Imposta sull’utile delle persone giuridiche: interessi su prestiti dei soci, disposizioni sul capitale proprio occulto rispettate, non elusione fiscale

Incarti n.

80.2019.331

80.2019.332

Lugano

5 agosto 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di diritto tributario del Tribunale

d'appello

composta dai giudici

Andrea

Pedroli, presidente,

Mauro Mini, Raffaele

Guffi

segretaria

Sabrina

Piemontesi-Gianola, vicecancelliera

parti

RI

1

rappr.

dall’ RA 1

contro

RS

1

oggetto

ricorso

del 16 ottobre 2019 contro la decisione del 19 settembre 2019 in materia di IC

e IFD 2015.

Fatti

Fatti

A. La RI 1 è una società

cui scopo è il commercio di merce di ogni genere, come pure la gestione di

negozi, chioschi ed ogni tipo di esercizio commerciale. Il servizio di

manutenzione tecnica, piccole prestazioni nel campo edile, la gestione di

custodia e l'amministrazione di immobili. La partecipazione a società

immobiliari, industriali e commerciali; l'esercizio di qualsiasi attività

commerciale nonché ogni operazione per l'impiego del patrimonio societario. Ha

la propria sede a __________ ed è iscritta nel Registro di commercio dal 1996.

Dal 2014 il capitale sociale è detenuto dalla __________ (cfr. www.zefix.ch,

sito consultato il 24.6.2021).

B. Con

dichiarazione fiscale IC/IFD 2015 del 25.10.2016, la RI 1 ha dichiarato un

utile imponibile di fr. 320'193.- ed un capitale proprio imponibile di fr.

351'007.-. Nell’allegato 2, “Elenco debiti”, figuravano i nominativi dei

creditori: __________: prestito fr. 114'578.-; interessi versati nel 2015 fr.

285.-;

·

__________: prestito fr. 505'311; interessi versati nel 2015 fr.

4'998.-; __________: prestito fr. 1'307'950.-; interessi versati nel 2015 fr.

12'950.-.

C. Con decisione di

tassazione IC/IFD 2015 del 17.11.2016 l’Ufficio di tassazione delle persone

giuridiche (di seguito UTPG) commisurava l’utile imponibile in fr. 336'000.- per

l’IC e in fr. 336'600.- per l’IFD; il capitale imponibile ammontava a fr.

283'000.-. Rispetto ai dati dichiarati, l’autorità fiscale aveva aggiunto

all’utile fr. 8'415.- a titolo di “adeguamento utile lordo” e fr. 8'000.- quali

“altri elementi dell’utile”, con la seguente motivazione:

“Nel corso del 2015 il rappresentante della società

(…) è stato informato che l’incremento dei finanziamenti passivi onerosi

concessi da azionisti o persone vicine, con corrispondente aumento all’attivo

della liquidità infruttifera di interessi, è un procedere insolito che dal

profilo fiscale non è ammesso perché ritenuto elusivo. Pertanto non vengono

riconosciuti gli interessi passivi sui finanziamenti onerosi concessi

dall’azionista o da persone vicine per un importo definito in fr. 800'000.-. La

ripresa sull’utile ammonta a fr. 8'000.-. La perdita sopportata per la gestione

dell’immobile in __________ ammonta a fr. 8'415.- e non può essere dedotta

dall’utile imponibile in Svizzera”.

D. Con reclamo del 22/23.11.2016

la RI 1 impugnava la decisione di tassazione IC/IFD 2015 limitatamente alla

ripresa nell’utile dell’importo di fr. 8'000.-, relativo al mancato

riconoscimento degli interessi passivi sui finanziamenti onerosi concessi

dall’azionista o persone vicine.

La contribuente precisava

che nel caso di specie non poteva trovare applicazione l’art. 70 cpv. 5 LIFD,

secondo cui le operazioni che portano ad un risparmio ingiustificato in seno al

gruppo implicano una rettifica degli utili imponibili o una diminuzione della

riduzione. Il risparmio fiscale è ingiustificato se c’è un nesso causale tra

gli utili e le perdite o ammortamenti su partecipazioni ai sensi degli art. 62,

69 e 70 LIFD. Secondo l’insorgente non si sarebbe stati confrontati ad alcuna

elusione fiscale: indica di essere un’azienda florida ed anche che “(…)

l’avente diritto economico e finanziatore è tassato nel medesimo Cantone”. La

ripresa operata dall’autorità fiscale avrebbe provocato altresì un’ingiusta

doppia imposizione del medesimo interesse. Secondo la contribuente, i

finanziamenti sotto esame non potevano essere ritenuti “elusivi”, ma andavano

considerati quali “forma di finanziamento da parte dell’impresa che opera in

settori immobiliari ove in questi ultimi anni, è procedura necessaria per

essere molto liquidi per eventuali acquisizioni ed anche per avere condizioni

più favorevoli sui depositi”.

