9.2013.232

Diritto del genitore che detiene la custodia di trasferire all'estero la residenza dei figli. Domanda supercautelare tendente all'attribuzione esclusiva dell'autorità parentale e dell'affidamento di m

12 giugno 2014Italiano12 min

Source ti.ch

Fatti

A. Dalla relazione tra RE

1, cittadina __________ e TERZ 1, cittadino __________, sono nati PI 1 (2004,

nato in __________) e PI 2 (2007, nata in __________). Nel 2008 la coppia si è

trasferita con i figli a __________.

B. A fine 2009 la

relazione tra RE 1 e TERZ 1 si è conclusa.

Il 23 febbraio 2010 TERZ 1

si è rivolto alla Commissione tutoria regionale __________ (in seguito

Commissione tutoria), lamentando una situazione di disagio famigliare. Dopo

aver sentito i genitori (udienza del 4 marzo 2010), con risoluzione del 5 marzo

2010 (n. 8980) la Commissione tutoria ha conferito mandato urgente all’Ufficio

famiglie e minorenni per un’indagine socio-ambientale del nucleo famigliare,

ordinando nel contempo che i minori continuassero ad abitare con entrambi

genitori (tale risoluzione è stata confermata quale misura cautelare, cfr.

risoluzione n. 9081 del 1° aprile 2010).

Con risoluzione del 1°

aprile 2010 (n. 9087) i figli sono stati provvisoriamente affidati alla

custodia del padre TERZ 1.

Con successiva risoluzione

del 30 settembre 2010 (n. 9855), la Commissione tutoria ha affidato i minori

alla cura e custodia del padre, mentre la madre RE 1 ne è stata privata. A

seguito del cambiamento di domicilio dei minori la pratica è stata ripresa dalla

Commissione tutoria regionale __________ (in seguito Commissione tutoria).

Il 29 settembre 2011 (ris.

2217) la Commissione tutoria ha istituito in favore di PI 1 e PI 2 una

curatela educativa, designando per l’incarico CURA 1.

C. Con e-mail del

26 settembre 2013 la curatrice CURA 1 segnalava all’Autorità regionale di

protezione __________ (in seguito Autorità di protezione) – nel frattempo

subentrata alla Commissione tutoria – di avere il sospetto che TERZ 1 si

fosse trasferito all’estero con i figli PI 1 e PI 2. Con scritto del 28

settembre 2013 la curatrice, oltre a segnalare di avere riscontrato un disagio

nei bambini, ha informato l’autorità che TERZ 1 e i figli potrebbero trovarsi

in __________, paese di provenienza dell'attuale compagna signora __________.

D. Con istanza dell’8

ottobre 2013 – pervenuta all'Autorità di protezione l'8 ottobre 2013 – RE 1 ha

postulato l’attribuzione esclusiva dell’autorità parentale e dell’affidamento

dei figli e il loro collocamento presso il suo domicilio.

Con istanza supercautelare

di medesima data – ma pervenuta all'Autorità di protezione il 9 ottobre 2013 – RE

1 ha postulato l’immediata attribuzione esclusiva dell’autorità parentale e

dell’affidamento dei figli e il loro collocamento presso il suo domicilio.

E. Con decisione del 10

ottobre 2013 (n. 4904/2013) l’Autorità di protezione ha respinto l’istanza

supercautelare, rilevando che “la fattispecie non riveste imprescindibile

urgenza, né risulta sufficientemente liquida”. L’autorità di prime cure ha in

particolare indicato che il diritto di custodia di cui è titolare il padre conferisce

il diritto di determinare la residenza dei figli.

Con la medesima decisione

ha convocato i genitori di PI 1 e PI 2 per la “discussione cautelare e di merito”

per il 18 ottobre 2013.

All'udienza, tenutasi nel

giorno indicato, è comparsa unicamente la signora RE 1, madre dei minori,

accompagnata dal proprio patrocinatore. TERZ 1 non si è presentato, risultando

per altro la convocazione (intimata mediante invio postale raccomandato)

ritornata in quanto non ritirata. Durante la discussione RE 1 ha ribadito la propria

richiesta di ottenere l'attribuzione esclusiva dell'autorità parentale e della

custodia dei minori.

F. Con reclamo del 28

ottobre 2013 RE 1 ha impugnato la soprammenzionata decisione 10 ottobre 2013,

postulando anche in questa sede l’attribuzione esclusiva con effetto immediato dell’autorità

parentale e dell’affidamento. La reclamante ha chiesto inoltre un risarcimento

per i danni subiti a causa dell’operato dell’Autorità di protezione.

G. Con osservazioni del

2 dicembre 2013 l’Autorità di protezione si è opposta al reclamo. TERZ 1, dal

canto suo, non è stato invitato a presentare osservazioni essendo il suo luogo

di dimora sconosciuto.

Considerato

Considerandi

1.

