Istanza di ricusazione dell'accusatore privato nei confronti del procuratore pubblico. errori

Incarto n.

60.2022.153

Lugano

5 ottobre 2022/dp

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello

composta dai giudici:

Nicola Respini, presidente,

Raffaele Guffi, Giovan Maria Tattarletti

cancelliera:

Alessandra Mondada, vicecancelliera

sedente per statuire sull’istanza di

ricusazione 30/31.5.2022 presentata da

RE 1, ,

patr. da: PR 1, ,

nei confronti del procuratore pubblico Andrea

Gianini, titolare del procedimento penale dipendente da suo esposto

presentato il 10.7.2020 a carico di ignoti, identificati segnatamente

in __________ ed in __________, per titolo di diffamazione, calunnia e,

ancora, denuncia mendace (inc. MP 2020.5508);

richiamati gli scritti 1.6.2022,

13.6.2022 e 28.6.2022 del magistrato inquirente – che ha postulato la reiezione

dell’istanza – e 7/8.6.2022 e 7/8.7.2022 di RE 1 – che si è confermato nelle

sue argomentazioni –;

letti ed esaminati gli atti;

considerato

in fatto

Fatti

a. Il 31.3./1.4.2020 RE 1 – che si è descritto archivista a vita e proprietario

degli “__________” (__________), composti segnatamente da lettere, fotografie,

diari e cartoline, beni che gli avrebbe donato la figlia unica dell’artista – ha denunciato __________ per appropriazione

indebita e/o truffa e falsità in documenti, rimproverandole di essersi

indebitamente impossessata degli __________.

Nel

contesto del procedimento (inc. MP 2020.2730) il 24.4.2020 il pubblico

ministero ha disposto il sequestro degli A__________. Essi sono stati

sequestrati a __________ il 27.4.2020.

b. Il

10.7.2020 (AI 1) RE 1 ha denunciato/querelato ignoti, identificati segnatamente

in __________ ed in __________, per diffamazione, calunnia e denuncia mendace

in merito al contenuto dell’articolo intitolato “__________” pubblicato il ___),

in cui veniva riportato quanto sarebbe stato rivelato dalla giornalista __________

e dal criminologo __________, autori del libro-inchiesta “__________”.

Nell’articolo

in questione veniva esposto, in particolare, che i predetti avrebbero addotto

che il materiale componente gli __________ era giunto in Svizzera dopo essere

stato indebitamente sottratto allo Stato italiano, che nel 2006 gli __________

erano stati ceduti al patrimonio nazionale italiano dalla nipote di __________

e che gli __________, con un accordo sospetto tra RE 1 e __________, erano poi

definitivamente “volati” all’estero. Tutti questi fatti, secondo il

denunciante/querelante, non sarebbero stati veritieri.

RE

1 si è costituito accusatore privato.

Il

suddetto esposto è stato registrato come inc. MP 2020.5508.

c. Con

scritto 17.9.2021 (AI 38), nel procedimento penale inc. MP 2020.5508, il

procuratore pubblico ha interpellato il Ministero per i beni e le attività

culturali e per il turismo, IT – Roma.

Il

magistrato inquirente ha ricordato che era titolare di un procedimento per

appropriazione indebita nel cui contesto aveva disposto il sequestro degli __________

e di un procedimento per reati contro l’onore per esternazioni formulate da __________

e da __________ nei confronti di RE 1. Ha indicato che secondo i querelati

esistevano documenti attestanti l’interesse dello Stato italiano agli __________.

RE 1, da parte sua, aveva prodotto uno scritto 3.6.2019 (allegato ad AI 10) dell’allora

soprintendente del citato Ministero, secondo cui gli __________ non erano stati

dichiarati di interesse culturale, essendo composti da testimonianze sporadiche

dell’artista e da altra documentazione definita “letteratura grigia”.

Il

pubblico ministero ha aggiunto che, per stabilire se determinate esternazioni

configurassero, o meno, i reati di diffamazione o di calunnia, doveva appurare

quale fosse, per lo Stato italiano, l’importanza che rivestiva il materiale di

cui agli __________.

Ha

specificato che aveva già domandato precisazioni in merito alla Procura di IT –

Roma, senza nondimeno ricevere risposta.

Il

procuratore pubblico ha quindi chiesto al soprintendente del Ministero per i

beni e le attività culturali e per il turismo di indicare se lo Stato italiano

fosse, o meno, interessato ad acquistare – oppure anche solo a tutelare,

eventualmente quale “bene culturale privato” – i cimeli di cui agli __________

rispettivamente di segnalare se tali beni fossero di esclusiva pertinenza

privata.

