Reclamo contro decisione del procuratore pubblico in tema di proroga delle misure sostitutive della carcerazione. mancata competenza del procuratore pubblico. violazione del diritto di essere sentito. nullità della decisione

Incarto n.

60.2022.241

Lugano

29 novembre 2022/dp

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello

composta dai giudici:

Nicola

Respini, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici (in sostituzione di Giovan

Maria Tattarletti, ricusatosi)

cancelliera:

Diana

Buetti, vicecancelliera

sedente per statuire sul reclamo 26/29.08.2022 presentato

da

RE 1

patr. da: PR 1

contro

la decisione 19.08.2022 del procuratore pubblico

Marisa Alfier con la quale ha ordinato una proroga (parziale) delle misure

sostitutive dell’arresto fino al 23.10.2022 (inc. MP __________)

richiamati gli scritti 08.09.2022

(osservazioni) e 03.10.2022 (duplica) del procuratore pubblico, con i quali

chiede la reiezione del gravame;

richiamati gli scritti 09/12.09.2022

(osservazioni) e 28/29.09.2022 (duplica) di PI 2 – mediante i quali si rimette

al giudizio di questa Corte – e 09/12.09.2022 (osservazioni) e 26/27.09.2022

(duplica) di PI 1 – mediante i quali pure si rimette al giudizio di questa

Corte –;

richiamato lo scritto di replica

20/21.09.2022, mediante il quale il reclamante si conferma nelle sue

allegazioni;

letti ed esaminati gli atti;

considerato

in fatto

Fatti

a. RE

1 è padre di due figli: la minore M.E., la cui madre è PI 2, e il minore M.G.,

la cui madre è PI 1. Tutti vivono sotto lo stesso tetto. Dagli atti risulta che

l’Istituto scolastico elementare di __________ avrebbe segnalato una situazione

delicata riguardante M.E. e M.G., poiché M.E. avrebbe riferito che il padre

picchierebbe lei e il resto della sua famiglia e controllerebbe i loro

movimenti tramite delle telecamere piazzate nell’abitazione.

b. Il

28.04.2022 è stato aperto un procedimento penale nei confronti di RE 1 per i

reati di lesioni semplici, vie di fatto, coazione e violazione del dovere di

assistenza o educazione (MP __________). Quello stesso giorno sono stati

sentiti i due figli tramite un’audizione video registrata. Sono state convocate

e interrogate quali persone informate sui fatti anche le madri dei due minori.

Infine è stato convocato anche RE 1, il quale è stato interrogato in qualità di

imputato, presente il suo difensore d’ufficio PR 1.

Al

termine del suo interrogatorio, RE 1 è stato arrestato e con decisione

02.05.2022 il giudice dei provvedimenti coercitivi (inc. GPC __________) ha

ordinato la carcerazione preventiva fino al 26.05.2022 compreso (AI 15).

c. Il

25.05.2022 ha avuto luogo un verbale di interrogatorio di RE 1, alla fine del

quale il procuratore pubblico ha disposto la sua scarcerazione e ordinato le

misure sostitutive dell’arresto seguenti, valide fino al 24.08.2022, riservata

la facoltà di revoca/modifica o di proroga (AI 80 e 81):

- divieto assoluto di contattare di persona, per

lettera, per telefono, per messaggi telefonici, via social, per il tramite di

terza persona e in qualsivoglia altra modalità PI 1, PI 2, M.G., M.E., __________,

le docenti e la direzione delle scuole elementari frequentate da M.G. e M.E.;

- divieto assoluto di avvicinare a meno di 300 metri PI

1, PI 2, M.G., M.E., __________, le docenti e la direzione delle scuole

elementari frequentate da M.G. e M.E. e l’abitazione di __________, __________;

-

obbligo di iniziare un percorso terapeutico (se del caso concordato con il

perito giudiziario dr. med. __________) con un medico psichiatra; il primo

appuntamento dovrà essere fissato entro e non oltre il venerdì 03 giugno 2022

(inteso che la prima visita/seduta dovrà avvernire entro tale data) e relativa

comunicazione all’interrogante;