Il 12.9.2017 si è

tenuto un incontro tra l’UTPG ed i rappresentanti della contribuente.

E. Con decisione del

19.9.2019, l’autorità fiscale respingeva il reclamo presentato dalla RI 1. Dopo

aver precisato che la contribuente era detenuta dalla __________ (società a

beneficio dello statuto di holding), l’UTPG indicava di aver ravvisato,

negli ultimi anni, un aumento “parallelo e anomalo” delle posizioni di bilancio

“Liquidità” e “Correntista” (passivo), che dal profilo fiscale

non troverebbero giustificazione alcuna. L’autorità fiscale puntualizzava che

il conto “correntista” in realtà si componeva di tre finanziamenti distinti, provenienti

rispettivamente da __________ (considerato persona vicina alla società ai fini

fiscali), dalla __________ (azionista) e dalla __________ (persona vicina).

L’UTPG rilevava, contrariamente a quanto asserito dalla contribuente, che

l’incremento della liquidità non era avvenuto allo scopo di poter investire in

operazioni immobiliari o di altra natura, posto come, al 31.12.2017 gli averi

in liquidità ammontavano a fr. 2'047'743.-. Nel corso dell’esercizio 2015, gli

utili riportati dell’importo al 31.12.2014 di fr. 1'295'815.- erano stati

distribuiti per fr. 1'295'000.- motivo per il quale la liquidità avrebbe dovuto

diminuire del medesimo importo. Tuttavia la liquidità presente a bilancio il

31.12.2015 era aumentata e ciò trovava una spiegazione nel nuovo prestito che

appariva a bilancio, concesso dall’azionista __________.

L’UTPG

forniva un riassunto dei dati per comprendere il parallelo aumento tra il saldo

della liquidità ed i prestiti erogati a favore della contribuente:

2013

2014

2015

Attivo

Saldo liquidità

216'210.-

849'369.-

1'188'797.-

Passivo

__________

112'604.-

114'293.-

114'578.-

__________

0

501'539.-

505'311.-

__________

0

0

1'307'950.-

Saldo correntista

112'604.-

615'832.-

1'927'839.-

L’UTPG

rimarcava inoltre che la liquidità non produceva interessi a favore della

contribuente, mentre che i finanziamenti passivi erano remunerati. L’aumento di

tali finanziamenti remunerati, provenienti da azionisti o persone vicine, con

corrispettivo incremento della liquidità non necessaria e che non generava

interessi attivi era, secondo l’autorità fiscale, un modo di procedere insolito

che aveva gravato inutilmente __________ di costi, a favore di azionisti o

persone vicine. Secondo il fisco si era in presenza di un’elusione fiscale,

motivo per cui il pagamento degli interessi non doveva essere fiscalmente riconosciuto.

F. Con tempestivo ricorso

alla Camera di diritto tributario, la __________, rappresentata dall’avv. RA 1

(RA 1), insorge contro la decisione di tassazione su reclamo. In relazione alla

tematica dei finanziamenti della società, la ricorrente precisa dapprima di

aver corrisposto un interesse nel 2015 pari a fr. 18'233.- (pari all’1%, così

come previsto dalle direttive AFC) e di dover disporre costantemente di

liquidità, per poter espletare la propria attività, che comprende altresì la

manutenzione degli immobili. Nel 2013, ad esempio, la società aveva acquistato

un immobile a __________, per la somma di fr. 500'000.- e aveva ed ha

l’intenzione di operare altri investimenti immobiliari in __________. La

ricorrente precisa che “per il momento non si sono concretizzati ulteriori

investimenti, ma è chiaro che una liquidità di ca. CHF 1'200'000.- come a fine

2015 (…) è appena sufficiente per considerare i costi di cui sopra ed eventuali

investimenti immobiliari”.

__________ ritiene di non

aver adottato alcun comportamento insolito, inadeguato o anormale, ma di

essersi al contrario comportata in linea con le logiche commerciali ed

imprenditoriali vigenti.

L’interesse pagato dalla

ricorrente ai propri creditori-persone vicine rientra nelle soglie fissate

annualmente dall’AFC mediante le “Lettere-Circolari AFC sugli interessi

fiscalmente riconosciuti”, combinate con i parametri della già citata

Circolare n. 6 AFC sul capitale proprio occulto. Tuttavia, per poter contestare

il modus operandi della __________, l’autorità fiscale ha fatto ricorso

alla figura dell’”evasione fiscale”, le cui condizioni, secondo la ricorrente

non sono affatto riunite nel caso di specie.

