizione in

discussione. Se più interpretazioni di un testo sono possibili, occorre

stabilire il senso compiuto (“veritable portée”) della norma, ricostruendolo

dai lavori preparatori, dallo scopo perseguito, dallo spirito della

disposizione, così come dai valori sui quali si fonda o dalle eventuali

relazioni con altre disposizioni.

Tribunale federale non privilegia alcun metodo d’interpretazione, ma si ispira

ad un pluralismo pragmatico per ricercare il senso compiuto della disposizione:

si limita al senso letterale di una disposizione solo se lo stesso fornisce,

senza ambiguità, una soluzione materialmente giusta (DTF 132 III 226).

17.

Interpretando

in modo letterale la disposizione (art. 40 lit. d CPP), già nel caso di una collaborazione

meramente logistica si sarebbe in presenza di “colleghi di studio”,

perché più avvocati esercitano l’attività forense fisicamente negli stessi

locali, e ciò indipendentemente dagli accordi raggiunti dai medesimi.

Quest’interpretazione estensiva si limiterebbe alla mera apparenza, ad una comune

ubicazione che crea solitamente solo una frequentazione.

Adottando

una simile interpretazione, ci si potrebbe chiedere se il fatto che molti

uffici giudiziari siano ubicati in un medesimo palazzo di giustizia non crei allora

dei legami simili, e non divenga problematico nell’ottica dell’esclusione e

della ricusa.

18.

Una

simile interpretazione letterale è eccessiva. Occorre ricordare come

l’esclusione per il “collega di studio” prevista dal diritto penale ticinese

rappresenti un’eccezione, ovvero un’estensione che non si ritrova in altri

ambiti giuridici (civile, amministrativo): è una situazione limite, che va conseguentemente

interpretata in modo restrittivo.

19.

Alla

base del motivo di esclusione dell’art. 40 lit. d CPP (in relazione all’art. 40

lit. c CPP) c’è un legame di parentela o di affinità tra un avvocato ed un

magistrato o un procuratore pubblico, che può oggettivamente fare dubitare

della sua imparzialità.

Perché

tale motivo di esclusione si estenda anche ad un “collega di studio”,

non parente o affine, non è sufficiente un criterio spaziale fisico (medesimi locali):

occorre che i due o più avvocati formino uno studio tra di loro, abbiano effettivamente

una comunanza di interessi o creino una simile apparenza, tale da fare dubitare

dell’imparzialità.

L’utilizzo

dei medesimi spazi crea unicamente dei rapporti ed una frequentazione, come peraltro

avviene anche ad esempio all’interno di un palazzo di giustizia, non forma però

ancora uno studio.

crea uno studio tra due o più avvocati in caso di comunanza di interessi,

quando tra colleghi s’instaurano rapporti di dipendenza professionale o

economica. Quest’ultima è realizzata in presenza di rapporti economici non solo

tesi al contenimento delle uscite (come nella comunione di cancelleria -“Bürogemeinschaft”-

limitata alla logistica), ma anche relativi alle entrate: collaborazioni

riguardanti l’incremento delle entrate, movimenti di fondi regolari tra le parti,

accordi di collaborazioni durature e/o esclusive, non solo occasionali.

crea uno studio anche se verso l’esterno viene data la parvenza di una

dipendenza professionale o economica, quandanche tale immagine di

collaborazione vada oltre all’accordo tra le parti o a quella effettivamente

esistente: ad esempio quando in una comunione di cancelleria viene utilizzata

una carta intestata comune, non solo in caso di sporadici mandati congiunti. Questa

situazione di apparenza, creata verso l’esterno, può avere effetti di diritto

civile, e si estende anche al caso di esclusione.

contrario, in caso di una semplice comunione di cancelleria (“Bürogemeinschaft”)

limitata alla logistica (locali, fax, fotocopiatrice, sistema informatico,

biblioteca) ed a collaborazioni occasionali (non permanenti ed esclusive), gli

avvocati interessati non sono “colleghi di studio” ai sensi dell’art. 40

lit. d CPP. Determinante è che tra gli avvocati di una comunione di cancelleria

non ci sia una dipendenza economica o professionale: non ci deve essere una

subordinazione, ma rapporti tra colleghi indipendenti e su un piede di uguaglianza

(decisione della Corte europea dei diritti dell’uomo del 19.5.2005, caso

Steck-Risch contro Liechtenstein, n. 63151/00, § 46 p. 9).

20.

Venendo

al caso concreto, occorre anzitutto considerare che normalmente questa Camera

interviene solitamente in caso di effettiva esclusione da parte di un

magistrato o in caso di ricusa per mancata esclusione.

Nel

presente caso, la procedura è insolita, poiché l’istanza è presentata da un

magistrato che in concreto ritiene di non doversi escludere: questa procedura

insolita è però giustificata, in quanto auspicata dal Consiglio della magistratura,

nella sua decisione del 6.6.2006 (inc. __________) e conforme all’art. 42 cpv.

2.

in fine CPP.

Questa

Camera ritiene necessario limitarsi ad indicare in generale i criteri per

decidere l’esclusione o meno. Per potersi pronunciare sul caso concreto

sarebbero necessari accertamenti ulteriori sui rapporti esistenti tra l’avv. __________

e l’avvocatessa __________ per un verso, e l’avv. __________ per altro verso.

base a quanto emerge dalla documentazione agli atti, è pacifico che si possa

considerare l’avvocatessa __________ “collega di studio” dell’avvocato __________,

in quanto c’è tra di loro un rapporto di collaborazione stabile ed esclusivo, con

rapporti anche di tipo economico (retrocessione o commissioni sugli atti

notarili): inoltre l’avvocatessa __________ figura sulla carta intestata dello

studio legale __________ e quest’ultimo figura sulla carta notarile di __________.

Questa

Camera non è al contrario in grado di addentrarsi nei rapporti esistenti tra

l’avv. __________ e l’avv. __________. A prima vista non c’è una carta

intestata comune, ci sono telefoni diversi, sulle rispettive carte intestate sono

indicati numeri differenti di partite IVA: non si conosce più nel dettaglio la collaborazione

tra i due avvocati. Analogamente questa Camera non è in grado di pronunciarsi

compiutamente su eventuali rapporti tra l’avvocatessa __________ e l’avv. __________

Dalle indicazioni dell’istante tali rapporti sarebbero occasionali: se così

fosse, non vi sarebbe rapporto di “colleghi di studio”; non è dato però

di saperne di più, in particolare se esistano eventuali altri rapporti

economici (ev. retrocessioni, ad esempio per gli atti notarili) che potrebbero

creare dei rapporti di dipendenza economica.

21.

base alle indicazioni contenute in questa sentenza, il procuratore istante

potrà determinarsi se sono dati gli estremi di una esclusione o meno.

22.

Considerata

la particolarità del caso ed il fatto che la procedura è stata auspicata dal

Consiglio della magistratura, si rinuncia alla tassa di giustizia ed alle

spese.

Per

questi motivi,

richiamati gli art. 40 ss. CPP ed ogni altra norma applicabile,

pronuncia

1.

L’istanza

è evasa ai sensi dei considerandi.

2.

Non

si prelevano tassa di giustizia e spese.

3.

Intimazione:

terzi

implicati

Per la Camera dei ricorsi penali

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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