Ha

infine evidenziato che una risposta diretta ed inequivocabile avrebbe permesso

di definire non solo la fattispecie penale di sua competenza, ma anche

l’aspetto civilistico che comprendeva la facoltà di alienare liberamente, in

tutto od in parte, detti cimeli, informazione che avrebbe avuto un interesse

nel caso principale (ossia nel procedimento per titolo di appropriazione

indebita).

d. Il

12.10.2021 (AI 42) è pervenuta al pubblico ministero la presa di posizione del

Ministero della cultura, Soprintendenza Archivistica e Bibliografica del Lazio,

IT – Roma, in cui esso ha indicato che, come già espresso nello scritto

3.6.2019, gli __________ non erano stati dichiarati di interesse culturale, per

cui non erano un bene culturale per lo Stato italiano. Ha aggiunto che non si

poteva escludere che il corpus documentale, sequestrato dal Ministero

pubblico, costituisse documentazione ulteriore rispetto a quella visionata in

occasione di un sopralluogo conoscitivo del 14.11.2011. In tal caso, il suo

interesse storico particolarmente importante avrebbe dovuto essere valutato

dalla Soprintendenza al fine di disporre gli eventuali conseguenti

provvedimenti di tutela e di rispondere alle questioni poste dal magistrato

inquirente.

Ha

chiesto di ricevere un elenco dettagliato (corredato da eventuale

documentazione fotografica) dei pezzi che componevano tale corpus o

comunque ogni informazione utile per conoscere la natura e la consistenza della

documentazione sequestrata.

e. Il

12.10.2021 (AI 43) il procuratore pubblico ha inviato a RE 1 copia del citato

scritto del Ministero della cultura, Soprintendenza Archivistica e

Bibliografica del Lazio, rimarcando che esso confermava lo scritto 3.6.2019

(secondo cui gli __________ non erano stati dichiarati di interesse culturale).

Ha invitato l’accusatore privato, in ossequio al diritto di essere sentito, a

determinarsi in merito alla richiesta della Soprintendenza, domandandogli se si

opponesse all’invio del catalogo degli oggetti allestito da __________,

archivista di US – New York, trasmesso da __________ (inc. MP 2020.2730).

f. Con

scritto 30.11./1.12.2021 (AI 46), dopo sollecito (AI 45), RE 1 ha comunicato al

magistrato inquirente che avrebbe valutato senz’altro di mettersi in contatto

direttamente con l’autorità amministrativa italiana per fornirle,

all’occasione, collaborazione e quindi pure le informazioni che essa,

attraverso il procuratore pubblico, chiedeva in merito agli __________.

g. Il

pubblico ministero, con scritto 1.12.2021 a RE 1 (AI 47), ha evidenziato che

nel procedimento penale quest’ultimo è parte, per cui riteneva non soltanto

poco opportuno, ma anche irrituale e dunque da evitare assolutamente, che si

rivolgesse direttamente alla Soprintendenza dei Beni Culturali del Lazio, passo

che aveva già intrapreso il magistrato inquirente. Ha segnalato che la

trasmissione del catalogo allestito da __________ era l’unica soluzione possibile

in vista di determinare l’interesse oggettivo dello Stato italiano rispetto

agli oggetti di cui agli __________. Pertanto, per un celere chiarimento della

fattispecie, che presupponeva l’acquisizione della posizione ufficiale della

Soprintendenza, ha diffidato RE 1 dall’intervenire direttamente presso la

Soprintendenza dei Beni Culturali del Lazio. Ha invitato a pronunciarsi sulla

richiesta di quest’ultima.

h. Il

2.12.2021 (AI 49), prendendo posizione sullo scritto dello stesso giorno di RE

1 (AI 48), il procuratore pubblico ha anzitutto indicato che, al fine del procedimento

penale, era necessario ottenere una risposta del competente ufficio che non

fosse mediata da una delle parti. Ha addotto che, per poter acquisire prove non

opinabili, aveva ritenuto di dover diffidare RE 1, facendo leva sulla buona

fede (era stata omessa qualsiasi sanzione, compreso il richiamo giusta l’art.

292 CP), dall’intraprendere un passo che qualsiasi controparte avrebbe avuto

(agevole) modo non solo di interpretare negativamente, ma anche di

strumentalizzare, dilatando ulteriormente i tempi.

Il

pubblico ministero ha affermato che, viste le opposte posizioni delle parti al

procedimento, gli sembrava pacifico che soltanto una risposta diretta della

Soprintendenza avrebbe potuto chiarire se gli oggetti sequestrati non fossero

oggettivamente di interesse per lo Stato italiano, nel qual caso ci sarebbero

stati i presupposti per procedere all’interrogatorio dei denunciati/querelati

e, parimenti, per addivenire ad una definizione del procedimento penale.

i. Il

10/13.12.2021 (AI 50) RE 1 ha presentato reclamo a questa Corte postulando che la

pronuncia 1.12.2021 del magistrato inquirente fosse annullata e che a

quest’ultimo fosse ordinato di procedere oltre e senza ritardo nell’istruzione

disponendo l’interrogatorio di __________ e di __________.

