Decisione cautelare. Concessione dell'autorità parentale limitatamente al diritto di determinare il luogo di dimora

Incarto n.

9.2014.117

Lugano

1 aprile 2015

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il presidente della Camera di protezione del

Tribunale d'appello

Franco

Lardelli

giudice

unico ai sensi dell’art. 48 lett. f n. 9 LOG

assistito

dalla

vicecancelliera

Baggi

Fiala

sedente

per statuire nella causa che oppone

RE

1

patr.

da: PR 1

all’

Autorità

regionale di protezione __________

e

a

CO

1

patr.

da: PR 2

per

quanto riguarda l’autorità parentale sulla figlia PI 1

giudicando

sul reclamo del 24 luglio 2014 presentato da RE 1 contro la decisione emessa

il 10 luglio 2014 dall'Autorità regionale di protezione __________;

letti ed esaminati gli atti,

ritenuto

Fatti

A. Dalla relazione tra RE

1 e CO 1 è nata, l’ 2008, PI 1. I genitori hanno interrotto la relazione prima

della nascita della bambina.

Il 23 ottobre 2008

- 3 novembre 2008 i genitori, hanno sottoscritto una convenzione relativa

all’obbligo di mantenimento e al diritto alle relazioni personali.

Il 16 settembre 2009

l’Autorità di protezione di __________, competente all’epoca, ha istituito una

curatela (308 cpv. 2 CC) a favore di PI 1 (per la regolamentazione dei diritti

di visita). Quale curatore è stato nominato __________. Tale misura è stata

confermata con decisione del __________ del 30 giugno 2012.

Con lettera del 12 luglio

2013 il __________ ha confermato il trasferimento del domicilio di PI 1 e della

madre a __________ e formulato all’Autorità di protezione la richiesta di

assunzione della curatela a favore della piccola PI 1. Tale accordo è stato

concesso dall’Autorità regionale di protezione __________ (in seguito Autorità

di protezione) il 13 settembre 2013. Con seguente decisione del 25 settembre

2013 il __________ ha confermato il trasferimento della misura.

B. Nel corso dell’udienza

del 9 ottobre 2013 dinanzi all’Autorità di protezione (alla quale era presente

solo il padre di PI 1) CO 1 ha comunicato di non vedere la figlia da aprile,

indicando di avere il timore che RE 1 si trasferisca all’estero, ostacolando in

tal modo il proprio diritto alle relazioni personali.

Nel frattempo con scritto

del 7 ottobre 2013, giunto all’Autorità il 9 ottobre, RE 1 ha chiesto che i

precedenti accordi relativi ai diritti di visita del padre vengano rivisti. A

mente della madre la bambina avrebbe a più riprese espresso la propria

contrarietà ad incontrare il padre. CO 1 avrebbe un atteggiamento aggressivo

con la piccola.

Il 23 ottobre 2013

l’Autorità di protezione ha sentito anche RE 1, che ha ribadito che l’esercizio

dei diritti di visita padre-figlia è ostacolato dalla “situazione di tensione”.

Con scritto del 6 novembre

2013 RE 1 ha postulato l’annullamento della curatela educativa in favore della

figlia, ribadendo la totale indifferenza della bambina verso il padre.

L’istanza di revoca della curatela educativa è stata trasmessa, il 20 novembre

2013 dall’Autorità di protezione al __________ per evasione.

Con istanza del 28

febbraio 2014 RE 1 ha postulato all’Autorità di protezione la temporanea

sospensione dei diritti di visita, giustificato da un “serio e duraturo

pericolo per la bambina”. A mente della madre, che postula una valutazione da

parte di un esperto (“indagine conoscitiva”), il padre avrebbe un

comportamento inappropriato con la figlia. PI 1 continuerebbe a manifestare

rifiuto nei confronti del padre.

Mediante istanza del 1°

luglio 2014 CO 1 ha postulato all’Autorità di protezione, già in via

supercautelare e con effetto immediato, l’istituzione di misure a protezione di

PI 1, in particolare per impedire a RE 1 di trasferirsi all’estero con la piccola. La volontà di trasferirsi in __________ sarebbe stata espressa dalla madre stessa.

