Diritto di essere sentito del minore

Incarto n.

9.2016.169

Lugano

21 dicembre 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il presidente della Camera di protezione del

Tribunale d'appello

Franco

Lardelli

giudice

unico ai sensi dell’art. 48 lett. f n. 7 LOG

assistito

dalla

vicecancelliera

Mecca

sedente

per statuire nella causa che oppone

RE

1

patr.

da: PR 1

all’

Autorità

regionale di protezione __________,

e

a

CO

2

patr.

da: PR 2

per

quanto riguarda il trasferimento all’estero di madre e figlia,

giudicando

sul reclamo del 12 settembre 2016 presentato da RE 1 contro la decisione emessa

il 10 agosto 2016 dall'Autorità regionale di protezione __________

letti ed esaminati gli atti,

ritenuto

Fatti

A. PI 1 (2009) è figlia

di RE 1 e CO 2, genitori non coniugati. Dopo l’interruzione della convivenza

dei genitori l’autorità parentale e la custodia sulla figlia sono state attribuite

alla sola madre.

B. A causa delle

difficoltà relazionali tra i genitori si è reso necessario l’intervento, dapprima

dell’allora Commissione tutoria regionale __________, e in seguito al

cambiamento di domicilio di madre e figlia a __________, dell’Autorità

regionale di protezione __________ (di seguito Autorità di protezione).

C. Su istanza del padre

tendente all’istituzione di una curatela educativa a favore della figlia,

formalizzata durante l’udienza 26 febbraio 2014, con decisione 27 marzo 2014

l’Autorità di protezione ha conferito un mandato all’Ufficio dell’aiuto e della

protezione di valutare la situazione socio-famigliare di PI 1.

D. Con scritto 9 marzo

2015 il padre ha espresso la sua preoccupazione per il bene della figlia chiedendo

all’Autorità di protezione il riconoscimento dell’autorità parentale (esclusiva

e in via subordinata congiunta) e l’affidamento di PI 1 per la cura e

l’educazione.

Sentita in data 13 maggio

2015 la madre ha informato l’Autorità di protezione del suo delicato stato di

salute mentale, esprimendo il suo disaccordo sia in merito al conferimento

dell’autorità parentale al padre che all’affidamento di PI 1.

E. Con decisione 26

giugno 2015 l’Autorità di protezione ha conferito alla signora RE 1 e al signor

CO 2 l’esercizio dell’autorità parentale congiunta sulla figlia PI 1, mentre è stata

respinta la richiesta di affidamento del padre, in quanto il bene della minore

non sarebbe stato in pericolo o minacciato al punto tale da rendere necessaria

una modifica della custodia parentale.

F. Con scritto 22 marzo

2016 all’Autorità di protezione il padre ha nuovamente formulato richiesta di

affidamento della figlia, ciò anche alla luce dell’intenzione della madre di

trasferirsi assieme alla figlia all’estero, segnatamente in __________, partenza

per la quale il padre ha chiesto all’Autorità di emanare un divieto, in via

provvisionale e a titolo cautelativo.

G. In data 22 aprile

2016 la madre si è opposta alla domanda di affidamento del padre e ha inoltrato

formale richiesta di consenso ex art. 301a cpv. 2 lett. a CC per il

trasferimento in __________ unitamente alla figlia. Il trasferimento ad __________

sarebbe dovuto all’intenzione della madre di convivere con suo attuale compagno

e di frequentare l’Università di __________. Secondo la madre il trasferimento corrisponderebbe

all’interesse della figlia.

Con osservazioni 10 maggio

2016 il padre si è opposto alla partenza della madre ribadendo la sua domanda

di ottenere la custodia parentale sulla figlia. Il padre ha sottolineato che il

trasferimento di PI 1 ad __________ metterebbe in pericolo il bene della minore

in quanto la madre non sarebbe in grado di garantirle la stabilità necessaria.

Prosegue il padre che il trasferimento sarebbe dovuto ad un puro interesse

personale della madre stessa, che anteporrebbe le proprie esigenze ai bisogni e

al bene della figlia.

In data 1° giugno 2016 la

madre ha contestato le predette osservazioni del padre rilevando che il

trasferimento in __________ sarebbe “un’opportunità” per PI 1 e che una

partenza all’estero senza la figlia non entrerebbe in considerazione, ragione

per la quale ella non anteporrebbe i suoi interessi a quelli della figlia.

H. In data 6 luglio 2016

l’Autorità di protezione ha proceduto all’ascolto di PI 1.

I. Il 21 luglio 2016

il padre ha trasmesso all’Autorità di protezione un mail con diversi allegati

in merito ai rapporti famigliari.

L. I genitori sono stati

sentiti dall’Autorità di protezione in data 25 luglio 2016 a riguardo delle

risultanze dell’ascolto di PI 1, così come per approfondire ulteriormente le

loro posizioni sul trasferimento all’estero di madre e figlia.

M. Con decisione 10

agosto 2016 l’Autorità di protezione ha respinto l’istanza 22 aprile 2016 della

signora RE 1 tendente ad ottenere il consenso per trasferirsi unitamente alla

figlia all’estero: vista la relazione altamente conflittuale dei genitori,

l’Autorità ha ritenuto che il trasferimento in __________ potrebbe avere delle

conseguenze negative sull’organizzazione e sull’esecuzione dei diritti di

visita padre-figlia e comporterebbe quindi un rischio concreto per il bene

della minore. La relazione intrattenuta dalla madre in __________ non potrebbe

ancora essere considerata sufficientemente stabile oltre al fatto che la madre

non disporrebbe di punti di riferimento indipendenti in loco a cui far capo in

caso di necessità. La sua situazione di dipendenza economica dal partner,

il fatto di non conoscere la lingua del posto e la precarietà della sua rete

sociale non le permetterebbero di affrontare le situazioni di disagio in modo

da garantire a PI 1 stabilità, obiettività e autonomia.

N. Avverso la predetta

decisione è insorta la signora RE 1 con reclamo 12 settembre 2016, chiedendo la

riforma della decisione impugnata nel senso che le venga accordato il consenso

per trasferirsi in __________ unitamente alla figlia.

La reclamante fa valere innanzitutto

una violazione del diritto di essere sentito sia della madre che della figlia.

Inoltre, critica la mancata nomina di un curatore a favore della minore, un

accertamento incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti come la mancata

audizione del fidanzato della madre e la mancata acquisizione agli atti della

pubblicazione delle promesse matrimoniali, l’accertamento inesatto in merito

alle competenze linguistiche di __________ della madre e della rete sociale in __________.

Secondo la reclamante la decisione impugnata sarebbe inadeguata. La reclamante

ha inoltre chiesto la concessione dell’assistenza giudiziaria.

O. La scrivente Camera

ha proceduto all’intimazione alle parti del reclamo 12 settembre 2016 della

signora RE 1, chiedendo alle medesime di formulare osservazioni, ciò limitatamente

all’eccezione della violazione del diritto di essere sentito sollevata dalla

reclamante.

P. Con osservazioni 23

settembre 2016 il padre ha ritenuto che la madre ha avuto pienamente occasione

per esprimersi, in diverse occasioni, in merito all’intera situazione, avendo anche

PI 1 potuto pronunciarsi in relazione al trasferimento all’estero in occasione

del suo ascolto in data 6 luglio 2016.

Q. Con osservazioni 29

settembre 2016 l’Autorità di protezione ha contestato di aver violato il

diritto di essere sentito, rilevando che il memoriale del 21 luglio 2016 del

padre sarebbe una sua presa di posizione personale e non un allegato del suo

legale. Non sarebbe stato intimato alla controparte in quanto il documento sarebbe

stato escluso dalla procedura. L’Autorità di protezione avrebbe inoltre garantito

alla controparte la possibilità di esprimersi in merito a questo documento nell’ambito

della procedura tendente all’affidamento (e non a quella relativa al

trasferimento all’estero). PI 1 sarebbe stata sentita secondo una procedura

corretta, mancando – secondo l’Autorità – un conflitto d’interesse per quanto

attiene alla funzione parallela della membro permanente quale direttrice delle

scuole frequentate dalla minore.

R. In data 13 ottobre

2016 la reclamante ha rinunciato a presentare un allegato di replica.

Considerato

Considerandi

1.

Le decisioni delle Autorità regionali di protezione concernenti maggiorenni

e minorenni sono impugnabili mediante reclamo alla Camera di protezione del

Tribunale di appello, che decide nella composizione di un giudice unico [art.

450.

CC in relazione agli art. 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC; art. 2 cpv. 2 della

Legge sull’organizzazione e la procedura in materia di protezione del minore e

dell’adulto (LPMA); art. 48 lett. f n. 7 LOG]. Riguardo alla procedura

applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CC occorre

riferirsi, in via sussidiaria, alla Legge sulla procedura amministrativa, in

particolare alle norme concernenti le azioni connesse con il diritto civile di

competenza dell’autorità amministrativa (art. 99 LPAmm; cfr. Messaggio del

Consiglio di Stato n. 6611 del 7 marzo 2012 concernente la modifica della LTut,

pag. 8) e, in via ancora più sussidiaria, alle disposizioni del diritto

processuale civile (CPC; v. art. 450f CC).

2.

La giurisprudenza ha dedotto dall'art. 29 cpv. 2

della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999

(Cost.; RS 101) il diritto dell'interessato di esprimersi prima che una decisione

che lo concerne sia presa, di fornire prove sui fatti suscettibili di influire

sul procedimento, di consultare gli atti di causa, di partecipare

all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi in merito

(DTF 133 I 270 consid. 3.1; STF del 3 dicembre 2013, inc.5A_540/2013 consid.

3.1

; DTF 132 V 368 consid. 3.1 con rinvii)

ma non garantisce di per sé stesso il diritto di esprimersi oralmente (DTF 125

I 209 consid. 9b; STF del 3 dicembre 2013, inc.5A_540/2013 consid. 3.1.1). Tali diritti sono ora ancorati nel titolo

II° della LPAmm, entrata in vigore il 1° marzo 2014 (art. 34 ss LPAmm). Il

diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale di natura formale, la

cui violazione comporta, di principio, l'annullamento della decisione impugnata,

indipendentemente dalle possibilità di successo nel merito (DTF 137 I 195

consid. 2.2; STF del 29 novembre 2013, inc.5A_699/3013 consid. 2.2).

Eccezionalmente,

una violazione del diritto d'essere sentito commessa da un'autorità inferiore

può, in determinate situazioni, essere sanata dall'autorità di ricorso o

reputarsi sanata qualora l'interessato possa far valere le sue argomentazioni

davanti a un'autorità di ricorso munita di pieno potere cognitivo in fatto e in

diritto (DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; 133 I 201 consid. 2.2). La sanatoria

rimane l’eccezione segnatamente in presenza di gravi violazioni (DTF 116 V 182

consid. 3c con rinvii). Una riparazione entra inoltre in considerazione solo se

la persona interessata non subisce un pregiudizio dalla concessione successiva

del diritto di essere sentito, rispettivamente dalla sanatoria (DTF 129 I 129

consid. 2.2.3).

In

materia di protezione dei minori e degli adulti, il diritto di essere sentito

va oltre le prerogative che derivano dalla norma costituzionale suddetta.

L'art. 447 cpv. 1 CC, applicabile per analogia per il rinvio dell’art. 314 CC

anche alla procedura che governa la protezione dei minori, garantisce infatti

alla persona interessata il diritto di essere sentito personalmente e oralmente

dall'autorità di protezione che decide la misura (Auer/Marti, BSK Erwachsenenschutz, Basilea 2012, ad art. 447

CC n. 13). Tale garanzia è ribadita dall’art. 23 LPMA. Eccezioni a questo

principio sono ammissibili se l'audizione appare sproporzionata a motivo delle

circostanze, a protezione di prevalenti interessi pubblici o privati o di

un’istruttoria in corso o se ciò risulta inopportuno dal profilo medico (art.

23.

cpv. 3 a 4 LPMA; Messaggio concernente la modifica del CC, protezione degli

adulti, diritto delle persone e diritto della filiazione del 28 giugno 2006, FF

2006.

pag. 6466; Auer/Marti, BSK

Erwachsenenschutz, ad art. 447 CC n. 26 e seg.; sentenza CDP del 28 gennaio

2014, inc. 9.2013.286, consid. 4).

3.

In

concreto la reclamante fa valere una violazione del diritto di essere sentito

sia propria sia della figlia.

Occorre pertanto esaminare,

da un lato, se l’Autorità di protezione abbia leso il diritto della madre di partecipare all'assunzione delle prove, ovvero di prender conoscenza

e di determinarsi in merito all’email 21 luglio 2016 dal padre, siccome

l’Autorità non avrebbe atteso le osservazioni a tale riguardo da parte della

madre prima dell’emanazione della decisione impugnata.

Dall’altro

lato va esaminato se le modalità dell’ascolto della minore (effettuato dalla

signora __________ che riveste allo stesso tempo la funzione di membro

permanente dell’Autorità di protezione nonché quella di direttrice degli

Istituti scolastici del Comune di __________) sarebbero tali da destare una

violazione del diritto di essere sentito di PI 1.

3.1

Il

documento in questione, ossia l’email del 21 luglio 2016 con i relativi

allegati (quali riassunti, osservazioni e appunti vari del padre inerenti la

situazione famigliare degli ultimi anni), notificato all’Autorità di protezione

in tal data, è stato intimato alla controparte soltanto in data 3 agosto 2016

con un termine di 15 giorni per presentare le osservazioni. La decisione

impugnata è datata 10 agosto 2016 ed è stata emanata prima della scadenza del

relativo termine (e prima della presentazione di osservazioni da parte della

madre), e pertanto senza che la signora RE 1 si sia potuta esprimere in merito

al documento. È vero che l’Autorità di protezione ha proceduto alla disgiunzione

delle due domande del padre – ossia quella tendente al divieto della madre di

trasferirsi all’estero da quella tendente all’ottenimento della custodia

parentale della figlia – ciò che è stato comunicato, senza relative opposizioni

delle parti, all’inizio dell’udienza 25 luglio 2016 (cfr. verbale d’udienza). È

pure vero che in sede di quest’ultima udienza le parti sono state informate del

fatto che l’ultimo documento inoltrato dal padre in data 21 luglio 2016 verrebbe

considerato nell’ambito della procedura relativa all’affidamento della figlia

(cfr. verbale d’udienza). Nonostante queste chiare modalità procedurali esposte

dall’Autorità di protezione, il solo email 21 luglio 2016 di per sé (senza

considerare i relativi allegati) contiene numerose argomentazioni del padre in

merito al trasferimento all’estero di madre e figlia e non è invece limitato

alla questione relativa all’affidamento della figlia. Di conseguenza l’Autorità

di protezione ha comunque potuto prendere conoscenza di queste nuove

esposizioni del padre, che erano senz’altro attinenti alla questione in esame

in tal procedura, ovvero al trasferimento all’estero di madre e figlia (e non

solo all’affidamento della minore). Per di più lo scritto stesso è stato

qualificato dal padre quale “osservazioni alla presa di posizione 01.06.2016

da parte dell’avvocato PR 1” (trattante anche il progetto del trasferimento

all’estero) e quindi, come giustamente rilevato nel reclamo, quale “triplica”.

Vista questa esplicita qualifica del documento, nonché il contenuto dello

stesso, il medesimo avrebbe dovuto essere intimato alla controparte per la

presa di conoscenza e per potersi determinare in modo efficace e conseguente

prima che l’Autorità di protezione, tramite decisione del 10 agosto 2016,

respingesse l’istanza di RE 1 di trasferirsi all’estero unitamente alla figlia.

Nulla muta il fatto che il documento sia stato prodotto dal signor CO 2

personalmente invece che tramite la sua patrocinatrice legale. Ne consegue che il

diritto di essere sentito della madre è effettivamente stato violato, ragione

per la quale la decisione impugnata deve essere annullata.

3.2

Il diritto di essere

sentito della minore non risulta invece essere leso. PI 1 è infatti stata

sentita in data 6 luglio 2016 dal membro permanente dell’Autorità di protezione

e ciò specificatamente in merito al previsto trasferimento in __________ di

madre e figlia. Il fatto che il membro permanente dell’Autorità di protezione,

la signora __________, rivesta parallelamente la funzione di direttrice degli Istituti

scolastici della Città di __________, non comporta una violazione delle

modalità di ascolto. Contrariamente a quanto sostenuto dalla reclamante, da

nessun atto si evince che vi sarebbe un motivo di ricusa della signora __________

dall’ascolto di PI 1. Dal verbale d’udienza 25 luglio 2016 citato dalla reclamante

non risulta che il membro permanente si sia espresso in merito ad un precedente

ascolto separato della minore. Il fatto che la minore sarebbe apparsa “in

difficoltà oltre che confusa” non può essere certo attribuito di per sé al

ruolo parallelo della signora __________ quale membro permanente e quale

direttrice delle scuole, ma risulta piuttosto legato alla difficoltà in

generale della minore di esprimere la sua volontà rispetto a tale tematica, ciò

tenuto conto della sua comunque giovane età di appena 7 anni. Le relative

censure della reclamante inerenti il diritto di essere sentito della minore

sono pertanto infondate e devono essere respinte. Rimane invece aperta la

questione, sollevata dalla reclamante, della nomina di un curatore di rappresentanza

a favore della minore.

