9.2015.97

Curatela di rappresentanza e amministrazione dei beni; mandato di gestione patrimoniale conferito dall'ARP ad una fiduciaria; ammissibilità e alternative

10 settembre 2015Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

A. In ragione del

delicato stato di salute e dell’incapacità di intendere e di volere di PI 1

(1944), con decisione del 18 settembre 2014 (ris. n. 445/14) l'Autorità regionale

di protezione __________ (in seguito Autorità di protezione), ha istituito in

suo favore una curatela di rappresentanza e di amministrazione dei beni ex art.

394 CC in relazione con l'art. 395 CC.

Quale curatrice è stata

nominata l’avv. CURA 1, con i compiti di: rappresentare l’interessata nel

quadro dei propri affari amministrativi (in particolare nel rapporto con le

autorità, i servizi amministrativi e sociali, gli istituti bancari e di

credito, la posta, le assicurazioni private e sociali e, all’occorrenza, ogni

altra istituzione di diritto privato o pubblico o persona privata); gestire con

la diligenza richiesta il patrimonio e i redditi dell’interessata; vegliare al

suo benessere sociale e rappresentare l’interessata in tutti gli atti necessari

a tal fine; chiedere per gli atti necessari i consensi previsti dall’art. 416

CC; redigere, in collaborazione con l’Autorità di protezione, l’inventario dei

beni da amministrare; presentare annualmente il rapporto morale, i rendiconti

finanziari e la nota indennità e spese; chiedere adattamenti alla misura,

qualora subentrino dei cambiamenti di circostanze. PI 1 è stata privata

dell’esercizio dei diritti civili per quanto riguarda l’amministrazione e l’uso

dei suoi redditi, della sua sostanza mobiliare e immobiliare, delle sue entrate

e delle sue uscite; la loro gestione è stata affidata esclusivamente alla

curatrice.

B. Con istanza del 29

gennaio 2015, la curatrice ha segnalato all’Autorità di protezione che durante

l’allestimento dell’inventario iniziale della curatela è emersa l’esistenza di

alcuni portafogli bancari la cui amministrazione “presuppone approfondite

conoscenze di gestione patrimoniale e finanziaria” e necessita un controllo

accurato “da uno specialista in materia di prodotti finanziari”. La

curatrice, ritenendo di non disporre di tali competenze, ha dunque chiesto

all’Autorità di protezione di reperire e conferire “a una società fiduciaria

finanziaria esterna il mandato di sorveglianza della gestione dei portafogli

bancari di cui la mia pupilla risulta proprietaria, rispettivamente avente

diritto economico”. La curatrice chiede dunque uno “sdoppiamento del

mandato”, ritenendo di avere invece le necessarie competenze per

l’amministrazione corrente dei beni della curatelata e per la sua rappresentanza

“in relazione al suo benessere fisico e sociale presso i famigliari, la casa

di riposo, i medici, le assicurazioni sociali e ogni altra persona”.

L’inventario della

curatela, approvato dall’Autorità di protezione il 24 marzo 2015 (ris. n. 163/15),

espone una sostanza netta di fr. 19'105'769.82.

C. Mediante decisione

del 19 febbraio 2015 (ris. n. 113/15) l’Autorità di protezione ha considerato

la richiesta della curatrice pienamente giustificata, ragion per cui l’ha

autorizzata a far capo ad una società indipendente di gestione patrimoniale per

quanto attiene alla gestione patrimoniale di sostanza e redditi spettanti alla

curatelata, ma anche per le procedure di regolarizzazione fiscale dei capitali

emersi in sede di allestimento dell’inventario iniziale della curatela.