Con risoluzione del 2

luglio 2014 l’Autorità di protezione ha respinto l’istanza supercautelare, e

convocato i genitori di PI 1 ad un udienza fissata per l’11 luglio seguente.

Con istanza del 2 luglio

2014 CO 1 ha postulato l’attribuzione dell’autorità parentale congiunta sulla

figlia (art. 298b CC) nonché una nuova regolamentazione dei diritti di visita.

Con scritto del 7 luglio

2014 RE 1 ha informato l’Autorità di protezione che non intende recarsi in __________

fintanto che la situazione non sarà definita. Con ulteriore scritto dell’8

luglio 2014 RE 1 si è espressa negativamente sulla richiesta del padre di

attribuzione dell'autorità parentale congiunta. Ha chiesto la sospensione di

tale procedura, nell’attesa che il __________ decida sulla sua richiesta di

sospensione delle relazioni personali (RE 1 e ha manifestato l’intenzione di

impugnare la decisione del 16 giugno 2014 del __________, che ha respinto la

richiesta di sospensione dei diritti di visita, non sarebbe ancora cresciuta in

giudicato).

C. Con decisione

cautelare del 10 luglio 2014 l’Autorità di protezione, richiamati gli art. 296

cpv. 1 e 2 e 301a cpv. 1 CC, ha “conferito a RE 1 e a CO 1 l’autorità parentale

congiunta su PI 1 limitatamente al diritto di determinare il luogo di dimora”.

L’Autorità di protezione

ha tolto ad un eventuale reclamo l’effetto sospensivo, convocando i genitori

per l’udienza del 9 settembre 2014.

D. Mediante reclamo del

24 luglio 2014 RE 1 ha impugnato la predetta decisione, chiedendo

l’annullamento dell’attribuzione congiunta dall’autorità parentale (limitata al

diritto di determinare il luogo di dimora). L’insorgente formula inoltre

istanza di ammissione al beneficio del gratuito patrocinio.

Con decisione del 7

agosto 2014 questa Camera ha respinto la richiesta di RE 1 di restituzione

dell’effetto sospensivo.

E. Con osservazioni del

29 luglio 2014 CO 1 si è opposto al reclamo, postulando la piena conferma della

decisione menzionata. L’Autorità di protezione dal canto suo non ha presentato

osservazioni al gravame.

Mediante replica del 25

agosto 2014 RE 1 ha ribadito le proprie pretese. La madre lamenta la violazione

del diritto di essere sentito, in quanto, malgrado le numerose richieste in tal

senso, nessuno abbia provveduto all’audizione della figlia. A mente della

madre, vista la situazione, la grave minaccia per il benessere della bambina

escluderebbe l’attribuzione dell’autorità parentale congiunta, anche se limitata

al solo diritto di determinare il luogo di dimora.

Considerato

Considerandi

1.

L’autorità

giudiziaria di reclamo competente è la Camera di protezione del Tribunale

d’appello (art. 2 cpv. 2 Legge sull’organizzazione e la procedura in materia di

protezione del minore e dell’adulto [LPAM]), che giudica, nella composizione a

giudice unico, i reclami contro le decisioni delle Autorità regionali di

protezione in materia di provvedimenti cautelari (art. 48 lett. f n. 9 LOG).

Riguardo alla procedura applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450

segg. CC occorre riferirsi in via sussidiaria alle norme sulla procedura di ricorso

davanti al Tribunale cantonale amministrativo (cfr. Messaggio del Consiglio di

Stato n. 6611, del 7 marzo 2012, concernente la modifica della LTut, pag. 8).

Per le procedure di reclamo presentate contro le decisioni emanate dalle

Autorità di Protezione dopo il 1° marzo 2014 trovano applicazione le

disposizioni della nuova Legge sulla procedura amministrativa (art. 113 cpv. 2

LPAmm), in particolare l’art. 99 LPAmm.

2.