L’autorità

giudiziaria di reclamo competente è la Camera di protezione del Tribunale

d’appello (art. 2 cpv. 2 Legge sull’organizzazione e la procedura in materia di

protezione del minore e dell’adulto [LPAM]), che giudica, nella composizione a

giudice unico, i reclami contro le decisioni delle Autorità regionali di

protezione, già Commissioni tutorie regionali (art. 48 lett. f n. 7 LOG),

concernenti maggiorenni e minorenni (art. 450 CC in relazione con gli art. 314

cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC). Riguardo alla procedura applicabile, per quanto non

già regolato dagli art. 450 segg. CC occorre riferirsi in via sussidiaria alle

norme sulla procedura di ricorso davanti al Tribunale cantonale amministrativo

(cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611, del 7 marzo 2012, concernente

la modifica della LTut, pag. 8). Per effetto delle norme transitorie della

nuova Legge sulla procedura amministrativa (art. 113 cpv. 2 LPAmm), entrata in

vigore il 1° marzo 2014, nelle procedure di reclamo contro le decisioni emanate

dalle Autorità di protezione prima di tale data continua a trovare applicazione

l’ormai abrogata Legge di procedura per le cause amministrative (in

particolare, l’art. 74b vLPamm). In via ancor più sussidiaria si

applicano per analogia le disposizioni del diritto processuale civile (art. 450f CC).

2.

Nella risoluzione

impugnata l’Autorità di protezione ha respinto l’istanza supercautelare di

conferimento dell’autorità parentale e della custodia esclusiva, ricordando che

“le misure supercautelari soggiacciono ai requisiti dell’urgenza, del notevole

pregiudizio e dell’esistenza del fumus boni juris”. A mente

dell’autorità di prime cure “la fattispecie non riveste imprescindibile

urgenza, né risulta sufficientemente liquida”. In concreto al momento del trasferimento

all’estero, la custodia era attribuita esclusivamente al padre. Posto che il

diritto di custodia si definisce come la competenza di determinare il luogo di

residenza del figlio – vale a dire che il titolare del diritto di custodia ha

il diritto di cambiare domicilio, anche se ciò potrebbe creare degli

inconvenienti nell’esercizio del diritto di visita dell’altro genitore – in

concreto, secondo l'Autorità di protezione, il trasferimento all’estero non

costituirebbe di principio un trasferimento illecito.

3.

Con il proprio

reclamo RE 1 ribadisce che il trasferimento di TERZ 1 con i figli PI 1 e PI 2 sarebbe

a tutti gli effetti un trasferimento illecito. Postula un risarcimento

danni per l’operato dell’autorità di prime cure. Contesta la tesi dell’Autorità

di protezione secondo cui non vi sarebbe urgenza, notevole pregiudizio e fumus

boni iuris. La stessa sarebbe basata sul disagio manifestato dai figli alla

curatrice (cfr. reclamo punto 4). A mente della reclamante la competenza dall’autorità

svizzera sarebbe data dal fatto che i figli avevano la loro residenza abituale

a __________.

4.

Giusta l’art. 445 CC

(applicabile per rinvio dell’art. 314 cpv. 1 CC) l’autorità di protezione

prende, ad istanza di una persona che partecipa al procedimento, oppure

d’ufficio, tutti i provvedimenti cautelari necessari per la durata del

procedimento (cpv. 1). In caso di particolare urgenza, l’autorità di protezione

può immediatamente prendere provvedimenti cautelari senza sentire le persone

che partecipano al procedimento; nel contempo dà loro l’opportunità di

presentare osservazioni; in seguito prende una nuova decisione (cpv. 2). Le decisioni

in materia di provvedimenti cautelari possono essere impugnate con reclamo

entro dieci giorni dalla loro comunicazione (cpv. 3).

La particolare urgenza per

l'adozione di misure cautelari ex art. 445 cpv. 2 CC senza l'audizione delle

parti (misure supercautelari) è data segnatamente quando l'audizione preventiva

delle persone interessate vanificherebbe la finalità della misura di protezione

(BSK Erw. Schutz, Auer/Marti, n.

20.

ad art. 445 CC).

5.

In specie la

reclamante contesta la decisione 10 ottobre 2013 con la quale l'Autorità di

protezione ha rifiutato di attribuirle – già in via supercautelare e inaudita

parte – a titolo esclusivo l'autorità parentale e la custodia sui figli PI 1 e PI

2.

RE 1 nella sua

istanza dell'8/9 ottobre 2013 aveva addotto, quale unico motivo dell'urgenza

delle auspicate misure supercautelari, il trasferimento all'estero di TERZ 1 e

dei figli. Tuttavia, come per altro ammesso dalla stessa reclamante (cfr.

reclamo pag. 1 verso il mezzo), a quel momento il trasferimento era già

avvenuto da almeno tredici giorni (cfr. comunicazione 26 settembre 2013 del

Delegato comunale __________, attestante l'assenza di padre e figli dal proprio

domicilio di __________ a far tempo dal 25 settembre 2013).