D. Con reclamo 9/10

marzo 2015 (inc. CDP 9.2015.48) la curatrice ha impugnato la suddetta

decisione, ritenendo che l’autorizzazione conferitale dall’Autorità di protezione

fosse in realtà un ulteriore incarico per lei, mentre l’ingente patrimonio

scoperto “impone che sia proprio un’autorità a assumersi la responsabilità

della scelta del mandatario nell’ambito dell’affidamento di un mandato di

gestione così fuori dal comune e soprattutto la pattuizione del relativo

contratto” (pag. 3). Secondo la curatrice, l’Autorità di protezione ha

compreso erroneamente la richiesta, “dandole un’autorizzazione non richiesta

e che ella comunque non accetta, ovvero di designare il mandatario del secondo

mandato” (pag. 3). Il potere di conferire mandati di curatela e di definire

le relative sfere di compiti spetta all’Autorità di protezione e non alla

curatrice: postula quindi che sia l’Autorità stessa ad affidare la gestione

patrimoniale ad una società indipendente, stipulando direttamente il relativo

contratto.

E. A seguito del

reclamo, l’Autorità di protezione ha riconsiderato la sua decisione del 19

febbraio 2015, annullandola e sostituendola con una nuova decisione datata 24

marzo 2015 (ris. n. 165/15). Mediante la medesima, l’Autorità di protezione ha

conferito direttamente alla fiduciaria PI 4 (e per essa alla signora __________,

direttrice) il mandato di gestione del patrimonio della curatelata PI 1, per

quanto attiene alla gestione patrimoniale della sostanza e dei redditi che ne

derivano ed alle procedure di regolarizzazione fiscale dei capitali emersi in

sede di allestimento dell'inventario iniziale; l’Autorità di protezione ha

inoltre dichiarato la decisione immediatamente esecutiva e ha tolto l’effetto

sospensivo ad un eventuale reclamo contro di essa. Questa Camera ha dunque

stralciato dai ruoli il reclamo della curatrice con decisione del 12 aprile

2015.

F. Anche la decisione

riconsiderata da parte dell’Autorità di protezione è stata oggetto di

impugnativa. Con reclamo datato 4 maggio 2015 sono insorti il marito della

curatelata, RE 1, la figlia RE 2 e il curatore di quest’ultima, RE 3,

contestando la risoluzione in questione poiché inadeguata e contraria al

diritto e postulando la restituzione dell’effetto sospensivo del gravame.

G. Con scritto del 21

maggio 2015 l’Autorità di protezione si è opposta alla restituzione

dell’effetto sospensivo. Con osservazioni del 28 maggio seguente, la medesima

ha postulato la reiezione del gravame nel merito, ritenendo infondate le

censure degli insorgenti. Le altre parti non hanno presentato osservazioni al

gravame.

H. Con sentenza del 15

giugno 2015 il presidente di questa Camera ha respinto la richiesta degli

insorgenti di restituzione dell’effetto sospensivo, non essendone dati i

presupposti.

I. Con lettera del 7

luglio 2015, i reclamanti hanno comunicato di rinunciare alla presentazione di

una replica, ponendo così fine allo scambio di memorie scritte.

Considerato

Considerandi

1.

decisioni delle Autorità regionali di protezione concernenti maggiorenni e minorenni

sono impugnabili mediante reclamo alla Camera di protezione del Tribunale di

appello, nella composizione di un giudice unico [art. 450 CC in relazione agli

art. 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC; art. 2 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione

e la procedura in materia di protezione del minore e dell’adulto (LPMA); art.

48.

lett. f n. 7 LOG]. Riguardo alla procedura applicabile, per quanto non già

regolato dagli art. 450 segg. CC occorre riferirsi, in via sussidiaria, alla

Legge sulla procedura amministrativa, in particolare alle norme concernenti le

azioni connesse con il diritto civile di competenza dell’autorità amministrativa

(art. 99 LPAmm; cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611 del 7 marzo 2012

concernente la modifica della LTut, pag. 8) e, in via ancora più sussidiaria,

alle disposizioni del diritto processuale civile (CPC; v. art. 450f CC).

