60.2007.30

Assistenza internazionale in materia penale. ricorso contro la decisione di chiusura. principio della doppia punibilità. principio della proporzionalità. diritto di essere sentito. cernita dei documen

30 maggio 2007Italiano14 min

Source ti.ch

Fatti

a. Con

commissione rogatoria 11.10.2006, completata il 28.11.2006 ed il 1.12.2006, la __________

ha inoltrato alle autorità svizzere domanda di assistenza internazionale

nell’ambito del procedimento penale a carico di __________ ed altri per titolo

di corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio (art. 319 CPI). A dire

dell’Autorità rogante, il reato sarebbe stato commesso tra il 2003 ed il 2005, in

relazione ad una gara d’appalto per l’assegnazione del servizio di gestione e

valorizzazione del patrimonio immobiliare della Fondazione __________ (__________),

segnatamente in relazione alla promessa di pagamento di almeno EUR 50 milioni

ed al versamento quale acconto di EUR 3 milioni, destinati a remunerare RI 1

(ed altri intermediari) per atti contrari ai doveri d’ufficio volti a favorire

la __________ (riconducibile a __________) ed il __________, al quale la stessa

aderiva.

Più in

particolare, l’autorità rogante ha richiesto alle autorità svizzere l’acquisizione

della documentazione bancaria inerente il bonifico di EUR 3 milioni dal conto n.

__________ __________ aperto presso __________ al conto n. __________ aperto

presso __________ (già __________). Ha inoltre richiesto la perquisizione degli

uffici della __________ (e/o di società collegate al gruppo __________), l’identificazione

di __________ e l’acquisizione di informazioni in merito alla restituzione

dell’acconto di EUR 3 milioni, nonché – con complemento 28.11.2006 – l’individuazione

e la perquisizione presso __________ e __________ delle relazioni riconducibili

agli indagati.

b. Con distinte

decisioni di entrata in materia e esecuzione 24.11.2006 (in materia di

perquisizione bancaria), 30.11.2006 (in sostituzione della corrispondente

decisione 24.11.2006 in materia di perquisizione ed audizione testimoniale) e

30.11.2006 (in sostituzione della corrispondente decisione 29.11.2006 in materia

di perquisizione bancaria), il procuratore pubblico ha ritenuto soddisfatti i

requisiti di forma e di sostanza, il principio della proporzionalità ed il principio

della doppia punibilità. Ha quindi ammesso l’entrata in materia ed ordinato, fra

l’altro, l’audizione testimoniale di __________, fiduciario presso __________,

e l’individuazione/perquisizione presso __________ e __________ delle relazioni

riconducibili agli indagati, con riferimento al periodo dall’1.1.2003 (o

dall’apertura) al 31.12.2005 (o alla chiusura).

c. Per

quanto qui di interesse, con scritto 30.11.2006 __________ ha trasmesso al

Ministero pubblico la documentazione inerente la relazione n. __________,

intestata a RI 1, che risulta essere stata aperta il 14.9.1999 ed estinta il

29.12.2003.

d. Con

decisione di chiusura parziale 19.12.2006, il procuratore pubblico ha accolto

la richiesta di assistenza e disposto, fra l’altro, la trasmissione della suddetta

documentazione, osservando in particolare che “quanto raccolto non è

manifestamente estraneo alla rogatoria ed appare utile all’autorità rogante,

trattandosi della documentazione bancaria specificatamente richiesta

dall’Autorità rogante”.

e. Con

tempestivo gravame, RI 1 chiede, in via principale, di respingere la domanda di

assistenza internazionale e, subordinatamente, di ordinare al Ministero

pubblico la cernita in contraddittorio della documentazione bancaria.

Il ricorrente

– riassunti i fatti – censura la violazione del requisito della doppia punibilità,

del diritto di essere sentito nonché del principio della proporzionalità.

Sostiene

anzitutto di non essere un pubblico ufficiale, per cui verrebbe meno il reato

di corruzione per atto contrario ai doveri di ufficio di cui all’art. 319 CPI e

di corruzione a’ sensi del Codice penale svizzero. Sostiene poi che la

documentazione bancaria acquisita in esecuzione della rogatoria sarebbe

irrilevante ed estranea (anche da un profilo temporale) ai fatti indagati, per

cui una sua trasmissione costituirebbe una crassa violazione del principio

della proporzionalità, che impedisce alle autorità rogate di assecondare

richieste esplorative e di concedere più di quanto non sia postulato. Sostiene infine

di essere venuto a conoscenza della rogatoria solo casualmente il 12.1.2007,

ossia a procedura già chiusa, ciò che gli avrebbe impedito di partecipare alla

cernita della documentazione.

