9.2015.112

Autorità parentale congiunta, privazione custodia e affidamento all'altro genitore. Apprezzamento anticipato delle prove

1 dicembre 2015Italiano17 min

Source ti.ch

Fatti

A. PI 1 è nato il 2010

ed è figlio di RE 1 e PI 2. I genitori non sono sposati. Il 15 marzo 2012 hanno

pertanto stipulato una convenzione, poi approvata dell’allora competente

Commissione tutoria regionale __________ (ris. 26/111), per il contributo di

mantenimento e le relazioni personali, che prevedeva, fra l’altro,

l’attribuzione dell’autorità parentale esclusiva e della custodia alla madre.

B. A seguito di

segnalazioni in merito al preoccupante stato di salute della signora RE 1 e

alle documentate percosse subite dal piccolo PI 1, l’Autorità regionale di

protezione __________ ha decretato, in via provvisoria ed inaudita parte, la temporanea

privazione della custodia della madre sul figlio con contestuale affidamento al

padre PI 2 (ris. 78/2013 intimata il 6 agosto 2013). Al termine dell’udienza di

discussione avvenuta con i genitori, l’Autorità di protezione ha immediatamente

stabilito delle relazioni personali fra madre e figlio da esercitare in

ambiente protetto e sotto sorveglianza una volta la settimana per due ore consecutive

(verbale 49 del 19 settembre 2013).

C. Con decisione 97/2013

intimata l’11 ottobre 2013 l’Autorità di protezione ha quindi dato mandato: al

lic. psic. __________ di effettuare una valutazione peritale sulle capacità genitoriali

della signora RE 1, alla dr. med. __________ di effettuare una valutazione peritale

sullo stato psichico della signora RE 1 e all’Ufficio delle famiglie e dei minorenni

di effettuare una valutazione sulle condizioni socio ambientali del nucleo

famigliare della signora RE 1 e del signor PI 2. Alla signora RE 1 è inoltre

stato fatto ordine di effettuare un’analisi tossicologica di uno dei suoi capelli

più lunghi e delle urine.

D. Ricevute le perizie

richieste e terminata l’istruttoria l’Autorità di protezione ha indetto un

incontro fra le parti (verbale 48 del 23.10.2014). In seguito, con decisione

47/2015 intimata il 29 maggio 2015, l’Autorità di protezione ha deciso di conferire

a PI 2 l’esercizio congiunto dell’autorità parentale e la custodia del figlio PI

1 (punto 1 e 2 del dispositivo). Alla madre sono state concesse delle relazioni

personali da esercitarsi ogni settimana la domenica per due ore consecutive in

forma sorvegliata presso il punto di incontro di __________ (punto 3 del dispositivo).

Ella è pure stata invitata a prendere contatto con il Servizio medico psicologico

di __________ al fine di iniziare un percorso di interazione con il figlio (punto

4 del dispositivo).

E. Contro la predetta decisione

è insorta, il 30 giugno 2015, la madre che ha chiesto l’annullamento dei punti

1, 2, 3 e 4 del dispositivo nel senso di ripristinare a favore dell’insorgente

la custodia sul figlio PI 1 o, in subordine, di rinviare gli atti all’autorità

inferiore per una nuova decisione. La reclamante ha inoltre chiesto il

beneficio della più ampia assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio. In

sostanza la reclamante ritiene che il provvedimento viola il principio della

proporzionalità siccome potevano essere adottati provvedimenti meno incisivi. A

suo avviso la decisione avversata è inoltre frutto di un lacunoso accertamento

dei fatti non essendoci agli atti una perizia aggiornata ed esauriente sulle

capacità della signora di occuparsi del figlio. La decisione viola poi il

rispetto della vita familiare (art. 8 CEDU), che garantisce al fanciullo il

diritto di vivere con i propri genitori, e il diritto di essere sentito, suo e

di PI 1.

F. Con osservazioni 16

luglio 2015 l’Autorità di protezione rileva che l’età del bambino non permetteva

la sua audizione e contesta la violazione del diritto di essere sentito. Il

signor PI 2 non si è espresso.

