9.2016.195

Ricovero a scopo di cura o di assistenza; decisione supercautelare

16 gennaio 2017Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

A. PI 1 (1925) è

domiciliato ad __________, dove vive con la figlia RE 1. Egli necessita di cure

costanti, per le quali è stato per anni assistito dalla figlia e dal servizio

infermieristico domiciliare.

B. L’8 ottobre 2016 PI 1

è stato ricoverato al Pronto soccorso dell’Ospedale __________ per presunti

maltrattamenti subìti da parte della figlia.

Con decisione

supercautelare 10 ottobre 2016 il presidente dell’Autorità regionale di

protezione __________ ha disposto a favore di PI 1 la privazione della libertà

a scopo di assistenza, ricoverandolo all’Ospedale __________ e delegando ai medici

curanti, per il tramite del Servizio sociale dell’Ospedale, di reperire in seguito

“una struttura adeguata”. In corso di procedura l’anziano interessato è quindi

stato trasferito presso l’Istituto gestito dalla Fondazione __________.

C. Contro la decisione supercautelare

dell’Autorità di protezione i figli RE 1 e RE 2 sono insorti presso la Commissione

giuridica in materia di assistenza sociopsichiatrica (in seguito Commissione

giuridica LASP) con due ricorsi separati. Entrambi i ricorsi sono stati

respinti mediante decisione 3 novembre 2016 della Commissione giuridica LASP,

che ha “accertato la liceità” della decisione del presidente dell’Autorità di

protezione.

D. RE 1 il 4 novembre

2016 e RE 2 il 12 novembre 2016 si sono aggravati a questa Camera con due distinti

reclami contro la decisione della Commissione giuridica LASP. Entrambi i figli contestano

il ricovero, ritenendo sostanzialmente che il padre non sia mai stato trascurato

al proprio domicilio.

E. Con scritto 15

novembre 2016 la Commissione giuridica LASP ha precisato di non avere

osservazioni da formulare ad entrambi i reclami.

F. Tramite decisione 18

novembre 2016, il presidente di questa Camera ha nominato a PI 1 – destinatario

della decisione impugnata – un patrocinatore d’ufficio nella persona dell’avv. PR

1, ritenendo l’interessato non in grado di difendere i propri interessi. Con

ulteriore decisione 29 novembre 2016 ha quindi assegnato al predetto patrocinatore

un termine per formulare eventuali osservazioni scritte.

G. Nel frattempo il

Ministero pubblico ha comunicato di procedere nei confronti di RE 1 “in

merito al padre PI 1”. Gli incarti dell’Autorità di protezione e di questa

Camera sono quindi stati messi a disposizione della Procuratrice pubblica

titolare dell’inchiesta penale.

H. In data 2 dicembre

2016 il presidente di questa Camera ha proceduto all’audizione di PI 1 presso

l’Istituto della Fondazione __________, dove si trova ricoverato.

I. Con osservazioni del

7 dicembre 2016, il patrocinatore d’ufficio di PI 1 ha descritto la situazione sottolineando

che è nell’interesse del suo patrocinato di poter disporre degli aiuti e della

garanzie di sicurezza necessarie. Ha evidenziato che il ricovero messo in atto

garantisce l’integrità fisica e le adeguate cure a PI 1. Ha anche rilevato che

la figlia minimizza le sue difficoltà di accudimento mentre il figlio non

appare in grado di prendersi cura del padre personalmente e non si confronta

con le problematiche a carico della sorella. Dal punto di vista giuridico il

rappresentante di PI 1 reputa che nella decisione impugnata manchi comunque uno

degli elementi necessari per ordinare il ricovero a scopo di cura, ossia

l’indicazione precisa della struttura presso la quale doveva essere messa in esecuzione

la decisione e che detta indicazione – o meglio, la scelta della struttura per

il ricovero – non poteva essere delegata all’Ospedale __________. In ogni caso,

a suo modo di vedere, nel risultato la scelta dell’Istituto appare corretta ed

è quindi nell’interesse di PI 1 potervi rimanere. Le altre condizioni da

adempiere per il ricovero (la causa e il bisogno di assistenza), secondo l’avv.