f. Con

osservazioni 12.2.2007, il procuratore pubblico considera adempiuto il requisito

della doppia punibilità, evidenziando che nel diritto svizzero il carattere di

funzionario non è (più) interpretato in senso stretto. Lascia invece a questa

Camera decidere se l’invio degli estratti conto debba essere limitato a quelli

dall’1.1.2003 al 29.12.2003 (data di chiusura della relazione), compresi i

documenti di apertura. Rileva infine che il diritto di essere sentito è stato

in ogni caso sanato in questa sede, posto come il ricorrente abbia chiaramente

lasciato intendere di opporsi all’invio di qualsiasi documento.

g. Con

osservazioni 12/13.2.2007, l’Ufficio federale di giustizia postula la reiezione

del gravame. A suo dire, la tesi ricorsuale della violazione del diritto di

essere sentiti sarebbe comunque infondata, indipendentemente dal fatto che la

mancata cernita della documentazione sia dipesa dal ricorrente o dall’istituto

bancario. In merito al requisito della doppia punibilità, rileva invece che determinanti

sono le norme in vigore al momento dell’adozione della decisione di assistenza,

per cui anche il nuovo art. 4a LCSI inerente la corruzione tra privati potrebbe

trovare applicazione.

Considerandi

1.

Secondo

l’art. 80h lit. b AIMP ha diritto di ricorrere chiunque è toccato personalmente

e direttamente da una misura di assistenza giudiziaria e ha un interesse degno

di protezione all'annullamento o alla modifica della stessa.

Con

riferimento ai documenti di cui al punto 2.2. del dispositivo della decisione impugnata,

la legittimazione di RI 1, titolare della relazione n. __________ __________ aperta

presso __________, appare pertanto pacifica (DTF 130 II 162).

2.

rapporti __________ -svizzeri nel settore dell’assistenza giudiziaria in

materia penale si applicano la Convenzione europea di ugual titolo del 20

aprile 1959 (CEAG), alla quale entrambi gli Stati hanno aderito. La Legge

federale sull’assistenza internazionale in materia penale (AIMP) è invece applicabile

alle questioni che la prevalente Convenzione internazionale non regola

espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più

favorevole all’assistenza di quello internazionale (DTF 124 II 180), fatto

salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 123 II 595).

3.

3.1.

Il ricorrente

contesta anzitutto la violazione del principio della doppia punibilità. A suo

sostegno, argomenta di non essere un pubblico ufficiale, per cui verrebbe meno

il reato di corruzione per atto contrario ai doveri di ufficio (art. 319 CPI) e

di corruzione ai sensi degli art. 322ter ss. CP.

3.2

Secondo

l’art. 5 cpv. 1 lett. a CEAG, applicabile in virtù della riserva formulata

dalla Svizzera, l’esecuzione di una commissione rogatoria ai fini di

perquisizione è subordinata alla condizione che il reato perseguito nello Stato

richiedente sia punibile secondo la legge della Parte richiedente e della Parte

richiesta. Nel diritto svizzero, l’art. 64 cpv. 1 AIMP prevede che i

provvedimenti secondo l’art. 63 AIMP, se implicano l’applicazione della coercizione

processuale, possono essere ordinati soltanto ove dall’esposizione dei fatti

risulti che l’atto perseguito all’estero denota gli elementi obiettivi di una

fattispecie punibile secondo il diritto svizzero.

In concreto,

dalla commissione rogatoria emerge in particolare che __________, per

assicurarsi una gara d’appalto con oggetto l’assegnazione del servizio di gestione

e valorizzazione del patrimonio immobiliare della Fondazione __________,

avrebbe promesso il pagamento di almeno EUR 50 milioni e versato un acconto di

EUR 3 milioni, poi restituitogli nel corso del mese di novembre 2005, in

seguito all’annullamento dell’appalto.

Premesso che

la descrizione dei fatti esposta dalle autorità __________ non contiene lacune

o contraddizioni manifeste, per cui non vi sono ragioni per scostarsene, per

l’esame della doppia punibilità decisivo è sapere se l’atto perseguito

all’estero, fatta la dovuta trasposizione, denoti gli elementi obiettivi di una

fattispecie punibile anche secondo il diritto svizzero. L’art. 64 AIMP non fa

alcun obbligo all’autorità rogata di verificare la punibilità dei fatti secondo

il diritto estero, partendo dalla presunzione che tali condizioni siano

adempiute secondo tale diritto (DTF 124 II 184).