Il

reclamante, ricordati segnatamente il procedimento penale inc. MP 2020.2730, il

suo esposto 10.7.2020, i seguenti atti istruttori e lo scambio di

corrispondenza tra il procuratore pubblico ed il suo legale, ha rilevato che

l’eventuale interesse futuro dello Stato italiano ed ogni altra futura dichiarazione

dello Stato italiano circa lo statuto di “bene culturale” – a quel

momento non dato – degli __________, sarebbero state circostanze del

tutto anodine ed irrilevanti per il procedimento. Le affermazioni ritenute

lesive del suo onore rispettivamente fondanti il reato di denuncia mendace avrebbero

infatti dovuto essere valutate alla luce delle circostanze (di fatto e di

diritto), e quindi anche dello statuto degli __________, nel marzo 2015,

momento in cui essi, per decisione e cura del proprietario, sarebbero stati

importati in Svizzera, ovvero al più tardi nel luglio 2020, momento in cui le

affermazioni sarebbero state fatte e propagate dai media. Le asserzioni lesive

dell’onore nulla avrebbero comunque avuto a che vedere con l’interesse (attuale

o futuro) dello Stato italiano sugli __________.

La

diffida 1.12.2021 del magistrato inquirente sarebbe stata inadeguata,

arbitraria ed illegittima (siccome senza base legale).

j. Con

giudizio 60.2021.373 dell’1.4.2022 (AI 58) questa Corte ha dichiarato

irricevibile il gravame di RE 1.

La

Corte ha ritenuto manifesto che una simile diffida non avesse alcuna portata

giuridica: si trattava unicamente di un invito del procuratore pubblico

all’accusatore privato di non agire presso tale autorità italiana. La diffida

non si fondava in effetti su alcuna base legale, che difatti il pubblico

ministero non esplicitava. L’art. 73 cpv. 2 CPP, a prescindere dal fatto che in

concreto non si trattava di serbare segreti, non era peraltro base legale per

imporre un divieto di contattare. Il fatto che la diffida non fosse vincolante

per RE 1 era del resto riconosciuto dallo stesso procuratore pubblico nel suo

scritto 2.12.2021. Si doveva quindi concludere che la diffida di cui allo

scritto 1.12.2021 del magistrato inquirente non fosse una decisione giusta

l’art. 80 cpv. 1 CPP, per cui non era impugnabile ai sensi dell’art. 393 cpv. 1

lit. a CPP.

Questa

Corte ha tuttavia esposto alcune considerazioni sul caso.

Il

procedimento a carico di ignoti, identificati segnatamente in __________ ed in __________,

era pendente per i reati di diffamazione, calunnia e denuncia mendace in

relazione al contenuto dell’articolo intitolato “__________” pubblicato il __________

sul sito del __________. Il magistrato inquirente, in applicazione dell’art.

308 cpv. 1 CPP, nell’ambito dell’istruzione, doveva dunque accertare i fatti e

determinarne le conseguenze giuridiche in modo tale da poter chiudere la

procedura preliminare. Doveva perciò, in altre parole, stabilire se quanto

riportato nel suddetto articolo adempisse i reati ipotizzati. Questa Corte ha

ricordato che, per i reati contro l’onore, l’onere della prova competeva al colpevole,

non al procuratore pubblico. Non spettava inoltre al pubblico ministero, e più

in generale alle autorità penali, risolvere vertenze di carattere civile, da

definire – per l’appunto – con i mezzi messi a disposizione dal diritto civile.

Ha invitato il magistrato inquirente a portare a termine senza indugio il

procedimento e ad emanare le relative decisioni.

k. Con

scritto 25.4.2022 (AI 59) il pubblico ministero, richiamata la pronuncia di

questa Corte, ha rinnovato a RE 1 la soluzione proposta concernente la

trasmissione alla Soprintendenza archivistica del Lazio del catalogo allestito

da __________. Ha aggiunto che, sulla scorta della risposta che sarebbe giunta

da IT – Roma, in quanto proveniente da un ente interessato da aspetti storici e

culturali, ma non dall’esito del procedimento penale, le rispettive posizioni

delle parti avrebbero potuto essere meglio, se non definitivamente, demarcate.

Ha rilevato che, qualora RE 1 avesse dovuto opporsi a tale modo di procedere, non

sarebbe stato possibile mettere la Soprintendenza archivistica del Lazio nella

condizione di fornire una risposta. Conseguentemente, l’inchiesta si sarebbe

trovata a fare i conti con le posizioni opposte delle parti, che di fatto non

coincidevano con le premesse necessarie per rendere una decisione oggettiva.

l. Con

scritto 28/29.4.2022 (AI 60) RE 1 ha riaffermato che quanto addotto da __________

e da __________ sarebbe stato assolutamente falso, come sarebbe emerso dagli

atti. Il contenuto dell’eventuale risposta delle autorità italiane sarebbe

stata una circostanza del tutto estranea al procedimento penale, alla sua

istruzione ed alle determinazioni attese. Ha contestualmente presentato istanza

probatoria affinché __________ e __________ fossero interrogati, eventualmente

tramite rogatoria, atto che avrebbe reputato urgente per l’istruzione.

m. Il

procuratore pubblico, il 29.4.2022 (AI 61), ha comunicato a RE 1 che, a quello

stadio, in luogo di sentire subito i denunciati/querelati che, come era presumibile,

si sarebbero limitati a ribadire i loro argomenti senza che l’emersione della

verità e quindi la definizione del procedimento ne avrebbe tratto giovamento,

riteneva non solo opportuno ma necessario che il catalogo venisse trasmesso

senza tante tergiversazioni alla Soprintendenza archivistica del Lazio affinché

potesse fornire la risposta determinante, preventiva a qualsiasi

interrogatorio. Per il magistrato inquirente, gli interrogatori dei

denunciati/querelati, sulla scorta di questa presa di posizione, avrebbero

avuto ben altra valenza.