2.

primo luogo gli insorgenti censurano la decisione impugnata per un’applicazione

errata del diritto, in particolare dell’art. 392 cifra 2 CC.

2.1

disposizione di legge in questione è menzionata già nel titolo della risoluzione

impugnata e viene ripresa nei considerandi della medesima, laddove l’Autorità

di protezione afferma che tale disposto legale le permette di “conferire ad

un terzo l’incarico di provvedere a singoli compiti”, “qualora

l’istituzione di una curatela appare manifestamente sproporzionata rispetto

all’estensione dei compiti” (pag. 2). La medesima Autorità sottolinea come

“la gestione di un patrimonio diversificato, come nel presente caso,

giustifichi pienamente tale conferimento di mandato, in quanto s’impongono

competenze e contatti specifici nel settore finanziario che non possono essere

richiesti ad un curatore” (pag. 3).

2.2

Secondo

gli insorgenti, l’applicazione della norma in questione deve essere riservata a

casi eccezionali, nelle quali la trattazione di uno o più affari puntuali

necessitano di competenze professionali/tecniche specifiche (reclamo, pag. 5).

Attraverso questa base legale non è invece possibile confidare tutta la

gestione dei beni ad un terzo, come invece fatto dall’Autorità di protezione in

concreto. Inoltre, la disposizione è applicabile solo allorquando non sia

necessario istituire una curatela, che invece nel caso di specie è già in

essere (reclamo, pag. 5). Inoltre, la misura appare troppo generica e non

permette di comprendere quali siano i compiti restanti alla curatrice (reclamo,

pag. 5).

2.3

Ai sensi dell’art. 392

CC l'autorità di protezione può, laddove l'istituzione di una curatela appare

manifestamente sproporzionata rispetto all'estensione dei compiti: provvedere

di moto proprio a quanto necessario, segnatamente dando il consenso a un

negozio giuridico (cifra 1); conferire a un terzo l'incarico di provvedere a

singoli compiti (cifra 2); oppure designare una persona o un servizio idonei

con diritto di controllo e informazione in determinati ambiti (cifra 3).

conferimento ad un terzo dell’incarico di provvedere a singoli compiti (cifra

2) deve essere inteso come l’assegnazione di un mandato secondo il Codice delle

obbligazioni per un compito determinato e precisamente definito; l’autorità di

protezione può ricorrere a tale disposto allorquando, pur essendo date le

condizioni per l’istituzione di una curatela, la medesima appare manifestamente

sproporzionata (Henkel, BSK

Erwachsenenschutz, Basilea 2012, ad art. 392 n. 5; Meier/Lukic,

Introduction au nouveau droit de la protection de l'adulte, Ginevra Zurigo

Basilea 2011, n. 430). Si tratta dunque di una norma da

interpretare restrittivamente, nella misura in cui l’autorità di protezione non

deve sostituire i curatori con dei mandatari privati [STF del 26 giugno 2015,

inc.5A_356/2015, consid. 3.1; Meier/Lukic, Introduction au nouveau droit de la protection de l'adulte, n. 430; Messaggio concernente la modifica del Codice civile svizzero (Protezione

degli adulti, diritto delle persone e diritto della filiazione) del 28 giugno

2006, FF 2006 6391, pag. 6433-6434].

Come recita

il titolo marginale medesimo, la norma è applicabile quando l’autorità di

protezione rinuncia all’istituzione di una curatela. L’autorità di protezione

può però conferire mandato ad un terzo giusta l’art. 392 cifra 2 CC anche nel

caso in cui una curatela sia già stata istituita, ma solo se tali compiti non

rientrano nelle sfere dei compiti già affidati al curatore: anche in questo

caso infatti, il conferimento al curatore di sfere di compiti aggiuntive, o

l’istituzione di una curatela supplementare devono apparire manifestamente sproporzionate

per rapporto al compito demandato al terzo (Henkel,

BSK Erwachsenenschutz, ad art. 392 n. 24).