In simili

condizioni, l'attribuzione alla madre della custodia sui figli non era in ogni

caso più atta ad impedire la partenza di PI 1 e PI 2. Di conseguenza non era

palesemente dato il requisito dell'urgenza a norma dell'art. 445 cpv. 2 CC. Del

resto, la reclamante non ha indicato nell'istanza alcun valido motivo per il

quale l'Autorità di protezione avrebbe dovuto procedere già in via

supercautelare all'attribuzione esclusiva a lei dell'autorità parentale e della

custodia sui figli, limitandosi ad addurre, in sede di reclamo, il disagio manifestato

dai figli alla curatrice – prima della loro partenza – di cui alla lettera trasmessa

da quest'ultima il 28 settembre 2013 all'Autorità di protezione. Ma anche

questo motivo avrebbe potuto, se del caso, avere una valenza a procedere con

urgenza all'adozione di misure di protezione se fosse stato reso noto all'Autorità

di protezione prima che i bambini sparissero nel nulla. Ciò che non è stato il

caso.

Difettando il

requisito dell'urgenza dei provvedimenti auspicati, il reclamo va di

conseguenza respinto e la decisione 10 ottobre 2013 dell'Autorità di protezione

merita di essere confermata.

La richiesta di

condannare l'Autorità di protezione ad un adeguato risarcimento – considerato

per altro anche l'esito del gravame – si avvera d'acchito irricevibile.

Pretese di risarcimento,

da provare e quantificare, devono infatti semmai essere oggetto di un'azione

ordinaria da sottoporre al giudice civile (CommFam Protection de l'adulte, Geiser, n. 34 ad art. 454 CC; v. anche

RDAT I-1998 pag. 76, consid. 1 e 2) e non possono essere decise da questo

giudice nell'ambito di un'impugnazione.

6.

A titolo abbondanziale

va detto che la presente decisione non dispensa comunque l'Autorità di

protezione dal pronunciarsi sulle richieste fatte valere, in medesima data (8

ottobre 2013), in via cautelare, da RE 1 di attribuire a lei, in via esclusiva,

l'autorità parentale e la custodia sui figli PI 1 e PI 2. Dagli atti risulta infatti

che l'audizione delle parti, avvenuta in data 18 ottobre 2013 (assente ingiustificato

il papà dei minori) – durante la quale la mamma ha completato le motivazioni

per le quali si dovrebbe, a suo dire, procedere a revocare al padre l'autorità

parentale e la custodia sui figli – non è stata seguita da alcuna decisione.

Non è fuori luogo

ritenere – come per altro ammesso anche dall'Autorità di protezione (cfr.

osservazioni pag. 3 verso il mezzo) – che essendo il padre e i figli spariti

nel nulla per destinazione ignota in Svizzera o all'estero, permanga a tutt'oggi

la competenza decisionale dell'Autorità di protezione a motivo della residenza

abituale dei minori – incontestata – a __________ al momento della partenza e

della presentazione dell'istanza della madre.

L'Autorità di

protezione dovrà in particolare valutare se la partenza del padre titolare

della custodia sui figli e dei figli medesimi per destinazione ignota costituisca,

in specie, una violazione del dovere di lealtà prescritto dall'art. 274 cpv. CC

(Meier/Stettler, Droit de filiation,

5ª ed., n. 775 pag. 510) e abuso di diritto (CR CC I, Leuba, n. 5 ad art. 274 CC) da parte del padre titolare

della custodia sui figli e presupposto per la revoca della custodia medesima.

Nell'affermativa spetterà all'Autorità di protezione stabilire se la custodia

possa essere attribuita alla madre, alla quale competerebbe – in tal caso,

nell'eventualità che il nuovo luogo di residenza fosse reperito all'estero – di

avviare una, seppur complessa (Bucher,

L'enfant en droit International privè, n. 504-507 pag. 173-174), procedura di

ritorno dei minori.

7.

In virtù di quanto

sopra il reclamo, per quanto ricevibile, va respinto e la richiesta di

risarcimento dichiarata irricevibile.

Tassa e spese sarebbero a

carico della parte soccombente (art. 28 Lpamm). Viste le circostanze si

rinuncia tuttavia eccezionalmente al loro prelievo.

8.

Circa i rimedi

giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112

cpv. 1 lett. d LTF), dandosi protezione del minore è ammissibile il ricorso in

materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. b n. 6 LTF) senza riguardo al questioni di

valore.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia:

1. Il

reclamo è respinto.

2. L'istanza

di risarcimento danni è irricevibile.

3. Non si prelevano né

spese né tasse di giustizia.

4. Notificazione:

Comunicazione:

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le

decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause

di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi;

quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile

se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

(art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF.

Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo

stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale

federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La

legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.