Considerato

Considerandi

1.

decisioni delle Autorità regionali di protezione concernenti maggiorenni e minorenni

sono impugnabili mediante reclamo alla Camera di protezione del Tribunale di

appello, nella composizione di un giudice unico (art. 450 CC in relazione agli

art. 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC; art. 2 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione

e la procedura in materia di protezione del minore e dell’adulto [LPMA]; art.

48.

lett. f n. 7 LOG). Riguardo alla procedura applicabile, per quanto non già regolato

dagli art. 450 segg. CC occorre riferirsi,

in via sussidiaria, alla Legge sulla

procedura amministrativa, in particolare alle norme concernenti le azioni

connesse con il diritto civile di competenza dell’autorità amministrativa (art.

99.

LPAmm; cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611 del 7 marzo 2012

concernente la modifica della LTut, pag. 8) e, in via ancora più sussidiaria,

alle disposizioni del diritto processuale civile (CPC; v. art. 450f CC).

2.

reclamante lamenta la mancata audizione di PI 1. Secondo l'art. 314a cpv. 1 CC il figlio è sentito

personalmente e in maniera adeguata dall’autorità di protezione dei minori o da

un terzo incaricato, eccetto che la sua età o altri motivi gravi vi si

oppongano.

Secondo la giurisprudenza in linea di principio occorre

sentire i figli da quando hanno compiuto sei anni (DTF 5A_869/2013 del 24 marzo

2014, consid. 2.1.1; 131 III 553, consid. 1.1).

PI 1 è nato il 2010, ha quindi appena compiuto 5 anni, ne

aveva di meno al momento dello svolgimento dell’istruttoria, il fatto che

l’Autorità di protezione ha rinunciato alla sua audizione resiste quindi alle

critiche.

3.

L’insorgente

ritiene violato il suo diritto di essere sentito siccome l’Autorità di protezione

ha rifiutato, senza motivare, di sentire il dr. __________ e il lic. Psic. __________

e non si è confrontata con le articolate considerazioni espresse il 30 maggio

2014.

in relazione alle valutazioni agli atti.

A norma dell’art. 446 cpv. 1 e 2 CC l’Autorità di

protezione esamina d'ufficio i fatti, raccoglie le informazioni occorrenti e

assume le prove necessarie; essa può incaricare degli accertamenti una persona

o un servizio idonei e, se necessario, ordina che uno specialista effettui una

perizia.

Il diritto di essere

sentito comprende varie facoltà, tra cui quella di fornire prove sui fatti rilevanti per il giudizio, di ottenere l'amministrazione

di prove pertinenti e validamente offerte (DTF 5A_799/2008 del 20 febbraio

2009, consid. 3.2), di partecipare alla loro assunzione, di prenderne

conoscenza e di determinarsi in proposito (DTF 5P.164/2001 del 16 luglio 2001,

consid. 3a).

Tuttavia,

nell’ambito della protezione del minore, l’Autorità non é legata alle prove

offerte, decide in base al suo convincimento quali fatti sono da chiarire e

quali prove a tal fine assumere (BSK ZGB I, 5a ed., Auer/Marti, ad art. 446, N. 8). Può

anche limitare il diritto delle parti di partecipare all’amministrazione delle

prove o di conoscerne il risultato (Copma –

Guide pratique Protection de l’adulte, N 1.190).

cosiddetto apprezzamento anticipato delle prove permette inoltre di rinunciare

alle prove il cui presumibile

risultato non porterebbe elementi di rilievo (DTF 5A_34/2013 del 9 settembre 2013, consid. 2.3;

5A_835/2008 del 12 febbraio 2009, consid. 3.19).

Nel

caso concreto l’Autorità di protezione ha

fatto uso di questa sua facoltà e obbligo di chiarire i fatti e raccogliere le

relative prove ordinando: al lic. psic. __________ di effettuare una

valutazione peritale sulle capacità genitoriali della signora RE 1, alla dr.

med. __________ di effettuare una valutazione peritale sullo stato psichico

della signora RE 1 e all’Ufficio delle famiglie e dei minorenni di effettuare

una valutazione sulle condizioni socio ambientali del nucleo famigliare della

signora RE 1 e del signor PI 2. Tutte le valutazioni sono state trasmesse alla

signora RE 1 che ha potuto esprimersi e che ha presentato le sue osservazioni,

come rimarcato anche dalla stessa Autorità di protezione che le ha quindi

considerate (decisione impugnata, consid. 8). Vero è che non ha replicato alle singole

considerazioni: va tuttavia evidenziato che quelle presentate dalla reclamante

non sono certo censure di natura giuridica che obbligano ad un confronto ma una

lunga serie – cfr. la trentina di pagine di osservazioni della signora RE 1

allegate allo scritto 30 maggio 2014 del MLaw __________ – di precisazioni di

fatti e di letture personali e soggettive delle valutazioni e che vanno sì

considerate, ma che non impongono un dettagliato confronto.

Sostanziali motivi che

avrebbero potuto o dovuto condurre l’Autorità di protezione a discostarsi

dall’esito delle citate valutazioni non sono per contro stati evocati. Il fatto,

quindi, che l’Autorità di protezione, alla luce delle prove già assunte, non

abbia ritenuto di dover procedere alle audizioni richieste non può essere

criticato. Così come superflua appare la richiesta di ordinare un’ulteriore

valutazione peritale.

4.

reclamante chiede l’annullamento del punto 1 del dispositivo della decisione

impugnata che prevede il conferimento dell’autorità parentale sul figlio PI 1

al padre PI 2 da esercitarsi congiuntamente con lei.

Il 1° luglio

2014.

è entrata in vigore la modifica legislativa sull’autorità parentale

congiunta (Legge federale del 21 giugno 2013, FF 20122 8025).

La nuova

legge sancisce come regola l’autorità parentale congiunta, indipendentemente

dallo stato civile dei genitori (art. 296 cpv. 2 CC). Tuttavia, per i genitori

non sposati non é un automatismo, questi devono dichiarare all’Autorità di protezione

di esercitare congiuntamente l’autorità parentale (art. 298a cpv. 1 e 2 CC); se

i genitori, per contro, non sono d’accordo per l’esercizio congiunto dell’autorità

parentale, su istanza del genitore che non la detiene l’Autorità di protezione

competente dovrà decidere in merito (art. 298b cpv. 1 CC). Solo in casi

eccezionali, laddove si ravvisa che per tutelare gli interessi del figlio é più

opportuna la soluzione dell’autorità parentale non congiunta, l’Autorità di

protezione respingerà tale richiesta (art. 298b cpv. 2 CC).

L’art. 12

cpv. 3 e 4 del Titolo Finale del CC prevede che se, all’entrata in vigore della modifica del 21 giugno 2013, l’autorità parentale

spetta a un solo genitore, l’altro può, entro un anno dall’entrata in vigore

del nuovo diritto, chiedere all’autorità competente di disporre l’autorità

parentale congiunta. L’articolo 298b CC si applica per analogia. Quindi, per

quanto concerne le coppie non sposate, il genitore che al 1° luglio 2014 non aveva

l’autorità parentale poteva chiedere entro il 30 giugno 2015 alla competente

autorità di poter beneficiare dell’autorità parentale congiunta. In questi casi,

come per l’art. 298b CC, solo per circostanze eccezionali l’autorità può

decidere di respingere l’istanza.

Nel caso

concreto PI 1 è nato nel 2010, il 15 marzo 2012 i genitori hanno stipulato

una convenzione, poi approvata dell’allora competente Commissione tutoria

regionale __________ (ris. 26/111), che prevedeva l’attribuzione esclusiva

dell’autorità parentale alla madre.

Prima della scadenza del

termine previsto dalle norme transitorie il padre ha chiesto, con scritto del

6/21 novembre 2014, di poter beneficiare dell’esercizio congiunto dell’autorità

parentale. La domanda è stata accolta siccome non sono state ravvisate circostanze

tali da doverla respingere; in particolare, l’Autorità di protezione ha ritenuto

ingiustificata l’opposizione della madre che non ha provato la messa in

pericolo degli interessi di PI 1 che, inoltre, vive col padre dal 6 settembre

2013.

Mediante il reclamo ora in

esame l’insorgente si limita a chiedere l’annullamento del dispositivo, senza

minimamente confrontarsi con le motivazioni addotte dall’Autorità di

protezione. In siffatte circostanze la richiesta di giudizio, immotivata, non

può che essere respinta, avendo peraltro l’Autorità di protezione agito in

conformità ai nuovi disposti legali.

5.

L’insorgente ritiene

che il provvedimento della privazione della custodia violi il principio della

proporzionalità e che l’Autorità di protezione avrebbe potuto adottare altri

provvedimenti meno incisivi.

L'art. 310 cpv. 1 CC

prevede che quando il figlio non possa essere altrimenti sottratto al pericolo,

l'autorità tutoria deve toglierlo alla custodia dei genitori, o dei terzi

presso cui si trova, e ricoverarlo convenientemente.

Il diritto

di custodia comprende il diritto di determinare il luogo di dimora e le modalità

relative alla cura del figlio e appartiene ai genitori (eventualmente al tutore

del minore), essendo una componente dell’autorità parentale (DTF 128 III 9 consid.

4a; Breitschmid, BSK ZGB I, ad

art. 310 CC n. 1; Meier, CR

CC I, 2010, ad art. 310 CC n. 1). Dall’entrata in vigore della

revisione del diritto sull’autorità parentale, il 1° luglio 2014,

tale nozione è stata sostituita dal termine, più preciso, di “diritto di determinare il luogo di dimora del figlio” (cfr. titolo

marginale dell’art. 310 CC e Meier/Stettler,

Droit de filiation, n. 1291 pag. 847).

La misura di privazione

della custodia parentale consiste dunque nel togliere ai genitori il diritto di

determinare il luogo di residenza e le modalità di cura del figlio, e a

collocare in modo adeguato il minorenne presso terzi o un istituto (Meier/Stettler, Droit de filiation, n.

1291-1292 pag. 847).

Tale

collocamento deve essere, secondo la norma, “conveniente” : esso deve

dunque corrispondente alla personalità e ai bisogni del minore (Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts,

n. 27.41 pag. 215; Breitschmid, BSK ZGB I, ad art. 310 CC n. 9; Sentenza CDP del 30 luglio

2014, inc. 9.2014.76, consid. 5).

Nell'accezione di

“pericolo” rientra tutto quanto è suscettibile di pregiudicare lo sviluppo

fisico, intellettuale e morale del figlio sotto l'autorità parentale dei genitori

(Breitschmid,

BSK ZGB I, 4ª ed., ad art. 310 CC n. 3; Hegnauer,

Grundriss des Kindesrechts, 5ª ed. 1999, n. 27.36 pag.

214; Meier/Stettler, Droit de

filiation, 5ª ed. 2014, n. 1298 pag. 850; STF del 1° luglio 2002, inc.

5C.117/2002, consid. 3.1). Le cause della messa in pericolo sono

ininfluenti (circostanze oggettive, colpa del minore, dei genitori o

dell’entourage familiare): la misura non è una sanzione nei confronti dei

genitori ma persegue quale unico scopo la tutela del bene del minore (Breitschmid, BSK ZGB I, ad art. 310 CC

n. 3, Meier/Stettler, Droit

de filiation, n. 1296 pag. 850; STF del 21

giugno 2012, inc.5A_335/2012, consid. 3.1; STF del 1° luglio 2002, inc.

5C.117/2002, consid. 3.1; STF del 12 marzo 2012, inc.5A_701/2011,

consid. 4.2.1).

Nella fattispecie, occorre

dunque stabilire se l’Autorità di protezione ha valutato correttamente le

circostanze e ne abbia a giusta ragione dedotto l’esistenza di una situazione

di pericolo per il minore.