L’insorgente ritiene che

alla base di ogni ragionamento giuridico-fiscale debba essere sempre garantita

la libertà economica, di cui all’art. 27 Cost.. Ciò permette a ciascun

imprenditore o società di scegliere, ovviamente nei limiti delle norme

applicabili come organizzare o gestire i propri affari, ma rientra in tale

libertà altresì la facoltà di minimizzare l’onere fiscale. Secondo la

ricorrente in presenza di fattispecie che non presentano alcun profilo di reato

(e che si situano all’interno dei criteri safe-haven fissati dall’AFC),

un intervento delle autorità fiscali sotto il cappello dell’elusione fiscale si

giustifica “solo in condizioni estreme e in ogni caso con la massima «retenue»”.

La ricorrente è

dell’avviso che nel suo caso non ricorrono le condizioni “estreme” perché

l’autorità fiscale, alla quale incombe l’onere probatorio, possa ingerirsi

nelle scelte di politica economica e finanziaria del contribuente. In

particolare le scelte di quest’ultima in relazione alla struttura dei

finanziamenti possono essere state discutibili e/o avrebbero potute essere

diverse, ma non sono comunque insolite o inadatte allo scopo, ed in ogni caso

non si può concludere che esse siano state dettate solo da ragioni di risparmio

fiscale. Secondo la ricorrente, a prescindere da qualsiasi considerazione

fiscale, dal profilo operativo è molto più agevole e meno vincolante essere

finanziati da persone vicine piuttosto che da banche. Inoltre i finanziamenti

da parte di persone vicine richiedono meno costi in termini di interessi e

garanzie.

In merito alla

distribuzione dei dividendi ed all’aumento dei prestiti la ricorrente precisa

che i finanziamenti non sono pervenuti solo da azionisti ma anche da persone vicine,

motivo per il quale distribuzione e finanziamenti non riguardano sempre i

medesimi soggetti. A prescindere da ciò, la decisione di distribuire i

dividendi è stata presa dagli azionisti e l’amministrazione della società non

ha potuto far altro che implementarla. La scelta di ricorrere a finanziamenti

privati è invece stata presa dall’amministrazione, la quale ha ritenuto di

abbisognare della relativa liquidità.

Da ultimo, pure sbagliato

sarebbe il calcolo della “sostanza necessaria” effettuato dall’autorità

fiscale per riprendere gli interessi passivi.

G. Con

osservazioni del 2/3.12.2019, l’UTPG chiede la conferma della decisione

impugnata e la reiezione del ricorso. L’autorità fiscale indica che il reclamo

presentato dalla ricorrente non conteneva alcun riferimento alla necessità di

disporre di un’importante liquidità allo scopo di effettuare investimenti

immobiliari, bisogno che è stato esplicitato unicamente durante la discussione

tenutasi il 12.9.2017. In quell’occasione, i rappresentanti della contribuente

hanno comunicato che il “__________” aveva effettuato un importante

investimento immobiliare nel quartiere __________ a __________. Tuttavia tale

argomentazione era risultata priva di rilevanza, tenuto conto di come

l’acquisto immobiliare era stato operato mediante un altro vettore societario,

di proprietà, oltre che degli azionisti del __________, da altri azionisti

estranei al gruppo. Dagli accertamenti effettuati da parte dell’autorità

fiscale emerge come la RI 1 sia una tipica società di consulenza e gestione

immobiliare che è proprietaria di un immobile a __________. Dalle verifiche

operate dall’autorità fiscale RI 1 non ha operato alcun nuovo investimento sul

mercato immobiliare, mentre la liquidità a fine 2017 è ulteriormente aumentata.

In merito alla presunta

“arbitrarietà” del calcolo della liquidità necessaria, l’UTPG indicava che

basta esaminare il bilancio chiuso al 31.12.2013 e quello al 31.12.2015 e

confrontare la liquidità presente in questi due anni per comprendere che

l’ammontare della consistenza effettiva nel 2013 (fr. 216'210.-) è persino

inferiore a quella riconosciuta fiscalmente nella decisione su reclamo 2015

(fr. 388'797.-).