Ai sensi dell’art.

445.

CC, l’autorità di protezione degli adulti prende, ad istanza di una persona

che partecipa al procedimento oppure d’ufficio, tutti i provvedimenti cautelari

necessari per la durata del procedimento; può in particolare ordinare a titolo

cautelare una misura di protezione degli adulti (cpv. 1). In caso di particolare

urgenza, l’autorità di protezione può immediatamente prendere provvedimenti

cautelari senza sentire le persone che partecipano al procedimento; nel contempo

dà loro l’opportunità di presentare osservazioni; in seguito prende una nuova

decisione (cpv. 2). Le decisioni in materia di provvedimenti cautelari possono

essere impugnate con reclamo entro dieci giorni dalla loro comunicazione (cpv.

3).

3.

Nella decisione

impugnata l’Autorità di protezione considerata la conflittualità

genitoriale, ritenute le “gravi imputazioni rivolte al padre”, rilevata

la necessità di richiamare gli atti dalla __________, rilevato l’accordo

della madre di non recarsi in __________, ha conferito in via cautelare “a RE

1.

e a CO 1 l’autorità parentale congiunta su PI 1 limitatamente al diritto di

determinare il luogo di dimora”. L’Autorità di protezione ha in particolare

indicato che appare verosimile che se le motivazioni addotte dalla madre

dinnanzi all’autorità di __________ non hanno indotto ad una sospensione delle

relazioni personali (cfr. decisione del 16 giugno 2014 del __________), allora

verosimilmente le stesse non permetteranno di non accogliere la richiesta di

attribuzione dell’autorità parentale congiunta.

4.

Nel suo reclamo, RE

1.

contesta la valutazione dell’Autorità di protezione in quanto a suo avviso

“l’attribuzione della custodia parentale non è giustificata neanche nella

portata limitata” e metterebbe in pericolo il bene della figlia (rischio che il

padre parta all’Estero con PI 1). A mente della madre di PI 1 se ci sono gravi

accuse che mettono in pericolo il benessere del minore l’attribuzione

dell’autorità parentale congiunta deve restare sospesa. In concreto la

decisione cautelare avversata non è in alcun modo giustificata in quanto la

reclamante ha confermato di non essere intenzionata a lasciare la Svizzera con

la figlia. RE 1 indica inoltre che l’argomentazione dell’Autorità di protezione

(che indica verosimile “che se le motivazioni addotte dalla madre dinnanzi

all’autorità di __________ non hanno indotto alla sospensione delle relazioni

personali”) non può essere accolta. La procedura dinanzi al __________ non

sarebbe infatti ancora cresciuta in giudicato. In sede di replica, RE 1 lamenta

la violazione del diritto di essere sentito. Ribadisce di aver, invano, postulato

l’audizione di PI 1 da parte delle Autorità. La madre ricorda che la bimba

esprime in modo chiaro il proprio rifiuto ad ogni contatto con il padre. In

sostanza, vista la grave minaccia per il benessere della bambina (accuse di

abusi di abusi sessuali, mai confutate dall’Autorità __________) l’attribuzione

dell’autorità parentale congiunta sarebbe da escludere, anche se limitata al

solo diritto di determinare il luogo di dimora.

5.

Giusta il nuovo art.

296.

cpv. 1 CC l’autorità parentale è volta a garantire il bene del figlio (riforma

dell’autorità parentale entrata in vigore dal 1° luglio 2014; modifica del CC

approvata in votazione finale il 21 giugno 2013). Il cpv. 2 sancisce come

regola l’autorità parentale congiunta, indipendentemente dallo stato civile dei

genitori (Messaggio concernente una modifica del CC [Autorità parentale] del 16

novembre 2011, FF pag. 8040).

Possono essere titolari

dell’autorità parentale solo i genitori che hanno istituito un rapporto di

filiazione giuridico, maggiorenni e che non sono sotto curatela generale.