L’art. 314abis

CC dispone che l’Autorità di protezione può, se necessario, ordinare che il

figlio sia rappresentato da un curatore, esperto in questioni assistenziali e

giuridiche, dando a questo la competenza di proporre conclusioni e di

presentare impugnazioni nella procedura dinanzi a suddetta autorità. In

situazioni che rivestono un carattere importante per la vita del figlio

segnatamente quando gli interessati propongono conclusioni differenti in merito

all’autorità parentale o a questioni importanti concernenti le relazioni

personali, il capoverso 2 dello stesso articolo prevede un dovere a carico

dell’Autorità di protezione di valutare l’opportunità della nomina di un

curatore (sentenze del TF del 10 ottobre 2016, inc.5A_303/2016 consid. 5.2 e

del 25 febbraio 2016, inc.5A_400/2015 consid. 2.3). Sicché, data l’importanza

della decisione sottoposta alla valutazione dell’Autorità di protezione e la

conflittualità inerente al rapporto tra i genitori la fattispecie in esame

rientra indubbiamente nelle situazioni elencate dall’art. 314abis

cpv. 2 CC e nel dovere di valutazione dell’Autorità di prima sede. Sfuggendo

alla verifica della violazione del diritto di essere sentito della madre e

della figlia, oggetto della presente sentenza, non giova tuttavia approfondire

la tematica ulteriormente.

4.

Alla luce

di quanto sopra, risultando esservi stata effettivamente una violazione del

diritto di essere sentito della signora RE 1 in quanto non ha potuto determinarsi

in merito all’email 21 luglio 2016 prodotto dal padre prima dell’emanazione

della decisione impugnata, quest’ultima deve essere annullata. L’incarto va pertanto

ritornato all’Autorità di prime cure, affinché statuisca nuovamente sul caso,

considerando sia il predetto documento del padre sia le relative osservazioni

in tal merito della madre (nel frattempo già prodotte all’Autorità di

protezione).

Va comunque rilevato

che l’annullamento della decisione impugnata comporta che l’istanza della madre

tendente al suo trasferimento all’estero unitamente alla figlia viene

“rimandata” allo stadio in cui si trovava prima dell’emanazione della decisione

cautelare, vale a dire quello in attesa di una decisione formale da parte

dell’Autorità di protezione.

5.

Gli oneri giudiziari seguirebbero il principio della soccombenza, ma

viste le circostanze, si rinuncia all’addebito di tasse e spese processuali,

che non potrebbero per altro essere caricate all’Autorità di protezione (art.

47.

cpv. 6 LPAmm).

Quanto alle

ripetibili, già in passato la giurisprudenza aveva sancito che le Autorità di

protezione risultate soccombenti possono essere tenute alla rifusione di ripetibili

a reclamanti vittoriosi ove abbiano partecipato alla lite quali uniche antagoniste

della parte che ha avuto successo, mentre ove esse abbiano partecipato alla

lite unitamente a privati cittadini, risultando sconfitte insieme con questi

ultimi, le ripetibili vanno addebitate di regola ai privati che si sono battuti

senza successo al loro fianco (sentenza ICCA del 24 agosto 2011, inc.

11.2011

, consid. 4; sentenza ICCA del 19 aprile 2011, inc. 11.2009.188,

consid. 3, pubblicata in: RtiD II–2011 n. 14c pag. 692). Non vi sono motivi per

scostarsi, oggi, da tali principi consolidati. Considerato quindi che nella

fattispecie il signor CO 2 ha fiancheggiato l’Autorità di protezione nella

proposta di respingere il reclamo, il medesimo deve essere condannato a

rifondere alla reclamante un'equa indennità per ripetibili.

Visto l'esito del reclamo e la rifusione di

ripetibili la domanda di assistenza giudiziaria di RE 1 deve essere considerata

priva d'oggetto (cfr. STF 2C_182/2012 del 18 luglio 2012, consid.

6.

; STF 5A_389/2009 del 7 agosto 2009, consid. 7; sentenza CDP dell’11 marzo

2014, inc. 9.2013.175, consid. 6).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia:

1.Il

reclamo, limitatamente all’eccezione di violazione del diritto di essere

sentito di RE 1, è accolto.

1.1. Di conseguenza, la

risoluzione No. 172 del 10 agosto 2016 dell’Autorità di protezione __________ è

annullata.

1.2. L’incarto è ritornato all’Autorità

di prime cure, affinché statuisca nuovamente sul caso, considerando sia l’email

21 luglio 2016 (con i relativi allegati) prodotto dal signor CO 2 sia le relative

osservazioni della madre (nel frattempo già prodotte all’Autorità di protezione).

2.Non si prelevano né spese né tasse di giustizia.

CO 2

rifonderà a RE 1 fr. 700.– a titolo di ripetibili.

3.La domanda di ammissione al beneficio

dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio di RE 1 è priva

d’oggetto.

4. Notificazione:

-

-

-

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le

decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause

di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi;

quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile

se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

(art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF.

Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo

stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale

federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La

legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.