9.2014.103

Decisione cautelare con omessa audizione dei minori, mancanza di accertamenti e di pronuncia sulle prove richieste

18 agosto 2014Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

A. PI

1 e PI 2 sono nati rispettivamente il 2004 e il 2006 e sono figli di CO 1 e RE

Sulla base della convenzioni approvate il 6

marzo 2013 i genitori esercitavano congiuntamente l'autorità parentale, ma a

far tempo dal 4 giugno 2014 è la madre a disporre dell'autorità parentale e della

custodia sui figli.

B. La

Polizia cantonale nel corso del settembre 2013 ha segnalato il caso all'Autorità regionale di protezione __________ (in seguito Autorità di

protezione) - per alcuni interventi presso il domicilio dei genitori -

altrettanto ha fatto l'assistente sociale comunale di __________ nel novembre

2013, riportando pure lei di litigi davanti ai figli e suggerendo a più riprese

ulteriori accertamenti sul nucleo familiare.

Successivamente all'allontanamento da casa

del padre, quest'ultimo beneficiava di diritto di visita coi figli di due ore settimanali

con passaggio al Punto d'incontro.

C. Su

richiesta dell'avv. PR 2, patrocinatrice di CO 1, l'autorità di prime cure ha

tenuto un'udienza - in data 4 febbraio 2014 - per discutere della sua richiesta

di attribuzione dell'autorità parentale esclusiva.

Dopo un'ulteriore scritto dell'assistente

sociale, in data 18 marzo 2014 l'Autorità ha informato le parti dell'intenzione

di disporre una verifica socio-ambientale, concedendo loro un termine di 10

giorni per prendere posizione.

Tramite e-mail del 27 marzo 2014 la madre

si è espressa in merito, riferendo di un disegno realizzato dal figlio PI 1,

che raffigurerebbe "il padre come un diavolo avvolto dalle fiamme con

scritto re vino e regina grappa".

Il 7 aprile 2014 l'Autorità di protezione ha chiesto al Punto d'incontro un rapporto sull'andamento delle

relazioni personali.

D. In

data 22 aprile 2014 RE 1 ha chiesto l'ampliamento di queste ultime.

E. Il

24 aprile 2014 l'assistente sociale ha comunicato di aver incontrato il padre,

preoccupato delle carenze materne verso i figli e odorante di alcool; inoltre

la madre si era lamentata del suo comportamento e l'aveva informata che PI 1 aveva

iniziato una psicoterapia.

Mediante rapporto del 29 aprile 2014 il

Punto d'incontro ha osservato che i bambini sono piuttosto presi dal gioco, e

non salutano calorosamente il padre, che aveva messo in una merenda consegnata

ai figli una lettera destinata alla madre, che PI 1 ed PI 2 raramente

raccontano dell'accaduto durante il tempo trascorso con costui e che pertanto sarebbe

opportuno un ascolto dei minori.

Nello scritto del 21 maggio 2014 l'istituto scolastico si è rivolto all'autorità di protezione per riportare il disagio di PI 1 -

che terrebbe comportamenti preoccupanti, soprattutto in prossimità degli

incontri col padre, e un linguaggio poco consono alla sua età - e per chiedere

un ulteriore monitoraggio esterno tramite un intervento dell'autorità.

F. Tramite

e-mail del 22 maggio 2014 l'avv. PR 2 - a nome della madre - ha chiesto la

sospensione dei diritti di visita, asserendo che la situazione sarebbe peggiorata

a causa del comportamento paterno e che la psicologa dei bambini e la scuola

potrebbero confermare che il benessere dei minori sarebbe fortemente minacciato.

G. Con

decisione supercautelare del 22 maggio 2014 (241G/2014) - prendendo atto

dell'istanza materna e della segnalazione appena citata - l'Autorità di

protezione ha sospeso provvisoriamente le relazioni personali col padre e

convocato le parti per il 3 giugno 2014.

H. La

psicologa dei minori - __________ __________ -ha trasmesso un proprio rapporto

il 21 maggio 2014, riferendo che i minori hanno dichiarato di aver assistito

direttamente ed indirettamente a violenza fisica, psicologica e verbale da

parte del padre sulla madre ed esserne stati anche loro medesimi vittima

(episodicamente a livello fisico). Gli incontri col padre sarebbero traumatici

e ritraumatizzanti per i bambini. La terapeuta ha chiesto che l'autorità

mettesse "in atto interventi di protezione e vigilanza adeguati alla

gravità della situazione: concretamente sospensione immediata dei diritti di

visita del padre".