-

obbligo di ossequiare strettamente le decisioni dell’ARP 3 in merito ad

eventuali diritti di visita per i figli;

-

obbligo di reperire immediatamente un appartamento nel quale risiedere e

relativa comunicazione all’interrogante;

-

obbligo di comunicare immediatamente all’interrogante l’inizio di qualsivoglia

attività lucrativa.

d. Con

decisione 19.08.2022 il procuratore pubblico ha prorogato le misure sostitutive

nei confronti dell’imputato, ritenendo che i gravi indizi di reato

continuassero a sussistere o si fossero addirittura rinforzati in corso di

istruttoria; che fosse ancora dato il pericolo di collusione e inquinamento

delle prove nei confronti dei figli nonché delle madri e delle insegnanti,

considerato che avrebbe potuto tentare di contattarli tramite terze persone;

che fosse ancora dato pure il pericolo di recidiva così come indicato dal

perito giudiziario. Di conseguenza il magistrato inquirente ha prorogato fino

al 23.10.2022 le misure sostitutive già ordinate precedentemente, tranne due,

ovvero ha soppresso a partire dal 19.08.2022 la misura sostitutiva di

ossequiare strettamente le decisioni dell’ARP 3 in merito ad eventuali diritti

di visita per i figli e ha deciso che l’obbligo di reperire immediatamente un

appartamento nel quale risiedere sarebbe decaduto non appena RE 1 avesse

iniziato a vivere nel nuovo appartamento e avesse trasmesso al Ministero

pubblico l’annuncio di partenza/arrivo dei rispettivi Comuni.

e. Con

reclamo 26/29.08.2022 RE 1 chiede che la decisione impugnata di proroga delle

misure sostitutive sia dichiarata nulla o quantomeno annullata poiché sarebbe

stata emanata da un’autorità non competente, ossia dal procuratore pubblico

senza che fosse coinvolto il giudice dei provvedimenti coercitivi (in seguito

GPC), e di conseguenza si tratterebbe di una carenza di competenza decisionale.

Inoltre, col proprio agire il procuratore pubblico avrebbe violato anche il

diritto di essere sentito perché non avrebbe neppure dato l’opportunità al

reclamante di esprimersi in merito all’opportunità o meno della proroga né in

merito alla proporzionalità della sua durata. A mente del reclamante, il fatto di

avere condiviso l’adozione delle misure sostitutive in occasione del verbale di

interrogatorio del 25.05.2022 non potrebbe essere ora considerato come un “accordo

in bianco anche alla loro proroga”.

Il reclamante sostiene poi che neppure nel merito, le

predette misure sostitutive sarebbero più giustificate. Infatti, non sarebbe

più dato né un pericolo di collusione, ritenuto che le parti sarebbero state

già più volte verbalizzate, né un pericolo di recidiva poiché RE 1 ha trasferito

il proprio domicilio lontano dal resto della famiglia e l’Autorità di

protezione ha già regolato i suoi diritti di visita con i figli. Inoltre tali

misure sarebbero nel frattempo diventate sproporzionate e eccessivamente

limitanti.

Infine,

RE 1 chiede che al presente reclamo venga conferito l’effetto sospensivo.

f. Con

scritto 29.08.2022 il Presidente di questa Corte ha concesso l’effetto

sospensivo al reclamo, assegnando un termine di 10 giorni al procuratore

pubblico e alle altre parti coinvolte per presentare le proprie osservazioni.

g. Delle

ulteriori argomentazioni così come delle osservazioni, della replica e delle

dupliche si dirà, per quanto necessario, in corso di motivazione.

in diritto

Considerandi

1.

1.1.

Ai

sensi dell’art. 237 cpv. 4 CPP, l’adozione e l’impugnazione di misure

sostitutive sono rette per analogia dalle norme sulla carcerazione preventiva e

sulla carcerazione di sicurezza.

Ai

sensi dell’art. 222 CPP il carcerato può impugnare, dinanzi alla giurisdizione

di reclamo, le decisioni che ordinano, prorogano o mettono fine alla

carcerazione preventiva (giusta gli art. 224 ss. CPP) o alla carcerazione di

sicurezza (ex art. 229 ss. CPP). È fatto salvo l’art. 233 CPP.

Il

reclamo è pertanto proponibile anche contro l’adozione di misure sostitutive

della carcerazione preventiva, in applicazione per analogia dell’art. 222 CPP,

per effetto del rinvio generale dell’art. 237 cpv. 4 CPP (BSK-StPO, 2. ed., M.

HÄRRI, art. 237 n. 48; PC CPP, 2 ed., art. 237 n. 41).

1.2

Con

il gravame si possono censurare le violazioni del diritto, compreso l’eccesso e

l’abuso del potere di apprezzamento e la denegata o ritardata giustizia (art.

393.

cpv. 2 lit. a CPP), l’accertamento inesatto o incompleto dei fatti (art. 393

cpv. 2 lit. b CPP) e, ancora, l’inadeguatezza (art. 393 cpv. 2 lit. c CPP).

Il

reclamo deve essere presentato entro dieci giorni, per iscritto e motivato

(art. 396 cpv. 1 CPP), con riferimento in particolare all’art. 390 CPP per la

forma scritta e all’art. 385 CPP per la motivazione.

In

particolare il reclamo deve indicare i punti della decisione che intende

impugnare, i motivi a sostegno di una diversa decisione ed i mezzi di prova

auspicati (art. 385 cpv. 1 lit. a, b e c CPP).

1.3

Il

gravame, presentato in data 26/29.08.2022 alla Corte dei reclami penali,

competente giusta l’art. 62 cpv. 2 LOG, contro la decisione 19.08.2022 del

procuratore pubblico, che ha prorogato le misure sostitutive dell’arresto fino

al 23.10.2022 (inc. MP 2022.3410), è tempestivo, siccome introdotto nel termine

di dieci giorni di cui all’art. 396 cpv. 1 CPP.

Le

esigenze di forma e motivazione del gravame sono rispettate.

1.4

RE

1, imputato e destinatario della decisione, assoggettato alle misure

sostitutive dell’arresto, è pacificamente legittimato a reclamare giusta l’art.

382.

cpv. 1 CPP, avendo un interesse giuridicamente protetto all’annullamento o

alla modifica delle misure sostitutive.

1.5

Il

reclamo in esame è, in queste circostanze, ricevibile in ordine.

2.

2.1.

Giusta l’art. 212 cpv. 1 CPP l’imputato resta in

libertà. Può essere sottoposto a provvedimenti coercitivi privativi della

libertà solo entro i limiti delle norme del CPP [secondo i principi dell’art.

197.

cpv. 1 CPP (decisione TF 1B_372/2017 del 26.9.2017 consid. 2.1.)].

Eventuali

provvedimenti coercitivi privativi della libertà vanno revocati (d’ufficio) non

appena: a. i loro presupposti non sono più adempiuti; b. la durata prevista dal

presente Codice o autorizzata dal giudice è scaduta; oppure c. misure

sostitutive consentono di raggiungere lo stesso obiettivo (art. 212 cpv. 2

CPP).

La

durata della carcerazione preventiva o di sicurezza non può superare quella

della pena detentiva presumibile (art. 212 cpv. 3 CPP).

2.2

Per

effetto del rinvio dell’art. 237 cpv. 4 CPP, le misure sostitutive sono

ammissibili alle medesime condizioni previste per la carcerazione preventiva.

La

carcerazione preventiva (e di sicurezza) è ammissibile solo quando l’imputato è

gravemente indiziato di un crimine o di un delitto (art. 10 cpv. 2/3 CP) [BSK

StPO – M. FORSTER, 2. ed., art. 221 CPP n. 1 ss.; ZK StPO – M. HUG / A.

SCHEIDEGGER, 2. ed., art. 221 CPP n. 4 ss.] e vi è seriamente da temere che:

a. si sottragga con la fuga al procedimento penale o

alla prevedibile sanzione;

b. influenzi persone o inquini mezzi di prova,

compromettendo in tal modo l’accertamento della verità; oppure

c . minacci seriamente la sicurezza altrui commettendo

gravi crimini o delitti, dopo aver già commesso in precedenza reati analoghi

(art. 221 cpv. 1 CPP) [BSK StPO – M. FORSTER, op. cit., art. 221 CPP n. 4 ss.;

ZK StPO – M. HUG / A. SCHEIDEGGER, op. cit., art. 221 CPP n. 12 ss.].