n. Con

scritto 23/24.5.2022 (AI 64) RE 1 ha manifestato al procuratore pubblico di non

aderire alla richiesta di trasmettere alla Soprintendenza archivistica del

Lazio il catalogo allestito da __________. Ha indicato che gli atti di querela

e di denuncia avrebbero infatti dovuto essere valutati, per quanto atteneva

allo “status” degli __________ e per rapporto alle affermazioni

incriminate, alla luce della situazione vigente nel periodo delle esternazioni,

non già di quella di una ipotetica ed a divenire futura situazione derivante da

un eventuale, ancorché improbabile, interessamento futuro da parte dello Stato

italiano. Ha richiamato il tenore del suo scritto 28.4.2022 in relazione agli

atti istruttori più volte sollecitati (interrogatorio dei

denunciati/querelati).

o. Con

decreto 24.5.2022 (AI 65) il pubblico ministero ha comunicato alle parti l’imminente

chiusura dell’istruzione prospettando l’abbandono del procedimento ed

assegnando un termine per presentare eventuali istanze probatorie e di

indennità ex art. 429 CPP.

p. Il

medesimo giorno (AI 66) il magistrato inquirente si è pronunciato sullo scritto

23/24.5.2022 (AI 64) di RE 1. Ha constatato che la sua posizione lasciava in

sospeso non pochi interrogativi, fra i quali l’eventualità che egli avesse

timore che dalla Soprintendenza archivistica del Lazio potesse giungere una

risposta diversa dallo scritto 3.6.2019, aspetto questo sufficientemente

rilevante da non poter essere ignorato. Per il procuratore pubblico, visto lo

scritto 12.10.2021 con cui la Soprintendenza chiedeva di conoscere la

composizione degli archivi, la risposta data a RE 1 tre anni orsono non poteva

più essere ritenuta sufficiente per fungere da contestazione da rivolgere ai

denunciati/querelati. D’altra parte, una conferma di quanto sosteneva RE 1,

affidata al pubblico ministero, sarebbe certamente stata non solo utile alla

sua posizione, ma probabilmente anche conclusiva. Qualora __________ e __________

avessero dovuto essere sentiti, con ogni probabilità in Italia, essi avrebbero

confermato la loro posizione. Tenuto conto delle posizioni contrastanti delle

parti, in assenza di una dichiarazione chiara e puntuale di un terzo, quale

sarebbe stata la Soprintendenza archivistica del Lazio, la fattispecie non

sarebbe stata chiarita in alcun modo con l’oggettività necessaria per fondare

una decisione. Di conseguenza, richiamata la giurisprudenza sull’apprezzamento

anticipato delle prove, non ravvedendo ulteriori misure istruttorie idonee per

chiarire i fatti, il procuratore pubblico ha comunicato di trasmettere a RE 1

in allegato la suddetta decisione in applicazione dell’art. 318 CPP.

q. Con

istanza 30/31.5.2022 RE 1 postula la ricusazione del magistrato inquirente

giusta l’art. 56 lit. f CPP.

L’istante,

ricordati i fatti ed i reati ipotizzati a carico di __________ e __________, adduce

che – con i documenti da lui prodotti – avrebbe fornito la prova della falsità

delle affermazioni incriminate. Avrebbe domandato l’audizione dei

denunciati/querelati. Si inserirebbe in questo contesto la richiesta del

magistrato inquirente di sostituire, ovvero di comunque posticipare, l’interrogatorio

degli imputati con l’invio alle autorità italiane del noto catalogo al fine di

ottenere la conferma del contenuto dello scritto 3.6.2019, se non addirittura

di ottenere la verifica o la prova che gli imputati avrebbero “detto o

divulgato cose vere oppure provato di avere avuto seri motivi di considerarle

vere in buona fede.”. Questa Corte, nel suo giudizio, avrebbe nondimeno

indicato che la prova liberatoria spettava al colpevole, non al procuratore pubblico.

I

fatti su cui si fonderebbe l’istanza di ricusazione consisterebbero e

coinciderebbero con talune affermazioni del magistrato inquirente di cui al suo

scritto 24.5.2022 accompagnante la comunicazione dell’imminente chiusura

dell’istruzione, da ritenere nel loro senso e contenuto complessivo. Per

l’istante, tale contenuto susciterebbe e farebbe trasparire un atteggiamento

parziale nei suoi confronti, come pure l’apparenza di una parzialità anche

futura, e con ciò evidentemente un atteggiamento incomprensibilmente “prudente”

nei confronti degli imputati, che non troverebbe né potrebbe trovare

giustificazione oppure spiegazione neppure a seguito dei diretti contatti

telefonici del pubblico ministero con gli imputati, invero promossi da questi

ultimi, agli atti dell’incarto.