Il 24 maggio 2014 il Punto d'incontro ha

informato dell'annullamento dell'incontro fissato per il 21 di quel mese, delle

versioni contrastanti dei genitori in merito all'accaduto e della necessità di

dare ai minori uno spazio di ascolto neutro.

I. All'udienza

del 3 giugno 2014 l'Autorità di protezione ha informato le parti di avere

ricevuto il rapporto della psicologa e che in base allo stesso intendeva confermare

la propria risoluzione (supercautelare) e ha proposto loro la nomina di un

curatore educativo, che è stata accettata dalle stesse. L'avv. PR 1 -

patrocinatore di RE 1 - ha chiesto che fosse esperita una perizia sulle

capacità genitoriali di entrambi i genitori, mentre l'avv. PR 2 ha postulato

che la stessa si limitasse al padre.

J. Nella

decisione del 4 giugno 2014 (no. 268G/2014) l'Autorità regionale di protezione

di __________ - in considerazione dei rapporti della psicologa, dell'istituto

scolastico e del Punto d'incontro (21 e 24 maggio 2014) - ha sospeso il diritto

di visita di RE 1 e invitato CO 1 a comunicare il nominativo del suo

psicoterapeuta entro il 15 giugno 2014.

K. Con

reclamo del 7 luglio 2014 RE 1 è insorto contro questa decisione, postulando in

via supercautelare e nel merito un diritto di visita di tre ore settimanali in

forma sorvegliata, nonché il beneficio dell'assistenza giudiziaria, la

rifusione di ripetibili e una perizia sulle capacità genitoriali, che si

esprima sull'esistenza di uno stato di alienazione parentale.

Il reclamante sostiene che il provvedimento

in esame sia manifestamente sproporzionato, posto che persino i detenuti e i malati

psichici incontrano i loro figli; che il parere della psicologa era unicamente

un'indicazione, cui avrebbe dovuto far seguito un'approfondita valutazione

peritale con un'eventuale misura cautelare come la sorveglianza degli incontri.

RE 1 rileva pure che non vi sarebbero elementi concreti per limitare

ulteriormente i diritti di visita; che l'agitazione di PI 1 in prossimità di

questi ultimi potrebbe essere causata da pressioni materne; che i genitori

potrebbero anche solo inconsciamente voler usare i figli per restare in

contatto; che il conflitto familiare giustificherebbe piuttosto una

sorveglianza, invece un'interruzione delle relazioni personali creerebbe

piuttosto "le condizioni per una potenziale strage familiare".

Secondo il reclamante la madre avrebbe delle difficoltà e dubita che il

soggiorno dei figli presso i nonni durante l'estate sia indicato e gli incontri

con lui dovrebbero essere ripristinati al loro rientro per migliorare il loro

rapporto e avere indicazioni per i terapeuti. Per sospendere totalmente le

relazioni personali occorrerebbe una perizia e nel frattempo non vi sarebbero

motivi per impedire incontri sorvegliati.

L. Con

osservazioni del 31 luglio 2014 CO 1 chiede la reiezione del gravame e

dell'istanza supercautelare, come pure di essere posta al beneficio dell'assistenza

giudiziaria. La madre fornisce la propria versione dei fatti, evidenzia che l'Autorità

non si è pronunciata sulla richiesta di perizia, cui si oppone soltanto nella

misura in cui la vede coinvolta. Secondo la madre la gravità della situazione impone

una sospensione dei diritti di visita paterni, invece una sorveglianza sarebbe

prematura, quantomeno sino alla ripresa del sostegno psicoterapeutico per i

figli e finché non staranno nuovamente bene. Ella contesta di esercitare pressione

sui figli e che vi sia l'urgenza per ripristinare il diritto di visita.

M. Mediante

atto del 4 agosto 2014 l'Autorità di protezione si è rimessa al giudizio della

scrivente Camera.

Considerato

Considerandi

1.

Con

l'entrata in vigore della modifica del 19 dicembre 2008 del Codice civile (in

materia di protezione degli adulti, diritto delle persone e diritto di filiazione),

l’autorità giudiziaria di reclamo competente è la Camera di protezione (art. 2

cpv. 2 LPMA) che giudica nella composizione di un giudice unico i reclami

contro le decisioni delle Autorità regionali di protezione (art. 48 lett. f n.

7.

LOG), così come i reclami contro le decisioni in materia di provvedimenti

cautelari (art. 445 cpv. 3 CC; art. 48 lett. f n. 9 LOG).