In relazione all’elusione

fiscale, l’UTPG dopo aver ricordato le condizioni che devono essere adempiute

per poterla ritenere, ha indicato che dalla documentazione fornita dalla

ricorrente e dalle sue asserzioni appare “lampante che il modus operandi

della società è insolito e quanto mai singolare poiché nessun

imprenditore/azionista indebiterebbe mai la sua società con finanziamenti

remunerati provenienti da terzi – che gravano il CE con oneri finanziari – per

poi depositarli direttamente in banca senza percepire interessi attivi, in

vista di presunti investimenti che non si realizzano nemmeno dopo un congruo

lasso di tempo”. Vi sarebbe per contro un vantaggio fiscale ottenuto dalla

ricorrente, legato al minor utile ottenuto, essendo la stessa gravata di oneri

finanziari non necessari e che vanno oltretutto a favore degli azionisti e/o

delle persone vicine. Il risparmio fiscale sarebbe effettivo e multiplo: la

ricorrente è imposta inferiormente. La __________ in qualità di holding

beneficia di una tassazione privilegiata (secondo l’art. 91 LT), sia a livello

comunale che a livello cantonale e non subisce alcuna imposizione degli

interessi attivi che contabilizza tra i ricavi (duplice vantaggio). Oltre

all’evoluzione del saldo della liquidità eccedentaria degli anni 2013, 2014 e

2015 l’altro fattore determinante è stata la distribuzione, nel corso del 2015

di un dividendo di fr. 1'295'000.- a carico dell’esercizio 2014. Tale importo è

“subito stato totalmente reinmesso in azienda attraverso un prestito

(remunerato) concesso da parte della società madre __________”. Neppure

pertinente sarebbe l’appello alla garanzia costituzionale posta all’art. 27

Cost.: nel caso di specie, sotto esame è unicamente la congruità fiscale o la

plausibilità economica di un certo procedimento di finanziamento.

A titolo abbondanziale e

conclusivo l’UTPG indica inoltre che “in ultima analisi la ripresa degli

oneri finanziari potrebbe avvenire in ogni caso a titolo di distribuzione

dissimulata di utile a favore degli azionisti o a persone vicine”.

H. L’8.10.2020 si è

tenuta un’udienza in presenza dell’UTPG, dell’Ufficio giuridico della Divisione

delle contribuzioni e, per la ricorrente, dell’avv. RA 1, di __________ e __________.

In particolare, i

rappresentanti della RI 1 hanno affermato che la questione di sapere quanta liquidità

sia necessaria ad un’impresa è senz’altro opinabile. Escludono che vi possa

essere un problema di elusione fiscale. Gli interessi bancari che venivano

pagati nei periodi fiscali precedenti “(…) costavano senz’altro di più dei

finanziamenti provenienti dalle persone vicine”. La contribuente ha poi

esposto sia i problemi, legati al progetto del nuovo piano regolatore, con i

rischi che lo stesso comporta, sia le difficoltà con cui le imprese sono

confrontate a dipendenza delle nuove “(…) sfide poste in particolare

dall’affermazione del commercio elettronico”. Ha inoltre ribadito che le

società non sono semplicemente delle società immobiliari ma si occupano della

gestione di centri commerciali.

Per sua parte l’autorità

fiscale si è rammaricata del fatto che la ricorrente non abbia seguito le

indicazioni fornite da quando si è verificato il problema legato alla liquidità

eccedentaria. L’UTPG rileva che le scelte societarie legate alla creazione di

tale liquidità sono problematiche dal profilo dell’elusione fiscale.

Diritto

1. L’autorità fiscale ha

ravvisato un aumento “parallelo e anomalo” delle posizioni di bilancio “Liquidità”

e “Correntista” (passivo) della contribuente. La liquidità non produce

interessi a favore della contribuente, mentre i finanziamenti passivi sono

remunerati. L’UTPG ritiene che l’aumento di tali finanziamenti remunerati,

provenienti da azionisti o persone vicine, con corrispettivo incremento della

liquidità non necessaria e che non genera interessi attivi, sia un modo di procedere

insolito, che ha gravato inutilmente la RI 1 di costi, a favore di azionisti o

persone vicine. Secondo il fisco si è in presenza di un’elusione fiscale.

Di diverso avviso la

contribuente, secondo cui l’interesse pagato ai propri creditori-persone vicine

rientra nelle soglie fissate annualmente dall’AFC mediante le

“Lettere-Circolari AFC sugli interessi fiscalmente riconosciuti”, combinate con

i parametri della Circolare n. 6 AFC sul capitale proprio occulto. Appellandosi

poi all’art. 27 Cost., e meglio il rispetto della libertà economica,

l’insorgente precisa che, in presenza di fattispecie che non presentano alcun

profilo di reato (e che si situano all’interno dei criteri safe-haven

fissati dall’AFC), un intervento delle autorità fiscali sotto il cappello

dell’elusione fiscale si giustifica “solo in condizioni estreme e in ogni

caso con la massima «retenue»”, non essendo questo il caso.

Si tratta pertanto di

verificare se la modalità di finanziamento adottata dalla __________, mediante

prestiti concessi da azionisti e persone considerate vicine, rappresenti o meno

un’elusione fiscale, così come preteso dall’UTPG, che ha operato una ripresa

sull’utile degli interessi passivi sui finanziamenti onerosi, pari a fr.

8'000.-.

Considerandi

2.

2.1.