Trasparirebbe,

per tutto questo, una prevenzione del magistrato inquirente nel procedimento

penale. Da un lato perché con tale comunicazione il pubblico ministero

anticiperebbe la sua decisione (negativa) circa l’assunzione delle prove che

l’istante avrebbe potuto e potrebbe chiedere in seguito alla comunicazione in

applicazione dell’art. 318 cpv. 1 CPP, peraltro con un anticipato apprezzamento

senz’altro incline a favorire la posizione degli imputati. Dall’altro lato in

quanto il procuratore pubblico paleserebbe il suo rifiuto, incomprensibile e

pure inspiegato, di dare seguito alle istruzioni rese da questa Corte con

giudizio 1.4.2022.

r. Delle

ulteriori argomentazioni e delle osservazioni del pubblico ministero si dirà,

se necessario per il giudizio, in seguito.

in diritto

Considerandi

1.

1.1.

La

giurisdizione di reclamo – nel Cantone Ticino, la Corte dei reclami penali

(art. 62 LOG) – è competente a decidere sulla domanda di ricusazione,

senza (di regola, ma cfr. decisione TF 1B_186/2019 del 24.6.2019 consid. 4.1.)

ulteriore procedura probatoria e definitivamente, nei casi in cui sono

interessati il pubblico ministero, le autorità penali delle contravvenzioni o i

tribunali di primo grado, se è invocato un motivo di ricusazione di cui

all’art. 56 lit. a o lit. f CPP oppure se una persona che opera in seno a

un’autorità penale si oppone alla domanda di ricusazione presentata da una

parte in virtù dell’art. 56 lit. b-e CPP (art. 59 cpv. 1 lit. b CPP) [ZK StPO – A.J. KELLER, 3. ed., art. 59 CPP n. 5].

Questa

Corte è quindi l’autorità competente per trattare l’istanza.

1.2

RE

1, accusatore privato nel procedimento giusta l’art. 104 cpv. 1 lit. b CPP, è

legittimato – in applicazione dell’art. 58 cpv. 1 CPP (BSK StPO – M. BOOG, 2.

ed., art. 58 CPP n. 1) – a chiedere la ricusazione del procuratore pubblico

Andrea Gianini, titolare del procedimento penale in cui ha tale veste.

1.3

1.3.1

Giusta

l’art. 58 cpv. 1 CPP chi intende chiedere la ricusazione di una persona che

opera in seno a un’autorità penale deve presentare senza indugio [ossia nei giorni immediatamente seguenti alla

conoscenza del motivo addotto, pena la perenzione del diritto di prevalersene

(decisione TF 1B_209/2021 del 10.8.2021 consid. 5.3.; BSK StPO – M. BOOG, op. cit., art. 58 CPP n. 5; ZK StPO – A.J. KELLER, op. cit., art. 58 CPP n. 3)] la domanda a chi dirige il procedimento non appena è

a conoscenza del motivo di ricusazione; deve rendere verosimili i fatti su cui

si fonda la domanda.

Una

domanda di ricusazione è tempestiva se presentata sei/sette giorni dopo avere

conosciuto il motivo di ricusazione (decisione TF 1B_118/2020 del 27.7.2020 consid. 3.2.; BSK StPO – M. BOOG, op. cit., art. 58 CPP n.

5). E’ invece irricevibile siccome

tardiva la domanda inoltrata tre

mesi, due mesi oppure anche soltanto venti giorni dopo avere preso conoscenza

del motivo di ricusazione invocato (decisione TF 1B_118/2020 del 27.7.2020 consid. 3.2.; BSK StPO – M. BOOG, op. cit., art. 58 CPP n. 5).

Più

in generale, è contrario alle regole della buona fede mantenere in riserva un

motivo di ricusazione per farlo valere soltanto successivamente, qualora

l’esito della procedura sia sfavorevole alla parte o quando l’interessato

ritenga che l’istruzione non segua il corso da lui auspicato (decisione TF 1B_118/2020 del 27.7.2020 consid. 3.2.; BSK StPO – M. BOOG, op. cit., art. 58 CPP n.

8).

1.3.2

RE

1.

fonda l’istanza di ricusazione del

procuratore pubblico sul contenuto dello scritto 24.5.2022, affermazioni

accompagnate dalla comunicazione dell’imminente chiusura dell’istruzione, da ritenere

nel loro senso e contenuto complessivo.

Ora,

considerato che tali scritti sono stati notificati all’istante il 25.5.2022 e

che l’istanza di ricusazione è stata presentata il 30.5.2022, la domanda di

ricusazione sembrerebbe tempestiva.

Dagli

atti risulta nondimeno che già il 29.4.2022 (AI 61) [consid. m.], ma invero già

il 2.12.2021 (AI 49) [consid. h.], prima di dette comunicazioni, il magistrato

inquirente aveva esternato all’istante che un’audizione degli imputati, in

assenza di una presa di posizione della Soprintendenza

archivistica del Lazio, sarebbe stata inutile (ritenuto che essi si sarebbero

limitati a confermare la loro versione) rispettivamente che la citata presa di

posizione sarebbe stata indispensabile per la definizione del procedimento

penale.