Riguardo alla procedura applicabile, per

quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CC occorre riferirsi in via sussidiaria

alle norme sulla procedura di ricorso davanti al Tribunale cantonale amministrativo

(cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611, del 7 marzo 2012, concernente

la modifica della LTut, pag. 8). Per le procedure di reclamo presentate contro

le decisioni emanate dalle Autorità di protezione dopo il 1° marzo 2014 trovano

applicazione le disposizioni della nuova Legge sulla procedura amministrativa

(art. 113 cpv. 2 LPAmm), in particolare l’art. 99 LPAmm.

2.

La scrivente Camera, per ragioni di economia processuale e per i motivi che saranno illustrati

meglio nel seguito, ha ritenuto opportuno non ultimare lo scambio delle prese

di posizione delle parti e procedere subito all'annullamento della decisione

impugnata.

3.

L'art.

445.

CC prevede che l’autorità di protezione degli adulti prende,

ad istanza di una persona che partecipa al procedimento o d’ufficio, tutti i

provvedimenti cautelari necessari per la durata del procedimento. Può in

particolare ordinare a titolo cautelare una misura di protezione degli adulti

(cpv. 1); in caso di particolare urgenza, l’autorità di protezione degli adulti

può immediatamente prendere provvedimenti cautelari senza sentire le persone

che partecipano al procedimento. Nel contempo dà loro l’opportunità di

presentare osservazioni; in seguito prende una nuova decisione (cpv. 2); le decisioni

in materia di provvedimenti cautelari possono essere impugnate con reclamo

entro dieci giorni dalla loro comunicazione (cpv. 3).

4.

Nel caso concreto l' Autorità regionale di protezione di __________ ha

adottato la risoluzione supercautelare n. 241G/2014 in data 22 maggio 2014,

sospendendo provvisoriamente il diritto di visita del padre (cfr. dispositivo

n. 1), convocando le parti per il 3 giugno 2014 e concedendo loro di esprimersi

tramite osservazioni entro il medesimo giorno (cfr. dispositivo n.ri 2 e 4).

A tale provvedimento

supercautelare ha fatto seguito la decisione n. 268G/2014 del 4 giugno 2014,

qui in disamina, intitolata “Sospensione del diritto di visita del padre,

art. 273-275 CC”, la quale, richiamando i rapporti del 21 e 24 maggio 2014, ha stabilito che "il diritto di visita del padre RE 1 nei confronti dei figli PI 1 e PI

2.

è sospeso." (dispositivo n. 1), ha invitato la madre a comunicare il

nome del proprio terapeuta entro il 15 giugno 2014 (dispositivo n. 2) e ha

indicato i rimedi giuridici con un termine di 30 giorni per inoltrare il ricorso

a questa Camera (dispositivo n. 3).

In virtù dell'art. 445 cpv. 2

CC l'autorità avrebbe dovuto prendere una nuova decisione, dopo quella

supercautelare, modificando, confermando o annullando quest'ultima (BSK Erw.Schutz - Auer/Marti,

ad art. 445 CC no. 19 i.f.; CommFam Protection de l'adulte/Steck, ad art. 445 CC no. 16).

Tuttavia i dispositivi della

risoluzione avversata difettano di ogni indicazione al riguardo.

Di fatto il dispositivo n. 1

è laconico e non si riferisce minimamente alla supercautelare né

ribadisce la provvisorietà della sospensione in attesa dell'(eventuale) istruttoria

e di un'ulteriore decisione di merito.

Al proposito si rileva che non è sufficiente

la citazione della supercautelare in ingresso dei considerandi della decisione,

posto che la menzione di risoluzioni precedenti è una prassi consolidata nelle

autorità per effettuare la cronistoria del caso.

Inoltre la decisione del 4 giugno 2014 al

Dispositivo

dispositivo n. 3 indica un termine di 30 giorni per inoltrare ricorso, come se

si trattasse una decisione finale a norma dell'art. 450b CC.

Benché al patrocinatore del reclamante non

potesse sfuggire il termine di 10 giorni previsto dall'art. 445 cpv. 3 CC, sia il

tenore oggettivo del dispositivo sia la scarna motivazione (che, come enunciato,

non forniscono indicazioni univoche) potevano indurre in errore sulla qualifica

(cautelare o finale) della decisione e sul termine per introdurre un gravame.

Per cui non occorre disquisire oltre sulla tempestività del reclamo, dovendo la

stessa essere ammessa, essendo – a motivo della redazione non chiara della

decisione impugnata – esclusa una negligenza grossolana del

patrocinatore (DTF 138 I 49) che farebbe ricadere a suo carico il mancato

rispetto del termine di reclamo fissato dalla legge (cfr. anche sentenza CDP

del 21 maggio 2014, inc. 9.2013.218, consid. 5.1).