PR 1, appaiono rispettate e di conseguenza la misura d’urgenza risulta proporzionata

e atta a raggiungere il suo scopo. Per l’adozione della misura definitiva

l’Autorità di protezione dovrà invece – sempre a suo dire – ordinare una

perizia completa e valutare in modo approfondito se l’attuale situazione sia la

più adatta o se esistano strutture ancora più idonee “specializzate in particolare

nella presa a carico di malati di Alzheimer”.

L. RE 1 ha presentato le

proprie osservazioni il 12 dicembre 2016, precisando di essersi sempre

impegnata nell’accudimento del padre ed esprimendo la sua opinione negativa

sull’idoneità dell’istituto dove è stato ricoverato. Ha poi inoltrato le fatture

della __________ ed un ulteriore scritto datato 22 dicembre 2016.

M. La Commissione

giuridica LASP, con scritto 15 dicembre 2016, ha comunicato a questa Camera di

rinunciare a duplicare.

N. RE 2 ha presentato la

sua replica il 18 dicembre 2016, ribadendo di non condividere il provvedimento

adottato a favore del padre. Egli contesta il tenore della perizia del dr. med.

__________ e chiede che siano sentiti alcuni testimoni allo scopo di chiarire

le “accuse gravi nei confronti dei figli”, “perlomeno esagerate”.

Contesta pure le osservazioni presentate dal patrocinatore di PI 1, confermando

quindi le censure sollevate nel reclamo. RE 2 presenta un elenco di case per

anziani che dispongono di un reparto speciale per i malati di Alzheimer, precisando

che l’Istituto dove è ricoverato il padre non fa parte di tale lista. Al

proposito contesta la gravità della malattia, sostenendo che non sarebbe chiaro

il motivo per il quale in poco tempo lo stato del padre sarebbe peggiorato passando

da “moderato–grave a grave”. Egli ritiene quindi necessaria una

nuova perizia da parte di un perito “super partes”, poiché il parere

espresso dal dr. med. __________ sarebbe impreciso e approssimativo. Di conseguenza

reputa che “certi errori e valutazioni approssimative dovrebbero fare

oggetto di correzione se non addirittura di stralcio”. Formula quindi

un’istanza di intersecazione per “certe espressioni, certi errori e

valutazioni approssimative” che “dovrebbero fare oggetto di correzione

se non addirittura di stralcio”

Infine chiede l’istituzione

di una curatela, proponendosi quale curatore nella sua veste di figlio e

postulando l’adozione di un mandato precauzionale.

O. In data 19 dicembre

2016 PI 1 ha duplicato alla replica della figlia, contestando “in toto”

le sue affermazioni, ritenendo che si tratterebbe di “una percezione soggettiva

di una realtà che non si accetta”. Egli sostiene che la figlia non comprovi

le sue allegazioni con alcun mezzo di prova.

Tramite duplica 23

dicembre 2016, PI 1 ha contestato anche la replica del figlio, ritenendola “caratterizzata

da elementi irrilevanti e ripetitivi”. Egli sostiene che le richieste del

reclamante di essere nominato curatore o di procedere con un mandato precauzionale

siano state presentate a un’autorità incompetente. Chiarisce la sua posizione

in merito alla perizia del dr. med. __________, evidenziando che a suo modo di

vedere il giudice non può comunque scostarsi dalle sue conclusioni. Contesta

l’esigenza di procedere all’audizione di testimoni e precisa che la relazione

conflittuale tra padre e figlia sarebbe stata osservata dal personale medico. Inoltre,

