9.2016.131

Ricusa del Presidente dell'ARP infondata e ricusa della segretaria dell'ARP

23 settembre 2016Italiano17 min

Source ti.ch

Fatti

A. Dall’unione fra IS 1 e

PI 2 è nato PI 1 (2004).

B. Con scritto del 21

gennaio 2015 all’Autorità regionale di protezione __________ (in seguito Autorità

di protezione), PI 2 ha chiesto l’attribuzione dell’autorità parentale

congiunta sul figlio PI 1. Tale richiesta è stata trasmessa il 27 gennaio 2015 dall’Autorità

di protezione a IS 1 per le osservazioni.

C. Con scritto del 13

febbraio 2015 IS 1 ha presentato all’Autorità di protezione un’istanza di

ricusa nei confronti di PI 3, presidente dell’Autorità di protezione. A suo

avviso egli non sarebbe imparziale, in quanto avrebbe in passato fornito consulenza

a PI 2 relativamente al computo dei diritti di visita, “anticipando il giudizio

che verosimilmente avrebbe preso nel caso in cui le parti avessero richiesto

l’emanazione di una decisione formale”.

D. In data 5 marzo 2015

l’istanza di ricusa è stata intimata a PI 2 e al presidente dell’Autorità di

protezione. Questi ultimi hanno presentato le loro osservazioni all’istanza

rispettivamente il 14 e il 17 marzo 2015. Con scritto datato 18 febbraio 2015 (recte

18 marzo 2015), firmato dalla segretaria PI 4, “per l’Autorità regionale di

protezione”, le predette osservazioni sono state trasmesse ad IS 1 con un

termine per replicare. Quest’ultima, in data 27 marzo 2015, ha chiesto una

proroga del termine impartito e, avendo notato le iniziali “CO 1” sullo scritto

di intimazione delle osservazioni, ha chiesto “chi, oltre al ricusato, abbia

simili iniziali nel Collegio giudicante”, in quanto “se non ci fossero

altri membri con detta iniziale” ritiene “che l’estensore della

decisione di assegnazione del termine sia ancora il Pretore [recte: il

presidente] ricusato, che cambia semplicemente «cappello»”.

Con scritto del 31 marzo

2015, firmato dalla segretaria PI 4 “per l’Autorità regionale di protezione”

è stata concessa una proroga del termine per la replica ed è stato precisato

che le iniziali indicate “non sono giuste” essendo frutto di “una

svista della segretaria”; quest’ultima contestualmente si è scusata “di

aver erroneamente lasciato anche __________ (copia incolla)”.

E. A seguito del

suddetto scritto, in data 17 aprile 2015 il patrocinatore di IS 1 ha chiesto la

ricusa di tutti i membri e della segretaria dell’Autorità di protezione.

Questa Camera, allora competente

per decidere in prima istanza la ricusazione fatta valere contro tutta l’Autorità

di protezione (art. 31 vcpv. 3 LPMA), con decisone 17 luglio 2015 (inc.

CDP n. 9.2015.116) ha dichiarato la domanda inammissibile, essendo proposta senza

distinzione nei confronti di tutti i membri e della segretaria dell’Autorità di

protezione. Nella medesima decisione questa Camera ha pure evidenziato che

contro la segretaria dell’Autorità di protezione la richiesta di ricusa risultava

anche irricevibile, in quanto improponibile, essendo la segretaria priva di

autonomia decisionale o direttiva in seno all’Autorità di protezione e dunque

di qualsiasi potere di influenzare l’esito del procedimento. L’incarto è stato

retrocesso all’Autorità di protezione, competente per pronunciarsi nel merito

della ricusa, completando la propria composizione con un altro membro.

Contro la predetta decisione

RE 1 è insorta con ricorso 30 luglio 2015 presso la Commissione di ricorso

sulla magistratura. Quest’ultima si è pronunciata con sentenza 15 settembre

2015, respingendo il gravame, confermando integralmente la decisione di questa

Camera e retrocedendo quindi gli atti del procedimento all’Autorità di

protezione, affinché si pronunciasse sulla ricusazione del presidente e della

segretaria, dopo completazione con il sostituto del presidente.

F. Con decisione 9/13

giugno 2016 l’Autorità di protezione, composta dalla sostituta presidente, dal

membro permanente, dalla delegata comunale e dalla sostituta segretaria, ha

respinto le domande di ricusazione del presidente PI 3 e della segretaria, PI 4,

ritornando gli atti al presidente “per le proprie incombenze” e privando

eventuali reclami dell’effetto sospensivo.

G. Anche contro

quest’ultima decisione è insorta RE 1 con “ricorso” (recte “reclamo”) del

14 luglio 2016 alla Camera di protezione, chiedendo altresì la restituzione

dell’effetto sospensivo. Il 19 luglio 2016 il reclamo è stato intimato per

osservazioni all’Autorità di protezione, come pure a PI 2, PI 3 e PI 4.

H. La segretaria PI 4 ha

presentato le proprie osservazioni il 23 luglio 2016 ribadendo che il collegio

giudicante dell’Autorità di protezione è composto da presidente, membro

permanente e delegato comunale e non dal segretario.

I. Mediante

osservazioni del 25 luglio 2016 il presidente PI 3 ha chiesto di verificare la

tempestività del gravame. In relazione alla restituzione dell’effetto sospensivo

egli ha sostenuto che di principio le procedure concernenti i minorenni rispondono

ad un’esigenza di celerità. Quanto al merito della ricusa, egli ha respinto

l’insinuazione, a suo avviso grave secondo la quale egli avrebbe offerto “(consulenze

al signor PI 2) in virtù di non si sa di cosa”.

L. Con osservazioni del 5

agosto 2016 PI 2, padre del minore PI 1, ha evidenziato che le lamentele della

madre hanno l’effetto di “protrarre nel tempo la decisione di autorità

parentale congiunta”, augurandosi che la questione venga affrontata al più

presto.

M. Il 5 agosto 2016 l’Autorità

di protezione si è limitata a rilevare che la privazione dell’effetto

sospensivo ad un eventuale reclamo trova la propria ragione nella necessità di

proseguire con la procedura sulla richiesta di attribuzione dell’autorità

parentale congiunta, “aspetto di estrema rilevanza per il minore”.

N. Con ordinanza 8

agosto 2016, questa Camera ha assegnato a RE 1 un termine di dieci giorni per replicare.

Alla medesima in data 10 agosto 2016 è stata concessa una proroga di dieci

giorni a far tempo dalla scadenza del primo termine. Ritenuto che dal 1° marzo

2016 nelle procedure in materia di protezione del minore e dell’adulto non vi

sono più ferie giudiziarie (art. 24 LPMA, pubblicato in BU 9/2016), la replica

presentata in data 5 settembre 2016 è risultata tardiva, per cui questa Camera

non l’ha intimata e non ne ha tenuto conto.

Considerato

Considerandi

1.

decisioni delle Autorità regionali di protezione sono impugnabili mediante reclamo

alla Camera di protezione del Tribunale di appello, che giudica in seconda

istanza i reclami contro le decisioni sulle domande di ricusa contro le

Autorità regionali di protezione o suoi membri (art. 48 lett. f n. 1 LOG).

2.

decisione impugnata (datata 9 giugno 2016) è stata intimata mediante invio

postale raccomandato il 13 giugno 2016 recapitata alla reclamante il 14 giugno

2016.

(cfr. busta di intimazione e track and trace della Posta). Il termine per

presentare il reclamo scadeva di conseguenza il 14 luglio 2016. Introdotto

mediante invio postale raccomandato del 14 luglio 2016 il reclamo è pertanto

tempestivo.

3.

Giusta

l’art. 31 cpv. 1 della Legge sull’organizzazione e la procedura in materia di

protezione del minore e dell’adulto (LPMA), per la ricusazione dei membri delle

Autorità regionali di protezione si applicano i motivi previsti dal CPC

federale.

L’art. 47

cpv. 1 CPC elenca i motivi di ricusazione. La norma concretizza le garanzie

dell’art. 30 cpv. 1 Cost, che da questo profilo ha la stessa portata dell’art.

6.

§ 1 CEDU (DTF 134 I 20 consid. 4.2), di modo che la giurisprudenza resa in applicazione

di questa norma torna applicabile (STF 5A_722/2012 del 17 dicembre 2012;

5A_286/2013 del 12 giugno 2013, consid. 2).

Secondo

l’art. 47 cpv. 1 CPC, chi opera in seno ad un’autorità giudiziaria si ricusa

se: ha partecipato alla medesima causa in altra veste, segnatamente come membro

di un’autorità, patrocinatore di una parte, perito, testimone o mediatore (b);

per altri motivi, segnatamente a causa di amicizia o inimicizia con una parte o

il suo rappresentante, potrebbe avere una prevenzione nella causa (f). Secondo

giurisprudenza e dottrina uno dei motivi della clausola generale

dell’art. 47 cpv. 1 lett. f CPC risulta quando la

trattazione della causa è già stata risolta precedentemente di modo che il suo

esito non appare più come oggettivamente aperto per tutte le parti al processo

(Diggelmann in Brunner/ Gasser/Schwander,

Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Dike, Zurigo/San Gallo, 2011

pag. 273, 280, punti 23 risp. 46 ad art. 47 cpv. 1 lett. f CPC; Weber in op. cit., pag. 278 e seg. ad

art. 47 cpv. 1 lett. f CPC; Wullschleger

in Sutter-Somm/Hasenböhler /Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich, 2010, pag. 329 e seg. ad art. 47 cpv. 1

lett. f CPC; Häner in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger,

Bundesgesetz, 2a ed., Helbing Lichtenhahn, Basilea 2011, pag. 414 e seg. ad

art. 34 cpv. 1 lett. e LTF).

La garanzia

del giudice indipendente e imparziale permette di domandare la ricusazione di

un magistrato la cui situazione o il cui comportamento sono tali da suscitare

dei dubbi quanto alla sua imparzialità. Circostanze estrinseche alla causa non

devono infatti influire sul giudizio, né a favore né a detrimento di una parte.

La ricusazione non richiede la prova di una prevenzione effettiva, dato che una

disposizione d’animo non può essere dimostrata. Ai fini della ricusa è sufficiente

che fondate apparenze di prevenzione facciano temere un’attività non imparziale.

Deve trattarsi però di apparenze oggettive; impressioni puramente soggettive di

una parte al processo non sono determinanti (DTF 138 I 1 consid. 2.2; 136 III

608, consid. 3.2.1; DTF 134 I 21, consid. 4.2; STF 5A_286/2013 del 12 giugno

2013, consid. 2.1).

Delle

decisioni o degli atti processuali viziati o arbitrari non bastano, di per sé,

a fondare un’apparenza oggettiva di prevenzione. A causa della sua attività, il

giudice è obbligato a pronunciarsi su questioni contestate e delicate: anche se

in seguito esse si rivelano errate, ciò non permette ancora di considerarlo

prevenuto. Il contrario significherebbe che ogni pronuncia inesatta o arbitraria

sarebbe il frutto di una parzialità del giudice, ciò che è inammissibile. Solo

degli errori particolarmente pesanti e ripetuti – costitutivi di violazioni

gravi dei doveri dei magistrati – possono giustificare un sospetto di

parzialità, sempre che le circostanze corroborino oggettivamente l’apparenza di

tale prevenzione (DTF 138 IV 142 consid. 2.3; DTF 125 I 119 consid. 3e e cit.;

STF 5A_286/2013 del 12 giugno 2013, consid. 2.1). E’ infatti compito delle

giurisdizioni superiori constatare e correggere gli eventuali errori commessi,

il giudice della ricusa non dovendo esaminare come è stato condotto il processo

con l’ottica di una istanza di ricorso (DTF 116 Ia 135 consid. 3a; STF

5A_286/2013 del 12 giugno 2013, consid. 2.1).

4.

Nella procedura in esame RE 1 insiste sul fatto che il presidente

dell’Autorità di protezione PI 3 avrebbe fornito, con scritto del 19 maggio

2014, un parere a PI 2 – in merito a “chiarimenti” chiesti dal padre sui

diritti di visita durante le vacanze estive nei confronti del figlio PI 1 – anticipando

un eventuale giudizio e offrendo quindi una consulenza al padre con l’intento

di “disarmare” la madre. Secondo RE 1 la ricusazione del presidente sarebbe

giustificata visto che egli avrebbe violato il suo diritto di essere sentita. Ciò

configurerebbe un comportamento contrario all’“interesse supremo” del

figlio (la cui salvaguardia è obiettivo fondamentale della madre), vista

l’esclusione dal procedimento di uno dei genitori.

Secondo la

reclamante, “lo scopo del diritto ad un giudice indipendente e imparziale è

quello di vietare l’influsso sul giudizio di circostanze estranee al processo,

che privino la decisione della necessaria oggettività a favore o a pregiudizio

di una parte”. Essa, citando la giurisprudenza, precisa che per

giustificare la ricusazione non è necessario che il giudice sia effettivamente

prevenuto ma bastano circostanze “obiettivamente idonee a suscitare

l’apparenza di una prevenzione e far sorgere un rischio di parzialità”. Essa

ritiene inoltre che il presidente abbia espresso un giudizio personale,

sostenendo che i genitori avrebbero avuto una “divergenza di opinioni”.

Divergenza che ora la reclamante sembra porre in discussione, visto che non è

mai stata chiamata ad esprimersi in proposito.

Diversamente

da quanto vuole far credere la reclamante, il comportamento contestato a PI 3

non configura l’anticipazione di un giudizio o una decisione, bensì

esclusivamente un parere giuridico – al quale nemmeno è seguita una procedura –

che nulla ha a che vedere con la trattazione della causa avviata su istanza di PI

2.

il 21 gennaio 2015 per l’ottenimento dell’autorità parentale

congiunta. Già per questo motivo, la procedura di ricusazione

avviata un anno e mezzo fa e portata avanti con insistenza dalla reclamante

appare pretestuosa e al limite dell’abuso di diritto.

In relazione

al menzionato parere, non ci si può esimere dal ricordare che l’art. 7 ROPMA

attribuisce tra l’altro all’Autorità regionale di protezione il compito di: “a)

aiutare e assistere gli utenti nell’ambito dell’applicazione del diritto di

protezione del minore e dell’adulto”. Quindi, il presidente PI 3, non ha agito

al di fuori dalle mansioni attribuite dalle norme di legge, ma in adempimento

delle competenze assegnate all’Autorità di protezione. Nel suo parere, il

presidente non ha per altro espresso un giudizio, bensì si è limitato a dare

spiegazioni fondandosi su pareri dottrinali e giurisprudenza, senza prendere

posizioni in riferimento al caso concreto. Detto parere è stato intimato a

entrambi i genitori e si è concluso con la specificazione che è sempre possibile

provocare una decisione dell’autorità (che non si compone del solo presidente,

bensì, come meglio si chiarirà in seguito, da tre persone che decidono

collegialmente). Un coinvolgimento della madre in una richiesta di parere non

era quindi necessaria, non trattandosi di un procedimento, né avendo avuto conseguenze

di alcun tipo sulla sua situazione. Anche in questo senso, nessun elemento può

far presupporre una pregiudiziale da parte del presidente, un qualsivoglia rapporto

di amicizia o inimicizia con una delle parti o qualsiasi altro motivo che possa

rientrare nella clausola generale di ricusa prevista dall’art. 47 cpv. 1 lett.

f CC.

Visto quanto

precede, appare superfluo affrontare la questione a sapere se vi fosse o meno

una “divergenza di opinioni” tra le parti. In ogni caso, sembra evidente

che se così non fosse stato, PI 2 non si sarebbe rivolto all’Autorità di protezione

sostenendo di necessitare un parere affinché in futuro egli non avesse “ancora

a dibattere con la madre” sulla questione. Peraltro, i toni e i contenuti degli

scritti di posta elettronica di RE 1 che hanno fatto seguito al parere fornito

dal presidente, dimostrano che le posizioni delle parti potevano facilmente

essere considerate divergenti (“non create ulteriori complicazioni”, “so

solo io a che uomo sono confrontata” non sono affermazioni che oggettivamente

possono far dedurre rapporti sereni tra i genitori).

Il riferimento ai motivi

di ricusa previsti dall’art. 47 lett. b) CPC, di cui secondo la reclamante “sarebbero

pure adempiuti i contorni” con riferimento a una non meglio precisata “dinamica

dei fatti” (cfr. reclamo, punto 1.8. pag. 4 nel mezzo) appare, per finire,

fin anche temerario.

In relazione alla

ricusazione del presidente PI 3, il reclamo, privo di consistenza, non merita di

conseguenza ulteriore disamina.

5.

Come già rilevato da

questa Camera nella sentenza 17 luglio 2015 (inc. CDP n. 9.2015.116), nei

confronti della segretaria PI 4 l’istanza di ricusazione risulta pure

palesemente irricevibile.

reclamante non fornisce elementi che si discostano oggettivamente da quelli già

esposti nella precedente procedura, sfociata nella decisione menzionata. RE 1

precisa tuttavia in questa sede che la segretaria farebbe parte del “collegio

giudicante” e che si sarebbe “arrogata diritti/doveri che non era in

grado di esercitare”, ritenendo che a torto questa Camera non la considererebbe

un membro dell’Autorità di protezione. Essa “ricorda che la composizione

dell’Autorità regionale di protezione, ad oggi prevede la presenza di un

presidente, un membro permanente e un segretario”. Tale opinione non è

tuttavia condivisibile; al contrario, si tratta di un’interpretazione che non

trova alcun riscontro giuridico. Appare quindi d’uopo chiarire che a

norma dell’art. 440 cpv. 2 CC, l’Autorità di protezione degli adulti “decide

in collegio di almeno tre membri. I Cantoni possono prevedere eccezioni per

determinati casi”. La LPMA prevede di conseguenza, al suo art. 7, che l’Autorità

di protezione “è composta di due membri permanenti e di

un delegato del Comune di domicilio o di dimora abituale della persona di cui si discute il caso” (sottolineatura a cura di chi scrive). A

questo proposito, si evidenzia che nel messaggio del 7 marzo 2012 relativo alla

modifica della legge sull’organizzazione e la procedura in materia di tutele e

curatele dell’8 marzo 1999 viene espressamente indicato che la composizione

delle autorità “resterà la medesima (della precedente autorità

competente, la Commissione tutoria regionale, ndr): ci sarà quindi un presidente

licenziato in diritto, un membro permanente formato in ambito sociale,

pedagogico o psicologico e un delegato del Comune che tuttavia dovrà avere

competenze particolari. In effetti, il nuovo diritto federale prevede che tutti

e tre i membri siano specializzati, posto che le competenze possono essere

acquisite anche attraverso la formazione continua e la pratica”.

Il cpv. 3 dell’art. 7 LPMA

precisa che “ogni autorità regionale di protezione dispone di un segretario”.

A proposito del suo ruolo, l’art. 14 cpv. 2 LPMA precisa che il segretario

dell’Autorità di protezione “esegue le istruzioni del presidente e svolge i

compiti a lui delegati”. Come già ricordato nella decisione precedente di

questa Camera, essendo tale mansione priva di autonomia decisionale o direttiva

in seno all’Autorità di protezione, e dunque di qualsiasi potere di influenzare

l’esito del procedimento (cfr. Sutter-Somm/Hasenböhler/

Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung (ZPO), Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, ad art. 47 CPC n. 1; Rüetschi, Berner Kommentar ZPO,

Berna 2012, ad art. 47 CPC n. 5), una richiesta di

ricusazione nei confronti della segretaria appare pertanto improponibile.

6.

Visto quanto

precede, il reclamo – pretestuoso e ai limiti dell’abuso di diritto – per

quanto non sia irricevibile e inammissibile, va respinto e la decisione

impugnata confermata.

7.

L’emanazione del

giudizio attuale rende priva d’oggetto la richiesta di restituzione

dell’effetto sospensivo formulata nel reclamo.

8.

Gli

oneri processuali seguono la palese soccombenza e sono dunque posti a carico della

reclamante.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia:

1. Per

quanto ricevibile e ammissibile, il reclamo è respinto.

2. Gli

oneri del reclamo consistenti in:

a) tassa di

giustizia fr. 850.–

b) spese fr. 50.–

fr. 900.–

sono posti a carico di RE

3. Notificazione:

Comunicazione:

Per la Camera di protezione del Tribunale d’appello

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le

decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95

a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg.

LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi;

quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile

se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

(art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF.

Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo

stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale

federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La

legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.