5. Secondo

l'art. 314a cpv. 1 CC il figlio è sentito personalmente e in

maniera adeguata dall’autorità di protezione dei minori o da un terzo

incaricato, eccetto che la sua età o altri motivi gravi vi si oppongano.

Secondo la giurisprudenza in

linea di principio occorre sentire i figli da quando hanno compiuto sei anni

(DTF 5A_869/2013 del 24 marzo 2014, consid. 2.1.1; 131 III 553, consid. 1.1).

In concreto l'audizione dei

minori è stata omessa, nonostante abbiano entrambi superato i sei anni, e non

vi è alcuna traccia delle ragioni che avrebbero indotto l'Autorità di

protezione a rinunciarvi.

6. Il

diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale di natura formale, la

cui violazione comporta per principio l'annullamento della decisione impugnata,

senza riguardo alla fondatezza delle censure nel merito (DTF 5A_540/2013 del 3

dicembre 2013, consid. 3.1.1; sentenza CDP del 13 giugno 2013, inc. 9.2013.160)

e nulla si oppone a che essa sia rilevata d'ufficio dall'autorità cantonale di

ricorso (DTF 107 V 248, consid. 1b; DTF C91/02 del 6 agosto 2002, consid. 2b).

La scrivente Camera gode di pieno potere d'esame

in fatto e in diritto (art. 450a CC) e avrebbe quindi la facoltà di sanare la

lacuna riscontrata, tuttavia non dispone di un membro specializzato per l'ascolto

dei minori, ciò che appare essenziale in un caso delicato come quello in oggetto.

Pertanto occorre annullare la decisione

avversata - per questi e gli altri motivi enunciati nell'odierno giudizio - e

rinviare gli atti all'autorità di primo grado, così da evitare di sottrarre

alle parti un grado di giudizio (DTF 5P.45/2007 del 5 aprile 2007, consid. 5.2).

Va pure ricordato che occorre

indagare sui motivi di un eventuale rifiuto da parte dei figli di

incontrare il padre (cfr. DTF 127 III 295, consid. 4a;

5A_107/2007 del 16 novembre 2007, consid. 3.2; sentenza ICCA 29 settembre 2005,

inc. 11.2003.109, consid. 5c) e se, oltre ai traumi da essi subìti,

effettivamente esista un influsso (negativo) della madre sulla loro opinione riguardo

al padre tramite l'ascolto del membro dell'Autorità di protezione o attraverso

la terapia già intrapresa a favore dei minori.

Si rammenta che l'art. 314a cpv. 2 CC

dispone che nel verbale dell’audizione sono registrate soltanto le risultanze

essenziali per la decisione e che i genitori vengono informati su tali

risultanze. Di conseguenza ai genitori dovrà essere comunicato un sunto

dell'ascolto.

7. Il

diritto di essere sentito comprende varie facoltà, tra cui quella di fornire

prove sui fatti rilevanti per il giudizio, di ottenere l'amministrazione di

prove pertinenti e validamente offerte (DTF 5A_799/2008 del 20

febbraio 2009, consid. 3.2), di partecipare alla loro assunzione, di

prenderne conoscenza e di determinarsi in proposito (DTF 5P.164/2001 del 16

luglio 2001, consid. 3a; Copma, Guide pratique Protection de l’adulte, pag. 76 n. 1.190).

Nel caso concreto il reclamante

ha chiesto che fosse allestita una perizia sulle capacità genitoriali e la

madre ha postulato che si limitasse alla di lui persona (verbale del 3 giugno

2014), ma l'Autorità di protezione non ha preso posizione su tale richiesta,

omettendo quindi di pronunciarsi sulla richiesta di prove delle parti.

Il cosiddetto apprezzamento

anticipato delle prove permette di rinunciare alle prove, il cui presumibile

risultato non porterebbe elementi di rilievo (DTF 5A_34/2013 del 9 settembre

2013, consid. 2.3;5A_835/2008 del 12 febbraio 2009 , consid. 3.1).

Tuttavia, qualora l'Autorità

di protezione voglia farne uso, deve menzionarlo esplicitamente, anche in virtù

del suo obbligo di motivare le decisioni sui fatti, sui mezzi di prova e sulle

censure rilevanti (DTF 5A_676/2010 del 13 dicembre 2011, consid. 3.1;5D_63/2007

23 novembre 2007, consid. 3.2), come era il caso nella fattispecie, trattandosi

di una procedura di protezione dei minori, ove le capacità genitoriali sono

fondamentali.

Anche per questa omessa pronuncia

sulle prove postulate si giustifica l'annullamento della decisione in oggetto.