Per i genitori non uniti

in matrimonio, la madre è in linea di principio la titolare esclusiva

dell’autorità parentale a meno che non intervengano le condizioni dell’art. 296

cpv. 3 e 311 cpv. 3 CC (cfr. 298a cpv. 5 CC). Un rapporto di filiazione

giuridico con il padre istituito con una dichiarazione di riconoscimento non

modifica in alcun modo l’attribuzione dell’autorità parentale.

L’autorità parentale

congiunta può essere istituita con una dichiarazione comune dei genitori (art.

298a CC) o con una decisione dell’Autorità di protezione e del giudice (COPMA,

raccomandazioni del 13 giugno 2014, n. 3 segg.).

Giusta l’art. 298b CC quanto

un genitore si rifiuta di rilasciare la dichiarazione comune, l’altro genitore

può rivolgersi all’Autorità di protezione del domicilio del figlio. L’onere

della prova è a carico del genitore che si oppone all’autorità parentale

congiunta (FF p. 8049, art. 296 CC).

L’Autorità di protezione

dispone l’autorità parentale congiunta oppure, se necessario per il bene del

figlio, mantiene l’autorità parentale esclusiva della madre o la trasferisce al

padre (art. 298b cpv. 2 CC). L’Autorità di protezione non è vincolata dalla

richiesta della parte che l’ha adita; qualora si discosti dalla regola

dell’autorità parentale congiunta, vanno addotti motivi sufficienti. Se non vi

sono motivi qualificati va pronunciata l’autorità parentale congiunta. Il

principio che deve guidare la decisione dell’autorità è sempre il bene del figlio.

Questo criterio è tuttavia notevolmente limitato.

L’Autorità parentale

(congiunta) può essere rifiutata a un genitore quanto l’autorità di protezione

avrebbe altrimenti modo di revocargliela di nuovo immediatamente. Il criterio

che l’autorità di protezione deve seguire nel decidere corrisponde ora a quello

dell’art. 311 CC, secondo cui la privazione dell’autorità parentale è

giustificata in primo luogo da inesperienza, malattia, infermità e assenza

(cpv. 1) e in secondo luogo dal fatto che i genitori non si sono curati seriamente

del figlio (FF pag. 8051). Alle costellazioni di cui all’art. 311 CC si aggiungono

anche “l’incapacità di cooperare qualificata” dei genitori e il manifesto abuso

di diritto (cfr. COPMA, op. cit., n. 3.3.3; Meier/Stettler,

Droit de la filiation, 5a ed., n. 510 pag. 342 segg.).

La legge rinuncia

ad una definizione legale dell’autorità parentale. Giusta l’art. 301 CC

l’autorità parentale implica che i genitori, sempre in considerazione del bene

del figlio, ne dirigano la cura e l’educazione e prendano le decisioni necessarie,

tenendo presente la sua capacità (cfr. art. 301-304 CC e 318 CC).

Ai sensi del nuovo art.

301a CC l’autorità parentale include anche il diritto di determinare il luogo

di dimora del figlio. Il cpv. 2 dispone che se i genitori esercitano

congiuntamente l’autorità parentale, un genitore può modificare il luogo di dimora

del figlio soltanto con il consenso dell’altro oppure per decisione del giudice

o dell’autorità di protezione qualora: a. il luogo di dimora si trovi

all’estero o b. la modifica del luogo di dimora abbia ripercussioni

rilevanti sull’esercizio dell’autorità parentale da parte dell’altro genitore o

sulle relazioni personali.

6.

Nel caso concreto,

con decisione cautelare, l’Autorità di protezione ha accolto l’istanza di CO 1

tendente all’attribuzione dell’autorità parentale congiunta, ma unicamente limitatamente

al diritto di determinarne il luogo di dimora e in via cautelare. Con la

decisione qui avversata, l’Autorità di prime cure non si è invece espressa né sull’esercizio

dei diritti di visita, né sulla custodia di fatto e neppure sulle altre

competenze contenute per legge nella nozione di autorità parentale. Di fatto

l’autorità parentale (cura ed educazione, rappresentanza, amministrazione della

sostanza: 301,302, 303, 304, 318 CC), come pure la custodia di fatto rimane in

concreto attribuita esclusivamente, ad eccezione appunto della questione relativa

alla determinazione del luogo di dimora.