Il diritto

commerciale non prevede essenzialmente alcuna disposizione in merito alla

configurazione della struttura del capitale sociale e dunque sul rapporto fra

capitale proprio e capitale di terzi. Devono unicamente essere rispettate le

prescrizioni relative al capitale minimo delle società anonime (art. 621 CO) e

delle società a garanzia limitata (art. 773 CO), come pure le prescrizioni,

previste dalle leggi speciali, che concernono il capitale minimo e i requisiti regolamentari

relativi ai fondi propri per banche, compagnie di assicurazioni e investimenti

collettivi di capitale. Nel caso di società anonime e società a garanzia

limitata, devono anche essere rispettate le prescrizioni in merito alla perdita

di capitale e all’eccedenza di debiti (articoli 725, 820 e 903 CO) come pure

sul divieto di restituzione dei conferimenti (articoli 680 cpv. 2 e 793 cpv. 2

CO). Ne consegue che il diritto civile ammette una fondamentale libertà di

configurazione della struttura del capitale, nella misura in cui sono rispettate

le prescrizioni sul capitale proprio minimo. In altri termini, spetta al socio

di decidere in quale misura dotare la sua società mediante capitale proprio o

di terzi, se le prescrizioni esistenti sono rispettate (Brülisauer/Dietschi, in: Zweifel/Beusch [a cura di],

Kommentar zum DBG, 3a ed., Basilea 2017, n. 17 ad art. 65 LIFD, p.

1556; v. anche Cornu, Théorie de

l’évasion fiscale et interprétation économique, Genève 2014, p. 461; Danon, in: Noël/Aubry Girardin [a cura di], Commentaire romand LIFD, 2a

ediz., Basilea 2017, n. 4 ad art. 65, p. 1256 s.).

2.2

2.2.1

La fondamentale libertà

nel finanziamento della società, garantita dal diritto commerciale, è

determinante anche per il diritto tributario, in virtù del principio di

derivazione del bilancio fiscale da quello commerciale (Massgeblichkeitsprinzip),

che ammette che ci si possa discostare dalle valutazioni conformi al diritto

commerciale solo se ciò è previsto da una disposizione correttiva del diritto

tributario oppure in presenza di un’elusione fiscale o di un abuso di diritto (Brülisauer/Dietschi, op. cit., n. 20 ad art. 65 LIFD, p. 1557).

2.2.2

Prima dell’entrata in

vigore della LIFD (1.1.1995), la libertà nella determinazione della struttura

del capitale, ammessa dal diritto commerciale, poteva essere limitata in

presenza di un’elusione fiscale.

Secondo la costante

giurisprudenza del Tribunale federale (cfr. decisione TF 2C_467-468/2014 del 18

giugno 2015 consid. e giurisprudenza citata; StE 2004 A 12 n. 12; StE 2001 A 12

n. 10 e n. 11; ASA 64 p. 80; ASA 63 p. 218), l’elusione fiscale è data quando:

·

la forma del diritto civile scelta dal contribuente appare

insolita, inadeguata o singolare e comunque del tutto inappropriata allo scopo

economico perseguito;

·

è da supporre che la scelta sia stata fatta abusivamente

nell’intento di risparmiare imposte che sarebbero invece dovute qualora i

rapporti fossero configurati in modo adeguato alla realtà;

·

il procedimento adottato condurrebbe realmente a un rilevante

risparmio d’imposta, se fosse accettato dall’autorità fiscale.

Se, in base a

considerazioni puramente fiscali, si riteneva che la situazione fosse del tutto

insensata dal profilo economico, l’approccio giuridico formale veniva

sostituito da un approccio economico e gli interessi pagati sul capitale

proprio occulto venivano qualificati distribuzione dissimulata di utile e

ripresi nel calcolo dell’imposta sull’utile (Brülisauer/Dietschi, op. cit., n. 21 ad art.

65.

LIFD, p. 1557). In numerose sentenze, il Tribunale federale aveva

stabilito che il fatto che gli azionisti – o persone loro vicine – concedessero

alla loro società prestiti, che quest’ultima non avrebbe potuto ottenere con i

propri mezzi presso terze persone, costituisse una modalità insolita di

finanziamento della società (Danon,

op. cit., n. 7 ad art. 65 LIFD, p. 1257 e giurisprudenza citata).

2.2.3

Il 1.1.1995 è entrato in

vigore l’art. 65 LIFD, che nella versione in vigore dal 1.1.1998 prevede che gli

interessi passivi concernenti la parte del capitale di terzi economicamente

equiparabile al capitale proprio rientrino nell’utile imponibile delle società

di capitali e delle società cooperative. Di medesimo tenore l’art. 67 cpv. 1 lett.

d LT.

L’esistenza di interessi

sul capitale proprio occulto presuppone l’esistenza di un tale capitale. Per

quanto concerne il calcolo dell’imposta sul capitale, secondo l’art. 29a

LAID, il capitale proprio imponibile delle società di capitali e delle società

cooperative viene aumentato della parte di terzi che, economicamente, svolge la

funzione di capitale proprio (sentenza TF 2C_560/2014 del 30.9.2015, consid.

2.1.1.). Dello stesso tenore l’art. 82 LT.