Già

da allora l’istante ben sapeva quindi quale impostazione il procuratore

pubblico aveva ritenuto di dare al caso in esame.

In

considerazione dell’esito dell’istanza di ricusazione, respinta, può in ogni

caso restare irrisolta la questione della sua tempestività.

2.

2.1.

Giusta

gli art. 6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1 Cost. nelle cause giudiziarie ognuno ha il

diritto di essere giudicato da un tribunale fondato sulla legge, competente nel

merito, indipendente e imparziale. Il principio dell’indipendenza è ripreso

dall’art. 4 CPP e concerne tutte le autorità penali come disciplinate agli art.

12.

e 13 CPP.

La garanzia del diritto ad un giudice

imparziale vieta l’influsso sulla decisione di circostanze estranee al

processo, che potrebbero privarlo della necessaria oggettività a favore oppure

a pregiudizio di una parte (decisione TF 1B_70/2020 dell’1.5.2020 consid. 4.1.;

BSK StPO – M. BOOG, op. cit., vor

art. 56 CPP n. 2; ZK StPO – A.J.

KELLER, op. cit., art. 56 CPP n. 1): chiunque sia sottoposto a queste influenze

non può in effetti essere un “giusto mediatore” nel procedimento penale

(decisione TF 1B_27/2016 del 4.7.2016 consid. 4.2.; BSK StPO – M. BOOG, op. cit., vor art. 56

CPP n. 2).

Secondo la giurisprudenza, sebbene la semplice

affermazione di parzialità basata su sentimenti soggettivi di una parte non sia

sufficiente a fondare un dubbio legittimo, non occorre che il giudice sia

effettivamente prevenuto: per giustificare la sua ricusazione bastano infatti

circostanze concrete idonee a suscitare l’apparenza di una sua prevenzione e a

far sorgere il rischio di una sua parzialità nella causa (decisione TF

6B_215/2022 del 25.8.2022 consid. 3.4.2.; BSK StPO – M. BOOG, op. cit., vor

art. 56 CPP n. 7 ss.; ZK StPO – A.J. KELLER, op. cit., art. 56 CPP n. 9).

Sotto

il profilo oggettivo, serve ricercare se la persona ricusata offra le

necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di parzialità; sono

considerati in tale ambito anche aspetti di carattere funzionale e

organizzativo e viene posto l’accento sull’importanza che possono rivestire le

apparenze (decisione TF 6B_457/2020 del 20.7.2020 consid. 2.2.2.; DTF 139 I 121

consid. 5.1.; 133 I 1 consid. 6.2.;

BSK StPO – M. BOOG, op. cit., vor

art. 56 CPP n. 8). Determinante è sapere se le apprensioni soggettive

dell’interessato siano oggettivamente giustificate dalle circostanze (decisione

TF 1B_48/2019 del 28.5.2019 consid.

3.1.).

La

ricusazione riveste un carattere eccezionale (decisione TF 6B_823/2017 del 25.1.2018 consid. 2.2.), per non intralciare l’ordinato e ordinario

funzionamento della giustizia: deve di conseguenza essere ammessa soltanto in

presenza di motivi gravi ed oggettivi che permettano di dubitare

dell’imparzialità del giudice ricusando (decisione TF 1B_405/2014 del 12.5.2015 consid. 4.3.).

2.2

I principi ricordati valgono anche nell’ipotesi di

ricusazione di un procuratore pubblico, tenuto conto del suo specifico ruolo

(decisione TF 1B_102/2019 del 13.6.2019 consid. 4.1.1.; DTF 141 IV 178 consid.

3.2.2.; BSK StPO – M. BOOG,

op. cit., vor

art. 56 CPP n. 3; ZK StPO – A.J. KELLER, op. cit., art. 56

CPP n. 2).

Fino all’abbandono del procedimento oppure fino alla

promozione dell’accusa, il procedimento penale è diretto dal procuratore

pubblico (art. 61 CPP), il quale deve garantire che lo stesso si svolga in modo

appropriato e conforme alla legge (art. 62 cpv. 1 CPP).

Durante

l’istruzione il ministero pubblico accerta d’ufficio tutti i fatti rilevanti

per il giudizio, a carico ed a scarico dell’imputato (secondo l’art. 6 cpv. 2

CPP), e ne determina le conseguenze giuridiche in modo tale da poter chiudere

la procedura preliminare (art. 308 cpv. 1 CPP). In questo contesto – fase

dell’istruzione del procedimento – il magistrato inquirente è tenuto ad una

certa imparzialità (decisione TF 1B_48/2019 del 28.5.2019 consid. 3.2.).

2.3

Chi

opera in seno a un’autorità penale si ricusa se (art. 56 CPP): a. ha un

interesse personale nella causa; b. ha partecipato alla medesima causa in altra

veste, segnatamente come membro di un’autorità, patrocinatore di una parte,

perito o testimone; c. è unito in matrimonio, vive in unione domestica

registrata o convive di fatto con una parte, con il suo patrocinatore o con una

persona che ha partecipato alla medesima causa come membro della giurisdizione

inferiore; d. è parente o affine di una parte in linea retta o in linea

collaterale fino al terzo grado incluso; e. è parente o affine in linea retta,

o in linea collaterale fino al secondo grado incluso, di un patrocinatore di

una parte oppure di una persona che ha partecipato alla medesima causa come

membro della giurisdizione inferiore; f. per altri motivi, segnatamente a causa

di rapporti di amicizia o di inimicizia con una parte oppure con il suo

patrocinatore, potrebbe avere una prevenzione nella causa.

L’art.

56.

lit. f CPP riporta una clausola generale che disciplina la

ricusazione per motivi differenti da quelli secondo le lit. a-e (decisione TF

6B_215/2022 del 25.8.2022 consid. 3.4.2.; BSK StPO – M. BOOG, op. cit., art. 56

CPP n. 38; StPO Praxiskommentar – N. SCHMID / D. JOSITSCH, 3. ed., art. 56 CPP

n. 14 s.).

2.4

Eventuali

errori nel corso del procedimento non fondano – di principio – motivo di

ricusazione: essi possono infatti essere censurati nell’ambito dei rimedi di diritto previsti al proposito. In

particolare decisioni oppure atti di procedura che successivamente si palesano

essere errati non realizzano di per sé un’apparenza oggettiva di prevenzione;

soltanto errori particolarmente gravi o ripetuti costitutivi di violazioni

gravi dei doveri di magistrato possono fondare un sospetto di parzialità se le

circostanze mostrano che il magistrato è prevenuto o giustificano almeno

oggettivamente l’apparenza di prevenzione; è compito dell’autorità di ricorso

constatare e correggere gli eventuali errori commessi nel procedimento

(decisione TF 6B_215/2022 del 25.8.2022

consid. 3.4.4.; DTF 141 IV 178 consid. 3.2.3.; BSK StPO – M. BOOG, op. cit., art. 56 CPP n. 59; ZK StPO – A.J. KELLER, op. cit., art. 56 CPP n. 40-42).

3.

3.1.

Si

è detto che RE 1 fonda l’istanza di ricusazione su talune affermazioni del

magistrato inquirente di cui al suo scritto 24.5.2022 accompagnante la

comunicazione dell’imminente chiusura dell’istruzione, da ritenere nel loro

senso e contenuto complessivo. L’istante rimprovera al procuratore pubblico di

avere proceduto alla comunicazione ex art. 318 CPP senza aver esperito atti

istruttori che permettessero un effettivo avanzamento del procedimento, di aver

proceduto ad un irrito apprezzamento anticipato, contestualmente

all’assegnazione del termine per proporre istanze probatorie, in relazione al

rifiuto di sentire gli imputati e di non avere dato seguito a quanto indicato

da questa Corte.

3.2

3.2.1

Si

deve anzitutto evidenziare che la notifica alle parti dell’imminente chiusura

dell’istruzione con contestuale comunicazione dell’intenzione di promuovere

l’accusa o di abbandonare il procedimento è esplicitamente prevista dal CPP

all’art. 318 cpv. 1.

Le

formalità dell’art. 318 cpv. 1 CPP sono invero essenziali e obbligatorie a tutela

del diritto di essere sentite delle parti al procedimento (decisione TF

6B_98/2016 del 9.9.2016 consid. 3.3.; BSK StPO – S. STEINER, op. cit., art. 318

CPP n. 15), per cui la loro violazione comporta l’annullabilità della decisione

resa in seguito (rinvio a giudizio, decreto di abbandono o sospensione del

procedimento) [sentenza TF 6B_646/2017 dell’1.5.2018 consid. 4.].

Il

fatto, dunque, che il procuratore pubblico il 24.5.2022 abbia comunicato a RE 1

che intendeva abbandonare il procedimento a carico degli imputati non può di

per sé evidentemente fondare alcun indizio di parzialità del magistrato

inquirente.

3.2.2

Ma

anche il fatto che, a giudizio dell’istante, detta comunicazione sia avvenuta senza

che il procuratore pubblico abbia proceduto ad acquisire le prove che si

sarebbero imposte in concreto non costituisce un elemento indiziante la

parzialità del ricusando.

Il

principio inquisitorio giusta l’art. 6 CPP non obbliga infatti l’autorità

penale ad assumere d’ufficio oppure su richiesta [tempestiva e nella forma corretta (decisione TF

6B_941/2019 del 14.2.2020 consid. 2.3.)]

delle parti (art. 107 cpv. 1 lit.

e CPP) mezzi di prova qualora – in

considerazione di quanto già agli atti – giunga al convincimento che gli

ulteriori mezzi di prova non muterebbero il suo giudizio: può procedere ad un

apprezzamento anticipato delle prove in applicazione dell’art. 139 cpv. 2 CPP

(decisione TF 6B_1408/2021 del 5.5.2022 consid. 2.1.; BSK StPO – S. GLESS, op. cit., art. 139 CPP n. 31 ss.,

n. 48 ss.; StPO Praxiskommentar – N. SCHMID / D. JOSITSCH, op. cit., art. 139

CPP n. 3).

Un

eventuale irrito anticipato apprezzamento delle prove costituirebbe peraltro un

errore che, come esposto, non fonda motivo di ricusazione: esso potrà semmai

essere invocato con reclamo contro l’annunciato decreto di abbandono, nel cui

ambito questa Corte valuterà, segnatamente, l’apprezzamento delle prove.

3.2.3

Si

rileva inoltre – con riferimento al fatto che il pubblico ministero abbia

comunicato a RE 1, contestualmente alla trasmissione del decreto ex art. 318

cpv. 1 CPP, che, in assenza di una presa di posizione della Soprintendenza

archivistica del Lazio, non riteneva di disporre l’interrogatorio degli

imputati – che il magistrato inquirente si è limitato a prendere posizione

sull’istanza probatoria presentata da RE 1 il 28/29.4.2022 (AI 60), ribadita il

23/24.5.2022 (AI 64). Ovvero introdotta dall’accusatore privato prima della comunicazione

giusta l’art. 318 cpv. 1 CPP, in applicazione dell’art. 109 cpv. 1 CPP.

Il

fatto che, con la comunicazione ai sensi dell’art. 318 cpv. 1 CPP, il procuratore

pubblico abbia evidenziato esplicitamente la facoltà di presentare eventuali

ulteriori istanze probatorie non ostava evidentemente ad una sua presa di

posizione sulle istanze già pendenti.

Non

si comprende quindi perché RE 1 intravveda un motivo di ricusazione per il

fatto che il magistrato inquirente si sia espresso su una sua esplicita istanza

probatoria. Già il 2.12.2021 (AI 49) il procuratore pubblico aveva del resto

indicato, rispondendo all’istanza 2.12.2021 intesa all’audizione degli imputati

(AI 48), che non avrebbe proceduto all’interrogatorio prima di avere acquisito

una risposta delle autorità amministrative italiane. A RE 1, in altre parole,

era noto da mesi che, per il pubblico ministero, l’acquisizione all’incarto di

tale atto era indispensabile per evadere e per definire il procedimento.

3.2.4

La

circostanza che, secondo l’istante, il procuratore pubblico non avrebbe dato

seguito a quanto indicato da questa Corte nel giudizio 60.2021.373

dell’1.4.2022 (AI 58), che aveva evidenziato, segnatamente, che la prova

liberatoria spetta al colpevole, non al magistrato inquirente, è parimenti

fatto non idoneo a fondare un motivo di ricusazione. Una possibile impostazione

errata del caso da parte del magistrato inquirente potrà infatti essere

censurata con reclamo contro il prospettato decreto di abbandono.

3.3

In

conclusione, il fatto che RE 1 non concordi su come il procuratore pubblico

abbia svolto l’istruzione, ovvero che reputi che si sarebbe imposto

l’interrogatorio degli imputati, a prescindere dall’acquisizione di una presa

di posizione della Soprintendenza archivistica del Lazio, considerata inutile, non è sufficiente per ritenere la parzialità del pubblico ministero nella

trattazione del procedimento. Eventuali errori nel corso del procedimento non

fondano – di per sé – motivo di ricusazione: essi possono infatti essere censurati nell’ambito dei rimedi di diritto

previsti.

L’istituto della ricusazione non consente del resto alle

parti di contestare il modo in cui è (stata) condotta l’istruzione e di

rimettere dunque in discussione le decisioni di chi dirige il procedimento

(sentenza TF 1B_213/2015 del 22.9.2015 consid. 2.2.). Esso non può pertanto essere

utilizzato per censurare decisioni del magistrato inquirente che non si

condividono, segnatamente la scelta di non interrogare __________ e __________.

Le apprensioni soggettive dell’istante sono

irrilevanti: determinanti non sono semplici supposizioni, illazioni, timori

generici di parzialità non confortati da elementi concreti, ma circostanze

oggettive idonee a suscitare l’apparenza di una prevenzione e a far sorgere un

rischio di parzialità. Circostanze che non sono date in concreto.

L’istanza

di ricusazione nei confronti del procuratore pubblico Andrea Gianini deve

dunque essere respinta perché infondata.

4.

L’istanza

di ricusazione, per quanto ricevibile, è respinta. Tassa di giustizia e spese

sono poste a carico di RE 1, soccombente nella procedura di ricusazione (art.

59.

cpv. 4 CPP).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli art. 56 ss., 1 ss. e 25 LTG ed ogni altra disposizione applicabile,

pronuncia

1. L’istanza

di ricusazione, per quanto ricevibile, è respinta.

2. La

tassa di giustizia di CHF 800.-- e le spese di CHF 50.--, per complessivi CHF

850.-- (ottocentocinquanta), sono poste a carico di RE 1, __________.

3. Rimedio

di diritto:

Contro

decisioni finali, contro decisioni parziali, contro decisioni pregiudiziali e

incidentali sulla competenza e sulla ricusazione e contro altre decisioni

pregiudiziali e incidentali (art. 90 a 93 LTF) è dato, entro trenta giorni

dalla notificazione della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), il ricorso in

materia penale al Tribunale federale, per i motivi previsti dagli art. 95

a 98 LTF (art. 78 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall’art.

81 LTF.

4. Intimazione:

Per la Corte dei reclami penali

Il presidente La

cancelliera