2.3

In

applicazione dei principi di proporzionalità e di sussidiarietà l'art. 212 cpv.

2.

lit. c CPP prevede che eventuali provvedimenti coercitivi privativi della

libertà siano da revocare (d'ufficio) non appena misure sostitutive consentano

di raggiungere lo stesso obiettivo (Commentario

CPP – E. MELI, art. 212 CPP n. 2).

Tale

assunto è esplicitato dall'art. 197 cpv. 1 lit. c CPP, secondo cui possono

essere adottati provvedimenti coercitivi soltanto se gli obiettivi con essi

perseguiti non possono essere raggiunti mediante misure meno severe.

L'assunto

è concretizzato dall'art. 237 CPP (decisione TF 1B_162/2019 del 24.4.2019

consid. 3.3.): il giudice competente ordina una o più misure meno severe in

luogo della carcerazione preventiva o di sicurezza, se tali misure perseguono

lo stesso obiettivo della carcerazione (cpv. 1). Sono misure sostitutive

segnatamente:

a.

il versamento di una cauzione;

b.

il blocco dei documenti d'identità

o di legittimazione;

c.

l'obbligo di dimorare e rimanere

in un luogo o edificio determinato, nonché il divieto di trattenersi in un

luogo o edificio determinato;

d.

l'obbligo di annunciarsi

regolarmente a un ufficio pubblico;

e.

l'obbligo di svolgere un lavoro

regolare;

f.

l'obbligo di sottoporsi a un

trattamento medico o a un controllo;

g.

il divieto di avere contatti con

determinate persone (cpv. 2).

Per sorvegliare l'esecuzione di tali misure

sostitutive, il giudice può disporre l'impiego di apparecchi tecnici e la loro

applicazione fissa sulla persona da sorvegliare (cpv. 3).

L'elenco

del cpv. 2 non è esaustivo (decisione TF 1B_171/2019 dell’8.5.2019 consid. 3.1.;

BSK StPO II – M. HÄRRI, op. cit., art. 237 CPP n. 7; N. SCHMID / D. JOSITSCH, StPO Praxiskommentar, op.

cit., art. 237 CPP n. 5).

2.4

Le misure sostitutive possono essere fissate solo

quale surrogato ai motivi di carcerazione; non si possono perseguire altri fini

(ZK StPO – M. HUG / A. SCHEIDEGGER, op. cit., art. 237 CPP n. 8; N. SCHMID / D.

JOSITSCH, StPO Praxiskommentar, op. cit., art. 237 CPP n. 5).

Come

detto, i presupposti per l’adozione delle misure sostitutive sono gli stessi di

quelli per la carcerazione; se dette condizioni non sono adempiute, le misure

sostitutive sono di conseguenza inammissibili (decisione TF 1B_179/2018 del

9.5.2018

consid. 3.2.; BSK StPO – M. HÄRRI, op. cit., art. 237 CPP n. 2; ZK

StPO – M. HUG / A. SCHEIDEGGER, op. cit., art. 237 CPP n. 2; N. SCHMID / D.

JOSITSCH, StPO Praxiskommentar, op. cit., art. 237 CPP n. 1).

2.5

Il

testo dell’art. 237 cpv. 1 CPP (ma anche i cpv. 3 e 4) attribuisce la

competenza per l’adozione delle misure sostitutive al giudice competente.

Come

ricordato dalla dottrina, può trattarsi del giudice dei provvedimenti

coercitivi (durante l’istruzione), della direzione del procedimento in primo

grado o in appello (CR CPP - A. SCHMOCKER, art. 237 CPP n. 4).

La

dottrina precisa che il procuratore pubblico può unicamente proporre,

eventualmente adottare solo provvisoriamente, le misure sostitutive (BSK StPO –

M. HÄRRI, 2. ed., art. 237 CPP n. 46; ZK StPO – M. HUG/A. SCHEIDEGGER, 2. ed.,

art. 237 CPP n. 5).

L’approvazione

da parte del giudice competente si giustifica anche per la necessità di verifica

di tutti i presupposti delle misure sostitutive, in particolare della

sussistenza o meno di gravi e fondati indizi di colpevolezza.

2.6

Si

ha nullità assoluta nel caso di decisioni viziate da difetti gravi, manifesti o

almeno facilmente riconoscibili, qualora la sua constatazione non metta

seriamente in pericolo la sicurezza del diritto (decisione TF 6B_30/2020 del

6.4.2020

consid. 1.1.2.; DTF 144 IV 362 consid. 1.4.3.). La nullità assoluta

deve essere ammessa soltanto in casi eccezionali, quando le circostanze sono

tali che la mera annullabilità non offre manifestamente la tutela necessaria

(decisione TF 6B_544/2018 del 4.9.2018 consid. 3.1.), segnatamente per

incompetenza funzionale o materiale dell’autorità chiamata a giudicare oppure per

un errore manifesto di procedura (decisione TF 1B_51/2020 del 25.2.2020 consid.

2.1.2.; DTF 144 IV 362 consid. 1.4.3.). L’illegalità di una decisione non

fonda, di principio, un motivo di nullità: essa deve essere invocata nel

contesto dei rimedi ordinari di impugnazione contro l’atto reputato carente

(decisione TF 6B_30/2020 del 6.4.2020 consid. 1.1.2.).

3.

3.1.

Nel caso concreto il procuratore pubblico, alla fine

del verbale del 25 maggio 2022, ha disposto la scarcerazione di RE 1 e ordinato

delle misure sostitutive dell’arresto della durata di tre mesi, quindi in

vigore fino al 24.08.2022. Alla fine del verbale è riportato che “l’interrogante

mi chiede se ho compreso le misure sostitutive dell’arresto di cui sopra e le

conseguenze in caso di mancato ossequio e se sono d’accordo con le stesse”.

L’imputato ha risposto che “ho compreso le misure sostitutive dell’arresto e

ho capito che se solo ne violassi una potrei essere di nuovo arrestato. Sono

d’accordo con tali misure sostitutive dell’arresto ed è d’accordo anche il mio

difensore”.

Il

19.08.2022

il magistrato inquirente ha deciso di prorogare fino al 23.10.2022 quattro

delle sei misure sostitutive adottate inizialmente, di sopprimerne una e di

modificarne un’altra prevedendone la soppressione a determinate condizioni.

Il

procuratore pubblico, prima di emanare la decisione, ha comunicato

telefonicamente al difensore di RE 1 le sue intenzioni. Non avendo il legale

sollevato obiezioni, il procuratore ha concluso che il contenuto della

telefonata potesse essere considerato quale accordo da parte del legale di RE 1

alla proroga/modifica/soppressione proposta.

A

mente del magistrato inquirente, inoltre, la legittimità delle misure adottate

sarebbe data poiché “per invalsa prassi dell’Ufficio dei Giudici dei

provedimenti coercitivi, solo in caso di messa in libertà entro le 48 ore e,

quindi, senza procedere ad istanza di carcerazione preventiva, è necessario

rivolgersi al Giudice di garanzia per chiedere l’approvazione di misure sostitutive

dell’arresto. Per contro, sempre per l’invalsa prassi del citato Ufficio, nel

caso in cui sia stata ordinata la carcerazione preventiva, il Procuratore

pubblico può, legittimamente, imporre delle misure sostitutive dell’arresto.

Come detto sta poi all’interessato dichiararsi d’accordo o meno”.

3.2

RE

1.

da parte sua contesta la decisione poiché emanata dal procuratore pubblico invece

che dal giudice dei provvedimenti coercitivi, quindi emanata dall’autorità incompetente.

Inoltre il magistrato inquirente non gli avrebbe neppure dato la possibilità di

esprimersi sui motivi della proroga, violando in questo modo anche il suo diritto

di essere sentito. Ritiene che la telefonata al suo difensore con la quale

preavvisava la proroga/modifica/soppressione delle misure non va assolutamente

considerata quale consenso da parte sua.