L’art. 65 LIFD costituisce

una disposizione correttiva rispetto al diritto commerciale. Basata su un

approccio economico, questa disposizione consente di assimilare fiscalmente dei

fondi di terzi a capitale proprio, indipendentemente dalla loro qualifica per

il diritto commerciale (Danon, op.

cit., n. 19 ad art. 65 LIFD, p. 1259 e giurisprudenza citata). Può

conseguentemente accadere che quello che è qualificato capitale di terzi per il

diritto commerciale sia invece considerato capitale proprio per il diritto

tributario (Brülisauer/Dietschi, op. cit., n. 20 ad art. 65 LIFD, p. 1557).

Con l’entrata in vigore

delle norme legali in questione, la fattispecie del capitale proprio occulto è

stata resa oggettiva, con la conseguenza che non è più necessario provare che

vi è una elusione fiscale (Brülisauer/Dietschi, op. cit., n. 21 ad art. 65 LIFD, p. 1557; v. anche la sentenza del TF 2C_560/2014 e 2C_561/2014 del 30.9.2015 consid.

2.1.2).

3.

3.1.

Sia per l’azionista – o

per le persone a lui vicine – sia per la società di capitali può esserci un

forte interesse a disporre dei fondi necessari nella forma di prestito

dell’azionista anziché come fondi propri: gli interessi passivi dovuti dalla

società debitrice sono considerati un costo e pertanto deducibili dall’utile

imponibile. Fiscalmente, tale modo di procedere non è tuttavia ammesso, se il

prestito alla società assume economicamente la funzione di fondi propri e

pertanto gli interessi passivi deducibili sono pagati all’azionista al posto di

dividendi. Tali fondi di terzi sono in tal caso trattati come capitale proprio

occulto e gli interessi relativi sono aggiunti all’utile imponibile e i pretesi

interessi devono essere trattati come dei dividendi (sentenza TF 2C_560/2014

del 30.9.2015, consid. 2.1.6.).

È pertanto riservata la

prova che un terzo indipendente avrebbe concesso un prestito a condizioni

identiche. Così, sul piano fiscale, una società può indebitarsi verso i suoi

azionisti se avrebbe potuto ugualmente ottenere con i suoi mezzi i fondi

necessari, in particolar modo da parte delle banche (sentenza del Tribunale

federale n. 2P.338/2004 e 2A.757/2004 del 26 aprile 2006,

in RDAF 2007 II 239 = ASA 78 p. 216 consid. 4.2 e dottrina citata; Cornu, op. cit., p. 461).

3.2

Nel caso in

cui il prestito è stato accordato alla società di capitali oppure alla società

cooperativa al momento della sua costituzione (“Gründungsdarlehen”),

tali importi rappresentano (totalmente oppure parzialmente) del capitale

proprio occulto alle seguenti condizioni:

·

la società non avrebbe potuto adempiere al suo scopo sociale

senza l’apporto di fondi terzi;

·

non avrebbe potuto, mediante i suoi mezzi, ottenere i fondi

necessari da parte di terzi, segnatamente da una banca;

·

il prestito è esposto ad un rischio commerciale.

Se ulteriormente gli

azionisti oppure persone a loro vicine conferiscono prestiti (“Betriebsdarlehen”)

alla società di capitali o alla società cooperativa che è sottocapitalizzata,

ciò conduce comunque ad una problematica di capitale proprio occulto (sentenza

TF 2C_560/2014 del 30.9.2015 in RDAF 2016 II p. 281 e segg., consid. 2.1.4. e

2.1.5).

3.3

Per poter

stabilire dei criteri oggettivi per identificare i casi nei quali dei fondi di

terzi devono essere qualificati quali capitale proprio dissimulato, l’AFC ha

pubblicato la Circolare n. 6, del 6.6.1997 “Capitale proprio occulto delle

società di capitali e delle società cooperative (art. 65 e 75 LIFD)”. In

sostanza si tratta di identificare quale è il grado di indebitamento

tollerabile affinché un terzo indipendente accetti di immettere dei fondi a

disposizione di una determinata società. Per ogni tipo di attivo

l’Amministrazione federale ha stabilito la percentuale massima di fondi di

terzi che una società potrebbe ottenere con i propri mezzi (Cornu, op. cit., p. 466; Brülisauer/Dietschi, op. cit., n. 56 ad

art. 65 LIFD). L’ammontare del prestito concesso da un azionista oppure da una

persona vicina che eccede i valori indicati nella Circolare, deve, di

principio, essere considerato come capitale proprio occulto ai sensi dell’art.

65.

LIFD. L’AFC ha inoltre stabilito come l’implicazione dell’azionista oppure

di una persona vicina a quest’ultimo, non si limita ad un prestito diretto a

favore della società, ma si estende ugualmente ai casi in cui quest’ultimi

forniscono delle garanzie in favore di un terzo creditore (Cornu, op. cit., p. 466).