alla luce di quanto accaduto al domicilio, il pericolo a cui è esposto PI 1

sarebbe, a suo dire, evidente e di conseguenza il ricovero a scopo di assistenza

adottato in via supercautelare risulterebbe fondato. Egli chiarisce che

trattandosi esclusivamente di una procedura supercautelare le affermazioni del

reclamante relative al grado di demenza del padre sono prive di rilievo e da

esporre semmai nel merito. Egli evidenzia che la sede civile non sarebbe la

sede opportuna per discutere di quanto viene contestato alla figlia nel

procedimento penale avviato a suo carico. Contesta per finire l’istanza di

intersecazione – di cui chiede la reiezione – rilevando che tale procedura non

è in ogni caso applicabile ai documenti e alle perizie prodotte agli atti. Precisa

infine che le soluzioni proposte dal figlio – la sua nomina a curatore e

l’istituzione di un mandato precauzionale – non risolverebbero il problema

dell’anziano padre, visto che avrebbero scopi puramente amministrativi, mentre

in discussione vi è il ricovero in una casa per anziani. Per altro la prima soluzione

non è stata presentata nella sede competente e la seconda non appare attuabile

vista l’incapacità del padre.

P. Con scritto 20

dicembre 2016 la Commissione giuridica LASP ha dichiarato di rinunciare a

duplicare anche alla replica di RE 2.

Considerato

Considerandi

1.

Ai sensi dell’art.

48.

lett. f n. 8 LOG la Camera di protezione giudica, nella composizione di un

giudice unico, i reclami contro le decisioni della Commissione giuridica

istituita dalla Legge sull’assistenza sociopsichiatrica (LASP) del 2 febbraio

1999.

In virtù del principio della lex posterior, la competenza

ricorsuale contro le decisioni della Commissione giuridica LASP va dunque

determinata sulla base di tale norma, introdotta dal Parlamento cantonale con

effetto dal 1° gennaio 2013, nonostante la mancata abrogazione dell’art. 50

cpv. 3 LASP che prevede ancora la competenza del Tribunale cantonale

amministrativo.

Riguardo alla procedura

applicabile, per quanto non già regolato dalle norme federali (in particolare,

dall’art. 450e CC) occorre riferirsi alle disposizioni della LASP,

benché allo stadio attuale esse non siano ancora state adattate all’assetto giuridico

e istituzionale attuale e, in via sussidiaria, alla legge sulla promozione

della salute e il coordinamento sanitario, come pure alla legge di procedura

per le cause amministrative (LPAmm).

I ricorsi, avendo il

medesimo fondamento di fatto, sono stati oggetto di un’istruttoria congiunta e

vengono evasi con una sola decisione (art. 76 LPAmm).

2.

La Commissione

giuridica LASP con la sentenza qui impugnata ha respinto i ricorsi di RE 1 e RE

2.

contro la decisione supercautelare 10 ottobre 2016 del presidente dell’Autorità

regionale di protezione __________ relativa al ricovero a scopo di assistenza

di PI 1. Tale decisione prevedeva, al primo dispositivo, che “conformemente

all’art. 426 CC, il signor PI 1, è privato della libertà a scopo di assistenza

e ricoverato inizialmente all’Ospedale __________, luogo dove il paziente è

attualmente già degente, con effetto immediato” e che “i medici curanti,

per il tramite del Servizio sociale dell’Ospedale, reperiranno in seguito una

struttura adeguata”. Al terzo dispositivo, il presidente dell’Autorità di

protezione ha precisato che “il signor PI 1 sarà incontrato per essere

sentito dall’ARP __________, all’Ospedale __________, entro dieci giorni dalla

presente decisione supercautelare. Nel caso in cui l’interessato non fosse in

grado di essere sentito, l’ARP invita i medici curanti del signor PI 1 a

inoltrare tempestivamente un certificato medico, dal quale risulti che allo stadio

attuale il paziente non è in grado di essere sentito. All’eventuale audizione

sarà presente anche un medico curante.”