2.4

Nella

fattispecie, è la stessa Autorità di protezione ad affermare, nelle proprie osservazioni

al reclamo, che il provvedimento adottato non può fondarsi sull’art. 392 cifra

2.

CC, sostenendo di aver citato la norma per una svista e riconoscendo la sua

applicabilità solo nei casi in cui si rinuncia ad istituire una curatela, ciò

che in concreto è già avvenuto.

Neppure si

può sostenere, viste le circostanze, che il mandato conferito alla fiduciaria PI

4.

sia un incarico puntuale: esso è, al contrario, vasto e diversificato,

comprendendo anche problematiche di natura fiscale. Non si può nemmeno sostenere

che esso esuli dalle sfere di compiti della curatela, poiché, al contrario, fra

le mansioni attribuite alla curatrice vi è proprio la gestione del patrimonio e

dei redditi dell’interessata. E’ dunque corretta la censura secondo cui l’art.

392.

cifra 2 CC non può fondare l’adozione di un simile provvedimento.

3.

Occorre dunque

verificare se, nella fattispecie, il provvedimento adottato possa trovare

fondamento in altri principi del diritto di protezione.

3.1

Quanto

evocato sopra non conduce in effetti ad escludere, vigente una curatela, la

possibilità di conferire a dei terzi dei mandati specifici di gestione patrimoniale.

Ai sensi

dell’art. 413 cpv. 1 CC, il curatore adempie i suoi compiti con la stessa

diligenza cui è tenuto il mandatario secondo le disposizioni del Codice delle obbligazioni.

Come il mandatario, il curatore è tenuto ad eseguire personalmente il mandato –

a meno che le circostanze non impongano la sua sostituzione da parte di un

terzo (cfr. art. 398 cpv. 3 CO).

La diligenza

richiesta al curatore per l’espletamento del mandato implica dunque che questi,

se non dispone delle competenze necessarie per una adeguata gestione

patrimoniale, faccia ricorso a dei terzi quali banche, gestori di patrimoni o

compagnie di assicurazione (Meier,

La gestion du patrimoine des personnes sous curatelle, in: RMA 2014, pag. 431,

n. 64).

Il principio

della delega soggiace a diversi fattori, non precisati dalla legge: la

complessità del compito, l’investimento in tempo e sforzo che richiede, le competenze

del curatore e la sua disponibilità, l’efficacia della gestione del mandato

nonché le possibilità finanziarie della persona in questione (Meier, op. cit., in: RMA 2014, pag. 432,

n. 68; Affolter, BSK Erwachsenenschutz,

ad art. 408 n. 14).

La dottrina

ammette la possibilità di concludere il contratto di gestione di patrimonio con

un gerente interno alla banca di deposito degli averi. Si tratterà generalmente

di patrimoni importanti, ma non considerevoli; in tal caso il contratto ricade

nel campo di applicazione dell’art. 9 cpv. 1 dell’Ordinanza

sull’amministrazione di beni nell’ambito di una curatela o di una tutela

(OABCT) e dell’art. 416 cpv. 1 cifra 5 CC, e necessita dell’accordo

dell’autorità di protezione. In casi più particolari è ammesso far capo ad un

gerente esterno alla banca di deposito degli averi (v. ad esempio la Direttiva __________

del 5 marzo 2014 del Tribunal de protection de l’adulte et de l’enfant

relativa all’Ordinanza sull’amministrazione di beni nell’ambito di una curatela

o di una tutela [OABCT], che permette la conclusione di mandati di gestione da

parte del curatore solo per portafogli di valore superiore a fr. 1’500'000.-).

Anche tale scelta, che permette di limitare il rischio di conflitti di

interesse, richiede l’avallo dell’Autorità di protezione, che deve in

particolare pronunciarsi sul principio di una tale gestione per rapporto alla

situazione concreta dell’interessato, sulle condizioni finanziarie (costi di

gestione) e ovviamente sul profilo di gestione (Meier,

op. cit., pag. 432, n. 65).

In merito

alla responsabilità del curatore, occorre distinguere due casi. Se egli fa

ricorso ad un ausiliario per effettuare dei compiti che potrebbe svolgere autonomamente,

egli risponde degli atti di quest’ultimo come se fossero suoi (art. 101

CO; v. Meier,

op. cit., in: RMA 2014, pag. 433 n. 69). Per contro, se questi fa capo

ad un terzo per effettuare delle mansioni per le quali occorrono competenze specifiche

di cui non dispone, la sua responsabilità si limita alla diligenza nella scelta

del mandatario e nelle istruzioni dategli (cura in eligendo e in

instruendo ma non in custodiendo, analogamente all’art. 399 cpv. 2

CO; v. Meier,

op. cit., in: RMA 2014, pag. 433 n. 69). Per tacere del fatto che, in

ultima analisi, la responsabilità per gli atti del curatore ricade sul Cantone,

il curatore rispondendo solo di un eventuale regresso in base alle norme

cantonali (art. 454 cpv. 4 CC; per il Ticino, v. Legge sulla responsabilità

civile degli enti pubblici e degli agenti pubblici).

3.2

Giusta l’art. 400 cpv.

1.

CC, l’autorità di protezione degli adulti nomina quale curatore una persona

fisica che sia idonea, dal profilo personale e delle competenze, ad adempiere i

compiti previsti, disponga del tempo necessario e svolga personalmente i suoi

compiti; in circostanze particolari possono essere nominati più curatori. Ai

sensi dell’art. 402 cpv. 1 CC, l’autorità di protezione

può conferire la curatela a più persone: in tal caso essa stabilisce se

l’ufficio va esercitato congiuntamente o ne ripartisce i compiti fra i singoli

curatori.

3.3

Nel caso concreto, la curatrice

stessa – di professione avvocato – ha dichiarato di non essere in grado di

occuparsi della gestione degli ingenti beni della curatelata. Vista l’ampiezza

del portafoglio e la composizione del medesimo, non vi è dubbio che nel caso

concreto la decisione di affidarne la gestione ad un terzo resista alle

critiche e vada considerata legittima, financo doverosa. Tuttavia, il regime

messo in atto nella decisione impugnata non è esente da critiche.

Dalla risoluzione adottata

in precedenza (ris. no. 113/15 del 19 febbraio 2015) – poi annullata poiché

riconsiderata ex art. 450d cpv. 2 CC sulla scorta del reclamo della curatrice –

si evinceva l’intenzione dell’Autorità di protezione di autorizzare la

curatrice a delegare la gestione patrimoniale dei beni di PI 1 ad un terzo con

conoscenze professionali specifiche, previa sottoscrizione di un mandato di gestione

patrimoniale. Tale impostazione, in sé conforme ai principi evocati al consid.

3.

, è tuttavia stata scartata dall’Autorità di protezione, che ha annullato

tale risoluzione in considerazione del disaccordo della curatrice stessa.

Esclusa dunque tale

impostazione, e assodata – come già visto ai consid. 2.3/2.4 supra –

l’impossibilità per l’Autorità di protezione di conferire direttamente un

mandato di diritto privato ex art. 392 cifra 2 CC alla fiduciaria, l’unica

opzione restante si configura nella suddivisione formale della curatela e la

nomina di un altro curatore cui affidare la gestione patrimoniale degli averi

dell’interessata. Sebbene l’Autorità di protezione abbia effettivamente

affermato di voler “scorporare la gestione dalla curatela vera e propria”

e di esautorare la curatrice, oltre che dalla gestione patrimoniale stessa,

anche da “controllo, verifica e monitoraggio” dell’attività della fiduciaria

(osservazioni 28 maggio 2015, pag. 6), tale impostazione non risulta essere

stata concretizzata nel dispositivo dalla risoluzione impugnata. Da esso non si

può infatti desumere che la direttrice della PI 4, __________, sia stata

nominata curatrice, né che le siano state affidate delle precise sfere di

competenza, rispettivamente che le sfere di competenza attribuite all’avv. CURA

1.

siano state corrispondentemente limitate. Tale modo di procedere crea fra i

vari attori coinvolti una situazione confusa in merito a ruoli, mansioni e

responsabilità. In accoglimento del reclamo, la decisione impugnata deve dunque

essere annullata.