3.4

Per

determinare il capitale proprio occulto delle società di capitali e delle

società cooperative occorre partire, come regola generale, dal valore venale

degli attivi (sentenza TF 2C_560/2014 del 30.9.2015 consid. 3.4.1.). Sono

determinanti i valori venali alla fine del periodo fiscale. L'autorità di

tassazione si baserà sui valori determinanti per l'imposta sull'utile delle

società, a meno che valori venali più elevati possano essere dimostrati. Nella

misura in cui i debiti figuranti a bilancio risultino superiori al capitale di

terzi ammissibile, occorrerà assumere la presenza di capitale proprio occulto.

Condizione essenziale è che tale capitale provenga, direttamente o

indirettamente, dai soci o da persone loro vicine. Se il capitale è fornito da

terzi indipendenti e né i soci né le persone loro vicine hanno prestato

garanzie, non si è in presenza di capitale proprio occulto (Circolare n. 6

dell’Amministrazione federale delle contribuzioni del 6 giugno 1997, Capitale proprio occulto delle società di capitali e delle società

cooperative [art. 65 e 75 LIFD], p. 2).

3.5

Secondo la dottrina, le

percentuali stabilite dalla Circolare rappresentano delle soglie di tolleranza

e costituiscono una “safe harbour rule”. Ciò significa che, fintantoché

la società rimane, a livello di fondi terzi messi a disposizione dall’azionista

oppure da una persona a questi vicina, al di sotto delle proporzioni prescritte

dalla Circolare, non vi può essere riqualifica di tali fondi di terzi in

capitale proprio occulto. Questa soluzione schematica è anche necessaria per

ragioni procedurali e di valutazione e, in ultima analisi, serve pure alla

certezza del diritto (Cornu, op.

cit., p. 467; Böhi, Das verdeckte

Eigenkapital im Steuerrecht, Zurigo 2014, p. 214 ss.; Locher, Kommentar DBG, vol. II, Therwil

2004, n. 22 ad art. 65 LIFD, p. 595; Brülisauer/Dietschi,

op. cit., n. 62 ad art. 65 LIFD; Robinson/Wipfli,

Die Kapitalisierungsregeln im schweizersichen Steuerrecht, ST 1998, p. 68). I

risultati che scaturiscono dall’applicazione delle percentuali previste dalla

Circolare dell’AFC sono dunque unilateralmente assoluti: se risulta che il

contribuente non ha capitale proprio occulto, allora può confidare che questa

conclusione sarà accettata anche dall’autorità fiscale (Grieshammer, in: Klöti-Weber/Siegrist/Weber [a cura di],

Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 4a ed., Muri-Berna 2014, n. 36

ad § 83, p. 1232).

Nel caso in cui l’ammontare

dei fondi di terzi, che provengono da azionisti o da persone da loro vicine, eccede

le quote fissate dalla Circolare dell’AFC, il contribuente ha ancora la

possibilità di comprovare che un terzo indipendente avrebbe concesso il

prestito alle medesime condizioni. Il fatto di eccedere le quote fissate non è

altro che un indizio, che non deve automaticamente portare ad una riqualifica

dal punto di vista fiscale. Il mancato riconoscimento di fondi terzi è

giustificato unicamente quando si stabilisce che l’accordo tra le parti è

inappropriato, non conforme alla realtà del mercato e che non avrebbe potuto

essere ottenuto da un terzo alle medesime condizioni. Tale approccio

corrisponde invero alla volontà del legislatore (Cornu, op. cit., p. 466;

Böhi, Das verdeckte Eigenkapital im Steuerrecht, Zurigo 2014, p. 222

ss.; Brülisauer/Dietschi, op. cit.,

n. 58 ad art. 65 LIFD, p. 1571 s.; Robinson/Wipfli,

Die Kapitalisierungsregeln im schweizersichen Steuerrecht, ST 1998, p. 69).

In dottrina vi è chi

esclude espressamente che, nella misura in cui l’art. 65 LIFD si fonda su un chiaro

approccio economico, e non su uno di diritto civile, sia ancora ammessa un’applicazione

sussidiaria delle regole concernenti l’elusione fiscale (Cornu, op. cit., p. 467).

Infatti, se una fattispecie non rientra nel campo d’applicazione di una

disposizione interpretata in senso economico, la ragione dovrebbe essere che il

legislatore non ha voluto assoggettarla all’imposta. Non dovrebbe pertanto

poter essere assoggettata, invocando l’elusione fiscale (Glauser, Notion d’évasion fiscale –

Introduction générale, in: Glauser [a cura di], Evasion fiscale: une approche

théorique et pratique de l’évasion fiscale, Ginevra 2001, p. 7). Di

conseguenza, o il contribuente rispetta i tassi fissati dalla Circolare, e per

tale ragione beneficia delle “Safe Harbour Rules”, oppure, in caso contrario,

spetta a quest’ultimo confutare la presunzione dell’esistenza di capitale

proprio occulto, comprovando che il prestito in questione avrebbe potuto essere

ottenuto alle medesime condizioni da un terzo.

4.

4.1.