Si rileva che nella fattispecie non sono

stati ordinati accertamenti, benché viga il principio inquisitorio (art. 446

CC) e siano già stati richiesti abbondantemente prima dell'intervento dell'Autorità

(cfr. scritti dell'assistente sociale 28 novembre 2013, 2 gennaio, 10 marzo e

24 aprile 2014) e nei mesi precedenti alla prima udienza - peraltro indetta su

richiesta della madre in vista di modificare le convenzioni precedenti - ciò che impedisce di comprendere il percorso che l'autorità di prime

cure intende seguire in futuro nella presente procedura.

8. L'Autorità

di protezione dovrà pertanto sentire i minori (o qualora vi siano i presupposti

per un'eccezione, motivare in modo esaustivo siffatta scelta), pronunciarsi sulla

richiesta di prove e valutare la necessità di ulteriori accertamenti ed in

seguito rendere una decisione (cautelare) di conferma, modifica o annullamento

della decisione supercautelare.

9. Alla

luce di quanto esposto, il reclamo dev'essere accolto, per motivi diversi da

quelli indicati nel gravame, con conseguente annullamento della decisione impugnata

e retrocessione dell'incarto all'Autorità di prima sede perché proceda come

sopra indicato.

Va ricordato che a seguito della presente

decisione la procedura si ritrova allo stadio precedente all’emanazione della

decisione “cautelare” qui annullata, vale a dire quello in cui la misura

supercautelare era ancora in vigore. L’annullamento della decisione impugnata

fa infatti rinascere la misura supercautelare (cfr. DTF 139 III 86, consid.

1.1.1). L'Autorità di protezione va di conseguenza invitata a procedere

speditamente a quanto di sua incombenza, ritenuto che la decisione

supercautelare è per sua stessa natura destinata ad avere una breve durata (STF

5A_268/2014 del 19 giugno 2014, consid. 6.1.1).

Con l'emanazione dell'odierno giudizio la

domanda di misure supercautelari presentata da RE 1 diviene priva d'oggetto.

Data la situazione si prescinde dal

prelievo di tassa e spese di giustizia.

Posto che l'esito finale della vertenza non

è ancora determinabile - in particolare per quanto attiene alle relazioni

personali coi figli (cfr. sentenza ICCA 17.07.2013, inc. 11.2010.110, cons. 10),

ma che effettivamente vi sono state delle violazioni, che il reclamante difficilmente

avrebbe potuto far valere da sé, si concedono ripetibili a quest'ultimo.

10. L’assistenza giudiziaria garantisce a chi non dispone dei mezzi per

assumersi gli oneri della procedura o le spese di patrocinio la possibilità di

tutelare i suoi diritti davanti alle autorità giudiziarie e amministrative

(art. 2 LAG); essa è esclusa se la procedura non presenta possibilità di esito

favorevole per l’istante (art. 3 cpv. 3 LAG).

Occorre che l’istante sia indigente; che le

possibilità di successo della causa siano almeno pressoché equivalenti o solo

leggermente inferiori al rischio di soccombenza; che il richiedente non sia in

grado di far valere da sé le proprie ragioni in giudizio e non abbia conoscenze

specifiche (v. rinvio dell’art. 13 LAG, art. 117 segg. CPC; MCF sul CPC, FF

2006 6593, pag. 6673 seg.).

11. Visto

l'esito del reclamo e la rifusione di ripetibili la domanda di assistenza giudiziaria

di RE 1 deve essere considerata priva d'oggetto (cfr. STF 2C_182/2012

del 18 luglio 2012, consid. 6.3; STF 5A_389/2009 del 7 agosto 2009, consid. 7; sentenza

CDP dell’11 marzo 2014, inc. 9.2013.175, consid. 6).

CO 1 ha indicato che produrrà la

documentazione attestante la sua indigenza non appena possibile, pertanto la sua

istanza sarà decisa nel seguito.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia:

1. Il

reclamo è accolto:

conseguenza:

1.1. La

decisione del 4 giugno 2014 (no. 268G/2014) dell'Autorità regionale di

protezione __________ è annullata.

1.2. Gli

atti sono ritornati alla medesima Autorità, affinché proceda come indicato nei

considerandi.

2. Non

si prelevano né tassa né spese di giustizia. L'Autorità regionale di protezione

__________ rifonderà fr. 600.-- a RE 1 a titolo di ripetibili.

3. L'istanza

di assistenza giudiziaria di RE 1 è priva d'oggetto.

4. L'istanza

di assistenza giudiziaria di CO 1 verrà decisa nel seguito.

5. Intimazione:

-, ,

Comunicazione:

-, ,

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le

decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause

di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi;

quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile

se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

(art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF.

Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo

stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale

federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La

legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.