L’Autorità di protezione

dovrà dunque statuire nuovamente, cercando un nuovo curatore che:

- accanto

all’avv. CURA 1 per la parte personale, sia disposto ad occuparsi degli aspetti

patrimoniali della curatela con necessaria cognizione di causa; oppure che

- al

posto dell’avv. CURA 1, sia disposto ad occuparsi dell’insieme delle sfere

di competenza della curatela (dunque anche degli aspetti patrimoniali) con necessaria

cognizione di causa; oppure che

- al

posto dell’avv. CURA 1 – sempre che quest’ultima non riveda la sua posizione

contraria– sia disposto ad occuparsi dell’insieme della curatela e che, pur non

avendo competenze specifiche in materia di gestione patrimoniale, sia disposto

a concludere con l’avallo dell’Autorità di protezione un accordo in tale ambito

con un terzo gerente (peraltro già individuato dall’Autorità di protezione) e a

fornirgli istruzioni in merito alla tipologia di gestione da effettuare in

conformità con l’OABCT (con i necessari nullaosta dell’Autorità) (cura in

eligendo e in instruendo, cfr. consid. 3.1).

La decisione

impugnata non può dunque essere riformata in questa sede, nella misura in cui

gli scenari aperti implicano una nuova valutazione da parte dell’Autorità di

prime cure, cui l’incarto va retrocesso affinché concretizzi la soluzione che

più si attaglia alle circostanze della fattispecie.

4.

Gli oneri

processuali seguono il principio della soccombenza ma, in considerazione delle

circostanze del caso concreto, si prescinde eccezionalmente dal loro prelievo.

Quanto alle ripetibili, già in passato la giurisprudenza aveva sancito che le

Commissioni tutorie regionali risultate soccombenti possono essere tenute alla

rifusione di ripetibili a ricorrenti vittoriosi ove abbiano partecipato alla

lite quali uniche antagoniste della parte che ha avuto successo, mentre ove

esse abbiano partecipato alla lite unitamente a privati cittadini, risultando

sconfitte insieme con questi ultimi, le ripetibili vanno addebitate di regola

ai privati che si sono battuti senza successo al loro fianco (sentenza ICCA del

24.

agosto 2011, inc. 11.2011.60, consid. 4; sentenza ICCA del 19 aprile 2011,

inc. 11.2009.188, consid. 3, pubblicata in: RtiD II-2011 n. 14c pag. 692). Non

vi sono motivi per scostarsi, oggi, da tali principi consolidati. Considerato quindi

che nella fattispecie non vi sono privati che abbiano fiancheggiato l’Autorità

di protezione nella proposta di respingere il ricorso, la medesima deve essere

condannata a rifondere ai ricorrenti un'equa indennità per ripetibili.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia:

1.Il

reclamo è accolto.

§ Di

conseguenza, la decisione impugnata (ris. n. 165/15 del 24 marzo 2015) è annullata

e l’incarto è retrocesso all’Autorità di protezione __________, affinché

statuisca ai sensi dei considerandi.

2.Non si

riscuotono tasse e spese di giustizia. L’Autorità regionale di protezione __________,

rifonderà a RE 1, RE 2 e RE 3, creditori solidali, un’indennità di fr. 800.- a

titolo di ripetibili.

3. Notificazione:

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le

decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause

di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi;

quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile

se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

(art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF.

Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo

stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale

federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La

legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.