Ritornando al caso sub

judice, nella propria motivazione l’UTPG ha ritenuto in sostanza che

l’aumento di finanziamenti da parte di terzi (azionisti e persone vicine), che

cagionavano unicamente dei costi societari, costituisse un’elusione fiscale.

4.2

A

questo proposito, va ricordato che l’elusione fiscale entra in considerazione

solo in situazioni del tutto straordinarie, cioè quando l’imposizione o

l’esenzione fiscale non è possibile nonostante si invochi il senso della norma

quale limite all’interpretazione; in altre parole, la legge può essere

applicata, ma il risultato appare del tutto insoddisfacente se non equivalente

ad un arbitrio, a causa delle particolarità della fattispecie concreta (cfr.

sentenza TF n. 2C_476/2010 del 19 marzo 2012, consid. 3.1 e dottrina citata).

Se pertanto l’interpretazione della norma consente già di assoggettare

all’imposta il reddito in discussione, non è più necessario ricorrere al

particolare costrutto giuridico dell’elusione d’imposta (cfr. la sentenza del

Tribunale federale del 9 gennaio 2008, n. 2C_292/2007, in RtiD II-2008 n. 19t,

consid. 2.2, con riferimento a: Locher, Rechtsmissbrauchsüberlegungen im Recht der direkten

Steuern, in: ASA 75 p. 675 ss, in particolare p. 678 ss). La possibilità

per l’autorità di tassazione di procedere all’imposizione invocando l’elusione

fiscale rappresenta una sorta di ultima ratio, quando è chiaro che i

negozi giuridici conclusi dal contribuente hanno il solo scopo di ottenere un

risparmio d’imposta non voluto dalla legge (sentenza CDT n. 80.2014.203 del

17.12.2015, consid. 1.3).

4.3

Ora, come visto in

precedenza, ogni società è libera di poter scegliere le sue

modalità di finanziamento, cioè facendo capo a fondi propri oppure a

finanziamenti di terzi. Si tratta di scelte strategiche, nell’ambito delle

quali un’ingerenza del fisco è di principio esclusa. Ora, la Circolare n. 6

dell’AFC in combinazione con l’art. 65 LIFD e l’art. 67 cpv. 1 lett. d LT,

prevedono dei criteri per stabilire se un prestito fatto da un azionista o da una

persona a lui vicina costituisca del capitale proprio occulto, stabilendo delle

proporzioni rispetto agli attivi societari: come visto, ciò significa

che fintantoché i fondi di terzi, messi a disposizione della società

dall’azionista oppure da una persona a questi vicina, rimangono al di sotto

delle proporzioni prescritte dalla Circolare, ossia entro i limiti previsti dalle

“Safe Harbour Rules”, non vi può essere riqualifica di tali fondi di terzi

in capitale proprio occulto.

Nella propria motivazione,

l’UTPG non ha fatto alcun cenno ad una problematica di sottocapitalizzazione

della società, applicando i criteri stabiliti dalla Circolare n. 6 dell’AFC e dall’art.

65.

LIFD. Al contrario, l’autorità fiscale ha raffrontato la situazione debitoria

con quella dei precedenti periodi fiscali ed ha stimato quella che dovrebbe

essere a suo avviso la “liquidità necessaria all’attività”, ritenendo la somma

di fr. 800'000.- quale finanziamento superfluo e qualificando il modo di

procedere della contribuente quale elusione fiscale.

Il ragionamento proposto

dall’UTPG non può essere seguito. Una volta verificato, in base ai parametri

previsti dalla Circolare n. 6 dell’AFC, che la proporzione di capitali di terzi

rientrava nei limiti delle “Safe Harbour Rules”, l’autorità fiscale non

poteva procedere ad alcuna ulteriore verifica della congruità delle modalità di

finanziamento della società.

5.

Il ricorso è

accolto. Di conseguenza, la decisione su reclamo IC/IFD 2015 è annullata e la

ripresa fiscale di fr. 8'000.- è stralciata.

Non si prelevano tassa di

giustizia e spese. Alla ricorrente, patrocinata, vengono assegnate congrue

ripetibili.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti per le spese gli art. 144 LIFD e 231 LT

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è accolto.

§ Di

conseguenza, la decisione su reclamo IC/IFD 2015 è riformata nel senso che è

stralciata la ripresa fiscale di fr. 8'000.-.

2. Non si prelevano né tassa

di giustizia né spese processuali.

3. Alla ricorrente,

patrocinata, viene riconosciuto l’importo di fr. 1’000.- a titolo di

ripetibili.

4. Contro il presente giudizio

è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale in Losanna,

entro 30 giorni (art. 146 LIFD; art. 73 LAID; art. 82 ss. LTF).

5. Intimazione a:

- (per sé e per __________);

- ;

- ;

- .

Copia per conoscenza:

-

municipio di __________.

per la Camera di diritto tributario del Tribunale

d’appello

Il

presidente: La segretaria: