Violazione del diritto di essere sentito

Incarto n.

9.2016.110

Lugano

30 settembre 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il presidente della Camera di protezione del

Tribunale d'appello

Franco

Lardelli

giudice

unico ai sensi dell’art. 47 lett. f n. 7 LOG

assistito

dalla

vicecancelliera

Perucconi-Bernasconi

sedente

per statuire nella causa che oppone

RE

1

RE

2

all’

Autorità

regionale di protezione __________,

per

quanto riguarda l’ordine, impartito ai reclamanti con la comminatoria

dell’art. 292 CP, di recarsi a tutte le sedute fissate dal Servizio

medico-psicologico di __________ relativamente al figlio PI 1

giudicando

sul reclamo del 13 giugno 2016 presentato da RE 1 e RE 2 contro la decisione

emessa il 30 maggio 2016 dall'Autorità regionale di protezione __________;

letti ed esaminati gli atti,

ritenuto

Fatti

A. Dal matrimonio tra RE

1 (1983) e RE 2 (1979) sono nati i figli __________ (2001), PI 1 (2002) e __________

(2015). Già nel 2014 la famiglia è stata oggetto di osservazione da parte

dell’Autorità regionale di protezione __________, che tuttavia non ha adottato

misure di protezione. A seguito del trasloco della famiglia nel Comune di __________,

nella primavera del 2016 l’incarto è stato trasferito all’Autorità regionale di

protezione __________ (in seguito Autorità di protezione).

B. Con decisione 2

giugno 2016, l’Autorità di protezione ha ordinato ai genitori, con la

comminatoria dell’art. 292 CP, di recarsi a tutte le sedute fissate dal

Servizio medico-psicologico di __________ relativamente al figlio PI 1.

C. Contro la suddetta

decisione sono insorti RE 1 e RE 2, sostenendo una violazione del loro diritto

di essere sentiti, poiché non sarebbero stati interpellati prima dell’emanazione

della decisione.

D. Tramite osservazioni

del 28 giugno 2016, l’Autorità di protezione ha precisato di essere intervenuta

a seguito di un rapporto della Polizia del __________ relativo a una diatriba famigliare

che ha visto coinvolto il minore e che il trattamento di PI 1 presso il Servizio

medico-psicologico di __________ è stato deciso il 30 aprile 2015 dal Magistrato

dei minorenni. L’Autorità di protezione ha osservato di aver emanato la

decisione impugnata a seguito di un rapporto 24 maggio 2015 del Servizio

medico-psicologico di __________.

E. I reclamanti hanno

replicato in data 14 luglio 2016, ribadendo la richiesta di annullamento della

decisione. Essi riaffermano che l’Autorità di protezione, in maniera

ingiustificata, non avrebbe interpellato nessuno della famiglia né prima né

dopo l’emanazione della decisione. L’Autorità di prima istanza avrebbe inoltre

usato il rapporto di polizia citato in modo fuorviante ed equivoco.

F. Il 26 luglio 2016 l’Autorità

di protezione ha comunicato di non aver nulla da aggiungere alle precedenti

osservazioni.

Considerato

Considerandi

1.

Le decisioni delle

Autorità regionali di protezione concernenti maggiorenni e minorenni sono

impugnabili mediante reclamo alla Camera di protezione del Tribunale d’appello,

che decide nella composizione di un giudice unico (art. 450 CC in relazione

agli art. 314 cpv. 1 CC e 440 cpv. 3 CC, art. 2 cpv. 2 della Legge

sull’organizzazione e la procedura in materia di protezione del minore e

dell’adulto LPMA, art. 48 lett. f n. 7 LOG). Riguardo alla procedura

applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CPC, occorre

riferirsi, in via sussidiaria, alla Legge sulla procedura amministrativa, in

particolare alle norme concernenti le azioni connesse con il diritto civile di

competenza dell’autorità amministrativa (art. 99 LPAmm) e in via ancor più

sussidiaria, alle disposizioni del diritto processuale civile (CPC; v. art.

450f CC).

2.

Il diritto di essere

sentito (art. 29 cpv. 2 Cost) è un diritto di ordine formale la cui violazione

implica l’annullamento della decisione impugnata, indipendentemente dalle

possibilità di successo nel merito del reclamo (DTF 137 I 195 consid. 2.2;

DTF 5A_540/2013 del 3 dicembre 2013 consid. 3.1.1; sentenza CDP del 13 giugno

2013, inc. 9.2013.160). Il diritto di essere sentito implica varie

facoltà, segnatamente quella di esprimersi sugli elementi essenziali prima che

una decisione sia presa, di fornire prove sui fatti suscettibili di influire

sul procedimento, di consultare gli atti di causa, di partecipare

all’assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi in merito

(DTF 133 I 270 consid. 3.1; STF del 3 dicembre 2013, inc.5A_540/2013 consid.

3.1

; DTF 132 V 368 consid. 3.1 con rinvii)

ma non garantisce di per sé stesso il diritto di esprimersi oralmente (DTF 125

I 209 consid. 9b; STF del 3 dicembre 2013, inc.5A_540/2013 consid. 3.1.1). Tali diritti sono ora ancorati anche nel

titolo II° della LPAmm, entrata in vigore il 1° marzo 2014 (art. 34 ss LPAmm).

Eccezionalmente, una violazione del diritto d’essere sentito commessa da un’Autorità

inferiore può, in determinate situazioni, essere sanata dall’Autorità di

ricorso o reputarsi sanata qualora l’interessato possa far valere le sue

argomentazioni davanti a un’Autorità di ricorso munita di pieno potere

cognitivo in fatto e in diritto (DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; 133 I 201 consid.

2.

). La sanatoria rimane l’eccezione segnatamente in presenza di gravi violazioni

(DTF 116 V 182 consid. 3c con rinvii). Una riparazione entra inoltre in considerazione

solo se la persona interessata non subisce un pregiudizio dalla concessione

successiva del diritto di essere sentito, rispettivamente dalla sanatoria (DTF

129.

I 129 consid. 2.2.3).

In materia di protezione

dei minori e degli adulti, il diritto di essere sentito va oltre le prerogative

che derivano dalla norma costituzionale suddetta. L’art. 447 cpv. 1 CC

garantisce infatti alla persona interessata il diritto di essere sentito

personalmente e oralmente dall’Autorità di protezione che decide la misura (Auer/Marti, BSK Erwachsenenschutz,

Basilea 2012, ad art. 447 CC n. 13). Eccezioni a questo principio sono

ammissibili se l’audizione appare sproporzionata a motivo delle circostanze, a

protezione di prevalenti interessi pubblici o privati o di un’istruttoria in

corso o se ciò risulta inopportuno dal profilo medico (art. 23 cpv. 3 a 4 LPMA;

Messaggio concernente la modifica del CC, protezione degli adulti, diritto

delle persone e diritto della filiazione del 28 giugno 2006, FF 2006 pag. 6466;

Auer/Marti, BSK Erwachsenenschutz,

ad art. 447 CC n. 26 e seg.; sentenza CDP del 28 gennaio 2014, inc. 9.2013.286,

consid. 4).

3.

Nel caso in esame,

l’Autorità di protezione ha emanato la decisione impugnata senza aver sentito i

reclamanti. Dal citato verbale di polizia risulta un intervento, sfociato nel

ricovero del minore PI 1 al pronto soccorso di pediatria dell’Ospedale __________.

Il rapporto del 13 aprile 2016 del nosocomio chiarisce che il ragazzo è seguito

dal Servizio medico-psicologico e che la “situazione della famiglia è nota

alle autorità (magistratura) che hanno avviato il sostegno dell’educatore della

magistratura (sig. __________)”

Agli atti vi è poi un

rapporto del Servizio medico-psicologico, anch’esso citato dall’Autorità di

protezione nelle osservazioni al reclamo, ove è indicato che “attualmente PI

1.

viene con regolarità alle consultazioni fissate, i genitori non vengono agli

appuntamenti fissati per loro”. Non risulta dall’incarto dell’Autorità di

protezione che la medesima – prima di emanare la decisione impugnata – abbia

svolto ulteriori atti istruttori né che si sia premurata di sentire i reclamanti

per accertare i motivi della mancata partecipazione alle sedute indette dall’SMP

e di fare, se del caso, preventiva opera di sensibilizzazione dei medesimi

sulla necessità di dar seguito alle convocazioni del citato servizio. Non si

può pertanto dar torto ai reclamanti che, invocando la violazione del loro

diritto di essere sentiti, lamentano che “l’ARP avrebbe dovuto confrontarsi”

con le loro motivazioni prima di impartire un ordine formale assortito di

comminatoria penale. Per altro dagli atti neppure risulta che in precedenza i

reclamanti abbiano palesato comportamenti non collaborativi.

In situazioni eccezionali,

l’Autorità di reclamo può invero sanare una violazione del diritto di essere

sentito qualora non sia particolarmente grave e l’interessato abbia la facoltà

di esprimersi dinanzi ad un’autorità giudiziaria con pieno potere d’esame (Steinauer/Fountoulakis, Droit des

personnes physiques et de la protection de l’adulte, Berna 2014, n. 1117 pag.

498; Auer/Marti, BSK Erwachsenenschutz,

ad art. 447 CC no. 37). Nella fattispecie, la violazione del diritto di essere

sentito, risultando qualificata e palese, non consente di prendere in considerazione

una sanatoria della risoluzione impugnata. La decisione deve dunque essere

annullata e l’Autorità di prima sede invitata a sentire le parti e a prendere

le eventuali ulteriori misure che si renderanno necessarie a garanzia del bene

del minore. Nella misura in cui l’Autorità di protezione prospettasse di

adottare delle misure che hanno incidenza sui reclamanti, l’audizione dovrà

essere personale (cfr. sopra consid. 2).

4.

I reclamanti evidenziano pure che l’Autorità

di protezione “si è permessa di ingiungere l’ordine con la comminatoria

penale per la cui validità viene qui formalmente contestata”. Al proposito,

si rammenta che l’art. 292 CP prevede che

chiunque non ottemperi ad una decisione a lui intimata da una Autorità competente

o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel

medesimo articolo, è punito con la multa. Tale disposizione tende ad assicurare,

con la comminatoria della sanzione penale, il rispetto di un ordine validamente

stabilito dall’autorità competente. L’art. 292 CP è uno dei mezzi di esecuzione

forzata. La comminatoria della sanzione, ossia della condanna penale, ha lo

scopo di indurre l’interessato a conformarsi a quanto ingiunto dalla decisione;

in questo senso l’art. 292 CP è quindi un mezzo generale dell’esecuzione

forzata. Decisioni prese sotto la comminatoria della pena prevista dall’art.

292.

CP possono essere prese in differenti ambiti del diritto (cfr. Corboz, Les infractions en droit Suisse,

II volume, III ed., p. 543 e 544, n. 2, 6 e 7). Dal punto di vista della proporzionalità,

questa via d’esecuzione deve essere preferita alla comminatoria diretta dell’intervento

della forza pubblica (cfr. Corboz, op.

cit. pag. 545, n. 9). Detta comminatoria non va tuttavia applicata in modo

sistematico e indiscriminato, ma solo ove sussistano indizi per presumere che

l’ordine dell’Autorità sarà ignorato (sentenza CDP del 16 ottobre 2013, inc.

9.2013.49

consid. 6.3, RDAT I-1998, p. 160, n. 4).

Nel caso concreto, l’ordine impartito ha

dovuto essere annullato per violazione del diritto di essere sentiti dei

reclamanti. L’annullamento dell’ordine comporta di riflesso l’annullamento

della via d’esecuzione (la comminatoria della sanzione penale) prevista

dall’Autorità di prima sede.

5.

Visto quanto

precede, il reclamo è accolto e la decisione impugnata annullata. All’Autorità

di protezione, benché soccombente, non vengono addebitate tasse e spese

procedurali (art. 47 cpv. 1 LPamm).

6.

In virtù dell’art.

46.

LPamm “ogni decisione dev’essere motivata per iscritto e deve indicare il

rimedio giuridico. L’indicazione del rimedio deve menzionare il rimedio giuridico

ordinario ammissibile, l’autorità competente e il termine per interporlo”.

Nella decisione impugnata

l’Autorità di protezione non ha indicato termini e mezzi di impugnazione. Ora,

visto l’esito del reclamo e ritenuto che al proposito i reclamanti non hanno

proposto alcuna censura, tale aspetto non merita ulteriore disamina.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia:

1. Il

reclamo è accolto e la decisione impugnata annullata.

2. Non

si prelevano tasse e spese di giustizia.

3. Notificazione:

-

-

-

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le

decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95

a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg.

LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi;

quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile

se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

(art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF.

Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo

stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale

federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La

legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.