3.3

D’altra

parte, la relazione tra lo Stato richiedente e quello richiesto non insorge al

momento in cui il fatto è stato commesso, ma al momento in cui la domanda

estera è presentata. Contrariamente a quanto sembra sostenere il ricorrente,

determinante per stabilire se sussiste il requisito della doppia punibilità è

pertanto il diritto in vigore al momento della decisione sulla domanda. In

altri termini, se il fatto perseguito è

punibile si determina secondo il diritto penale in vigore nello Stato richiesto

al momento della decisione sulla domanda di assistenza e non sulla scorta di

quello vigente al momento della commissione del fatto o della conclusione della

Convenzione. Così, l’assistenza (nel caso di necessità di misure coercitive) è da

accordare se il fatto – punibile nello Stato richiedente – non lo era nello

Stato richiesto al momento in cui è stato commesso, ma lo è divenuto, per una

modifica del diritto interno, prima della decisione sulla

domanda. La misura coercitiva non è infatti più diretta, in tale momento,

contro una persona innocente; né è leso il precetto per cui la legge penale non

ha effetto retroattivo, poiché il diritto dell’assistenza è da equiparare alla

procedura penale, alla quale il principio di non retroattività è estraneo (DTF

122.

II 422; 112 Ib 576).

Venendo al

caso in esame, i fatti di corruzione esposti dalle autorità __________

adempiono il requisito della doppia punibilità: con riferimento agli art.

322ter ss. CP nella misura in cui il ricorrente fosse considerato un pubblico funzionario

(cfr. BSK StGB II – M. PIETH,

Basilea 2003, n. 4 ss. ad art. 322ter CP), in considerazione delle nuove disposizioni in

materia di corruzione tra privati (art. 4a LCSI), entrate in vigore l’1.7.2006,

nel caso inverso.

4.

4.1.

Il ricorrente

si prevale inoltre del principio della proporzionalità e del diritto di essere

sentito. Sostiene in particolare che le informazioni richieste, già da un punto

di vista temporale, sono del tutto inidonee a far progredire le indagini

(ricorso 19/22.1.2007, p. 10) ed evidenzia di essere venuto a conoscenza della

rogatoria solo casualmente il 12.1.2007, a procedura già chiusa.

4.2

A giusta

ragione l’autorità rogante non ha limitato la sua richiesta all’acquisizione della documentazione

bancaria inerente il bonifico addebitato sul conto n. __________ presso __________

in favore del conto n. __________ presso __________. Dalla stessa commissione rogatoria emerge in

particolare che il reato di corruzione sarebbe stato commesso tra il 2003 ed il

2005, per cui si giustificava estendere le indagini ai conti o rapporti esistenti

presso gli stessi istituti bancari e riconducibili agli indagati, potenzialmente

alimentati da operazioni connesse all’asserito reato di corruzione. A tal proposito,

non si può ancora parlare di fishing expedition, con cui si intende una ricerca di prove generale e indeterminata,

volta a sanzionare un’ipotesi di reato che non trova conforto in ulteriori e

sufficienti indizi, in particolare se gli indizi di reato sono così vaghi che

l'inchiesta non mira a raccogliere elementi probatori per concretizzare

giustificati sospetti, ma ad una ricerca indiscriminata di prove (REP. 1992 p.

334; DTF 127 II 142).

4.3

In concreto,

la documentazione bancaria raccolta in esecuzione della domanda di assistenza

comprende le formalità di apertura della relazione n. __________, gli estratti

conto dall’apertura (14.9.1999) alla chiusura (29.12.2003), le relative

istruzioni di chiusura, nonché i giustificativi di due bonifici del 21.12.2001

e del 15.1.2003.

Ora, per le

informazioni su conti bancari occorrono, di regola, tutti i documenti; ciò allo

scopo di poter individuare il titolare giuridico ed economico del conto e

sapere a quali persone o entità giuridiche sia pervenuto l’eventuale provento

del reato (DTF 124 II 180).

Allo stadio attuale del procedimento estero, l’utilità e la rilevanza potenziale

della documentazione bancaria riferita all’arco temporale oggetto di indagini

da parte degli inquirenti esteri (2003-2005) non può manifestamente essere

esclusa (R. ZIMMERMANN, La

coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2. ed., Berna 2004, n.

478).

Nondimeno,

ancora di recente, il Tribunale federale ha tuttavia precisato che l’autorità

rogata non può limitarsi ad invocare il principio dell’utilità potenziale per

trasmettere la documentazione acquisita, nella sua totalità, ogniqualvolta la

stessa appaia correlata con i fatti oggetto di indagine all’estero e gli

interessati non espongano, in modo chiaro e dettagliato, i motivi per cui un determinato

atto non dovrebbe essere consegnato all’autorità rogante. Una simile prassi

equivale di fatto ad una trasmissione in blocco della documentazione, ciò che è

incompatibile con il principio della proporzionalità (DTF 130 II 14).

4.4

Venendo al

caso in esame, con decisione di chiusura parziale 19.12.2006, trascorse tre

settimane dalla decisione di entrata in materia e esecuzione, il procuratore

pubblico ha accolto la domanda di assistenza e disposto la trasmissione

all’autorità rogante di tutta la documentazione bancaria acquisita.

Come esposto

in narrativa, il ricorrente sostiene tuttavia di avere appreso dell’esistenza della rogatoria solo il

12.1.2007

A ragione, il

procuratore pubblico non gli ha intimato la decisione di entrata in materia e

esecuzione 30.11.2006 e la decisione di chiusura parziale 19.12.2006, poiché

non risultava essere residente né avere eletto domicilio in Svizzera (art. 80m

AIMP); queste sono state debitamente notificate alla sua banca mandataria.

Per contro, pur

riconoscendo che in caso di convenzioni di “fermo banca” ogni comunicazione

pervenuta alla banca è opponibile al cliente come se l’avesse ricevuta di

persona, in concreto non poteva dedurre, dopo sole tre settimane, che nessuno

si sarebbe manifestato, ritenuto peraltro che la relazione bancaria era già

stata estinta il 29.12.2003. L’autorità rogata, per garantire il diritto di

essere sentito e il rispetto del principio della proporzionalità nonché per

evitare eventuali ricorsi, in assenza di un consenso all’esecuzione

semplificata (art. 80c AIMP), deve infatti concedere agli aventi diritto la

possibilità, concreta ed effettiva, di consultare la documentazione acquisita:

essa deve quindi offrire agli interessati, affinché possano adempiere al loro

dovere di cooperazione, un termine per addurre, riguardo ad ogni singolo documento,

gli argomenti che secondo loro si opporrebbero alla consegna, emanando in

seguito una decisione di chiusura accuratamente motivata (decisione TF 1A.31/2004

del 23.12.2003; DTF 130 II 14).

4.5

Nelle proprie

osservazioni, il procuratore pubblico afferma che la trasmissione della documentazione

può semmai essere limitata al periodo oggetto di indagine, ovvero dall’1.1.2003

al 29.12.2003, compresi i documenti di apertura completi ed almeno il

giustificativo dell’accredito di EUR 990'900.-- di data 15.1.2003. Sostiene

quindi che l’asserita violazione del diritto di essere sentiti sarebbe stata

sanata in questa sede, posto come il ricorrente abbia lasciato intendere di

opporsi all’invio di qualsiasi documento (osservazioni 12.2.2007, p. 3).

A torto. Nell’allegato

ricorsuale RI 1 postula espressamente, in via subordinata, che venga ordinato al Ministero pubblico di procedere alla

cernita della documentazione bancaria acquisita in esecuzione della rogatoria,

per cui, nel rispetto del

doppio grado di giudizio, i documenti inerenti la relazione n. __________ devono

essere ritornati al procuratore pubblico, affinché proceda alla loro cernita in

concerto con RI 1.

5.

ricorso è parzialmente accolto.

Non si

prelevano tassa di giustizia e spese; lo Stato della Repubblica e del Cantone

Ticino rifonderà al ricorrente – che ha fatto capo ai servizi di un legale –

ripetibili ridotte.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli articoli di legge

applicabili,

pronuncia

1. Il ricorso è

parzialmente accolto.

§ La decisione

di chiusura parziale 19.12.2006 è parzialmente annullata ai sensi dei considerandi.

§§ Il procuratore

pubblico Giovan Maria Tattarletti procederà alla cernita della documentazione

bancaria inerente la relazione n. __________ presso __________ in concerto con RI

1, __________.

2. Non si

prelevano tassa di giustizia e spese; lo Stato della Repubblica e del Cantone

Ticino rifonderà a RI 1, __________, CHF 300.-- (trecento) a titolo di ripetibili.

3. Rimedio di

diritto

Contro il

presente giudizio è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale di Losanna entro 30 giorni dall’intimazione (art. 84 LTF).

4. Intimazione:

terzi

implicati

PI 1

Per la Camera dei ricorsi penali

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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