In concreto, va

innanzitutto ricordato che con il nuovo diritto è stabilito il principio

dell’autorità parentale congiunta a prescindere dallo stato civile dei

genitori.

La decisione dell’Autorità

di prime cure di conferire cautelativamente (“per la durata della procedura”)

l’autorità parentale congiunta limitatamente al diritto di determinare il luogo

di dimora, ritenuto che la madre aveva in un primo momento manifestato

l’intenzione di trasferirsi all’estero, resiste alle critiche della stessa. Il

bene della bambina, determinante ai fini del giudizio, è in tal modo tutelato.

Le critiche di RE 1,

quanto alle accuse di presunti abusi ed alla “minaccia del bene” di PI 1 cadono

nel vuoto nella misura in cui la risoluzione cautelare in esame non si esprime

né sui diritti di visita padre-figlia, né sulla custodia di fatto ed in ogni

caso non conferisce l’autorità parentale congiuntamente ai genitori nel suo

insieme.

Irrilevante ai fini del

presente giudizio il fatto che la decisione del __________ relativa

all’esercizio dei diritti di visita non fosse ancora cresciuta in giudicato,

come pure la circostanza secondo cui in un secondo momento RE 1 abbia confermato

di non essere più intenzionata a trasferire il proprio domicilio all’estero.

Ritenuto che l’onere della

prova spetta, nel caso concreto, alla madre, dagli atti non emergono motivi

sufficienti, a tutela del bene di PI 1, perché non debba essere concessa

l’autorità parentale congiunta (la regola secondo il nuovo diritto)

limitatamente al diritto di determinare il luogo di dimora (ai sensi dell’art.

301a CC).

La decisione dell’Autorità

di protezione resiste alle critiche della reclamante, a cui spetta l’onere

della prova.

Anche la doglianza

relativa alla violazione del diritto di essere sentito per la mancata audizione

della minore è priva di consistenza, se si considera che al momento in cui è

stata emanata la decisione di prima sede essa non aveva ancora compiuto i sei

anni di età (cfr. DTF 131 III 553). L'Autorità di protezione prima di

confermare la decisione nel merito provvederà, se del caso, all'audizione di PI

1.

In conclusione,

tutto ben ponderato, in assenza di sostanziali motivi per il bene della minore,

per i quali il diritto a determinare il luogo di dimora non possa essere

attribuito congiuntamente ad entrambi i genitori, si giustifica di confermare

la decisione cautelare.

7.

Nel

suo reclamo l’insorgente ha postulato di essere messa a beneficio

dell’assistenza giudiziaria. Ai sensi dell’art. 117 CPC, applicabile su rinvio

dell’art. 13 LAG, ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei

mezzi necessari (lett. a), la cui domanda non appaia priva di probabilità di

successo (lett. b). Non essendo stato sufficientemente documentato in questa

sede lo stato di indigenza dell’insorgente, l’istanza tendente all’ottenimento

dell’assistenza giudiziaria deve essere respinta. RE 1 ha infatti prodotto un

formulario utilizzato nel Canton __________, da lei sottoscritto e sprovvisto

di documentazione a sostegno della situazione palesata. La reclamante a

comprova del proprio stato di indigenza avrebbe dovuto produrre l’apposito

formulario sottoscritto dall'attuale comune di domicilio.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia:

1. Il

reclamo è respinto.

2. Gli

oneri del reclamo consistenti in:

a) tassa di

giustizia fr. 250.–

b) spese fr.

50.–

fr.

300.–

sono posti a carico di RE

1, che rifonderà a CO 1 fr. 500.– a titolo di ripetibili.

3. L'istanza

di assistenza giudiziaria di RE 1 è respinta.

4. Notificazione:

-

-

Comunicazione:

-

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le

decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause

di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi;

quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile

se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

(art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF.

Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo

stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale

federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La

legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.