Dal rapporto 18 marzo 2014

del lic. psic. __________ emerge che RE 1 non è in grado di assumere in modo

autonomo il ruolo genitoriale nell’accudire e educare il figlio; nemmeno è

consapevole dell’incapacità di investire una normale e adeguata relazione con

il figlio, dovrebbe prima comprendere e elaborare le problematiche inerenti i

disturbi di cui è affetta, non solo per accudirlo, ma già solo per riprendere

le relazioni personali con lui (pag. 9). Nella valutazione della dr.ssa med. __________

si legge che la signora RE 1 presenta un disturbo di personalità emotivamente instabile

tipo borderline, associato da anni ad un uso dannoso di cannabis (pag. 9), diagnosi

peraltro condivisa dallo psicologo __________ – del quale la reclamante

chiedeva l’audizione – che le ha pure attribuito tratti narcisisti e

abbandonici (cfr pag. 7 in fine). Viene inoltre rimarcato che non vi è alcuna

autocritica, ritenendosi perfetta e in posizione di diritto; il figlio è

considerato un oggetto di sua proprietà, narcisisticamente investito come mezzo

di dimostrazione del suo valore e della sua riuscita personale e di madre,

riuscita che deve essere solitaria e priva di aiuti che sono da lei considerati

come dimostrazione della sua incapacità e non come un sostegno; l’attenzione

primaria è per sé e per la sofferenza da lei provata, manca inoltre di un

modello educativo integrato, riduce l’educazione a comunicazione di regole da

imporre al figlio da far rispettare con disciplina (pag. 10).

In siffatte circostanze

appare chiaro come l’accudimento da parte della madre rappresenti un serio

pericolo per PI 1, il suo sviluppo fisico, psichico e affettivo ne sarebbe

pregiudicato. Per questo, e con considerazioni del tutto convergenti rispetto

le perizie sopra evocate, anche la valutazione socio-ambientale conclude con la

necessità di continuare con l’affidamento al padre di PI 1 (rapporto del 6 febbraio

2014.

dell’Ufficio dell’aiuto e della protezione, pag. 9).

6.

La revoca della custodia è una misura nettamente più incisiva di quelle

previste agli articoli 307 e 308 CC e deve essere pronunciata solo se è

rispettato il principio di proporzionalità. L'autorità di protezione revoca la

custodia "quando il figlio non possa essere altrimenti sottratto al

pericolo" (art. 310 cpv. 1 CC). Questa è l'espressione del principio di

proporzionalità (CR CC I, Meier,

art. 310 n. 2). Le misure che permettono la conservazione della vita nel nucleo

famigliare (“communauté familiale”) devono di conseguenza rimanere

prioritarie (CR CC I, Meier, art.

310.

n. 14).

Questo

tuttavia, e contrariamente a quanto sostenuto dalla reclamante, non significa

che la privazione della custodia possa essere pronunciata solo se sono state

tentate misure ambulatoriali rimaste infruttuose ma, semmai, che la pronuncia

deve interviene quando queste misure, viste le circostante, risultano inadeguate

e non atte a scongiurare il pericolo (BSK ZGB I – Breitschmid, 5a ed., ad art. 310 N. 4) come, in definitiva, nel

caso concreto.

Uno

dei seri limiti riscontrati nell’insorgente è, difatti, la sua incapacità di

accettare consigli e aiuti; impossibile quindi intervenire con misure meno

incisive rispetto alla privazione della custodia che risulta, pertanto, essere un

provvedimento proporzionato.

anche aggiunto che, fortunatamente, PI 1 rimane comunque nel suo contesto famigliare.

Egli è infatti affidato alle cure del padre e non a terzi, nel pieno rispetto quindi

del diritto alla vita familiare (art. 8 CEDU).

7.

sensi dell’art. 117 CPC, applicabile su rinvio dell’art. 13 LAG, ha diritto al

gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari (lett. a), la

cui domanda non appaia priva di probabilità di successo (lett. b).

Nel

caso concreto il gravame appariva totalmente privo di probabilità di esito favorevole.

L’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e di gratuito

patrocinio presentata dalla reclamante non può dunque che essere respinta.

Tasse e

spese di giustizia seguono la soccombenza e sono quindi poste a carico della

signora RE 1.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia:

1. Il

reclamo è respinto e la decisione impugnata confermata.

2. La

domanda di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito

patrocinio è respinta.

3. Gli

oneri del reclamo consistenti in:

a) tassa di

giustizia fr. 200.–

b) spese fr.

50.–

fr.

250.–

sono posti a carico della

reclamante

4. Notificazione:

Comunicazione:

giudice supplente La

segretaria

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le

decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95

a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg.

LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi;

quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile

se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

(art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF.

Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo

stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale

federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione

a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.