3.3

Si

rileva inizialmente che la decisione impugnata di proroga/modifica/soppressione

delle misure in questione è stata emanata unilateralmente dal magistrato

inquirente, senza presentare alcuna istanza o proposta per approvazione al

giudice dei provvedimenti coercitivi, ciò che invece sarebbe dovuto avvenire come

previsto dal CPP e dalla dottrina (cfr. consid. 2.5).

Già

solo per questo motivo, si deve constatare la nullità della decisione

impugnata.

Inoltre,

anche ammettendo un’ipotetica ed eventuale competenza del procuratore pubblico

– nel caso in esame –, all’imputato non è neppure stato correttamente garantito

il diritto di essere sentito. Egli, infatti, in nessun momento ha dato il suo

accordo e ha potuto esprimersi al riguardo. A tal proposito, si ritiene che la telefonata

effettuata dal procuratore pubblico al difensore non può essere considerata

quale accordo da parte di RE 1. Questi avrebbe dovuto essere sentito

personalmente sui motivi della proroga/modifica/soppressione nell’ambito di

un’udienza o avrebbe dovuto almeno avere la possibilità di presentare delle

osservazioni scritte. Una semplice e informale telefonata al legale, senza che egli

si sia neppure potuto consultare col proprio cliente, non può essere

considerata sufficiente a salvaguardare il diritto di essere sentito di un

imputato in ambito di misure sostitutive dell’arresto. A ragione, quindi, il difensore

non ha sollevato alcuna contestazione particolare durante la telefonata, poiché

era legittimato a credere che tale colloquio telefonico fosse unicamente un

preavviso della susseguente istanza di proroga delle misure che sarebbe poi

stata presentata al giudice dei provvedimenti coercitivi, avendo così la

possibilità di presentare delle osservazioni scritte.

Va

infine anche aggiunto, che neppure può essere ritenuto sufficiente l’accordo

che l’imputato aveva dato tre mesi prima al momento dell’adozione delle misure

sostitutive in questione, in quanto quel primo accordo non può essere

considerato illimitato nel tempo per ulteriori proroghe o modifiche future. Ammettendo,

infatti, una tale ipotesi in cui basterebbe un unico accordo al momento

dell’adozione delle misure per poi procedere alle susseguenti proroghe e

modifiche, si andrebbe ad annullare il senso del controllo periodico delle misure

restrittive della libertà previsto dalla legge.

3.4

Visto

quanto precede, constatata la nullità della decisione impugnata, il reclamo è

accolto.

4.

Non

si prelevano tassa di giustizia e spese (art. 428 cpv. 4 CPP).

Spetterà

al pubblico ministero o all’autorità giudicante di prima istanza, in

applicazione dell’art. 135 cpv. 2 CPP, stabilire l’importo della retribuzione

riferito alla procedura di reclamo di cui al presente incarto, ritenuto che RE

1.

beneficia della difesa d’ufficio.

Si

ricorda che giusta l’art. 135 cpv. 4 lit. a CPP, non appena le sue condizioni

economiche glielo permettano, l’imputato condannato a pagare le spese

procedurali è tenuto a rimborsare la retribuzione alla Confederazione o al

Cantone.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli art. 212, 221 e segg.,

237 e 393 CPP ed ogni altra disposizione applicabile,

pronuncia

1. Il reclamo è accolto. Di conseguenza:

§ La

decisione 19.08.2022 del procuratore pubblico Marisa Alfier è nulla.

2. Non

si prelevano tassa di giustizia e spese.

3. Il

pubblico ministero o il tribunale di primo grado, ex art. 135 cpv. 2 CPP,

stabilirà l’importo della retribuzione riferito al reclamo di cui al presente

incarto.

4. Rimedio

di diritto:

Contro

decisioni finali, contro decisioni parziali, contro decisioni pregiudiziali e

incidentali sulla competenza e sulla ricusazione e contro altre decisioni

pregiudiziali e incidentali (art. 90 a 93 LTF) è dato, entro trenta giorni

dalla notificazione della decisione (a

Per la Corte dei reclami penali

Il presidente La

cancelliera