La Commissione giuridica

LASP ha confermato tale decisione dopo aver incaricato un perito esterno, il

dr. med. __________, di “procedere ad un esame specialistico al fine di

accertare se sussistono i requisiti di legge per il provvedimento adottato”.

Da tale perizia è emerso in sostanza che PI 1 è incapace di intendere e di

volere, essendogli stata diagnosticata una demenza grave. Il perito è quindi

giunto alla conclusione che le condizioni dell’interessato sono tali da

necessitare il ricovero in un’adeguata struttura, avendo peraltro considerato

la figlia non più in grado di occuparsi del padre a domicilio. La Commissione

giuridica LASP, tenuto conto degli argomenti dei figli, ha giudicato “lecita”

la decisione del presidente dell’Autorità di protezione “siccome i) è data

una causa di ricovero, ii) il bisogno di assistenza non può essere prestato in

altro modo ed iii) esiste un istituto idoneo (n.b. casa di cura per anziani, il

cui compito di ricerca è demandato all’O__________), che permette di soddisfare

i bisogni di assistenza della persona interessata”.

3.

Secondo l’art. 426

CC una persona che soffre di una turba psichica o di una disabilità mentale o versa

in un grave stato di abbandono può essere ricoverata in un istituto idoneo se

le cure o l’assistenza necessarie non possono esserle prestate altrimenti (cpv.

1); l’onere che sopportano i congiunti e i terzi e la loro protezione devono

essere considerati (cpv. 2); l’interessato è dimesso non appena le condizioni

per il ricovero non siano più adempiute (cpv. 3); l’interessato o la persona a

lui vicina può chiedere la dimissione in ogni tempo; la decisione su questa richiesta

è presa senza indugio (cpv. 4).

A norma dell’art.

428.

CC l’Autorità di protezione degli adulti è competente per ordinare il

ricovero e la dimissione (cpv. 2); in singoli casi può delegare all’istituto la

competenza in materia di dimissione (cpv. 2). Trattasi di una competenza ordinaria

dell’Autorità di protezione, chiamata in tal caso a deliberare nella sua composizione

collegiale di tre membri (Meier,

Droit de la protection de l’adulte, Ginevra/Zurigo/Basilea 2016, n. 1217 pag.

590), senza possibilità di deroga da parte del diritto cantonale (BSK I, Geiser/Etzensberger, n. 6 ad art. 428

CC). Non sarebbe infatti accettabile che un Cantone permetta al solo presidente

dell’Autorità di protezione di decidere un collocamento, vista la grave lesione

alle libertà della persona interessata e la necessità di una visione

interdisciplinare (BSK I, Geiser/Etzensberger,

op. cit., loc. cit.; CommFam Protection de l’adulte, Guillod, n. 5 ad art. 428 CC). Una simile soluzione sarebbe

per altro contraria alle raccomandazioni emanate a suo tempo già dall’allora

Conferenza delle autorità cantonali di tutela (cfr. RDT 2008, 151 e segg.) e

all’esigenza per l’Autorità di protezione, sancita come regola dall’art. 447

cpv. 2 CC, di sentire collegialmente l’interessato in caso di ricovero a scopo

d’assistenza (CommFam Protection de l’adulte, Guillod,

op. cit., loc. cit.).

In caso di urgenza e

nonostante l’esistenza di una competenza dei medici a disporre un ricovero a

scopo d’assistenza (art. 429 CC, art. 22 LASP), l’Autorità di protezione può

anche decidere mediante provvedimenti cautelari (art. 445 CC), le disposizioni

generali di procedura restando applicabili parallelamente alle competenze

conferite ai medici (Meier, op.

cit., n. 1217 pag. 590; contra, BSK ZGB I, Auer/Marti, n. 12 ad art. 445 CC e Steck, Behördenorganisation und Verfahrens im neuen Kindes–und

Erwachsenenschutzrecht, in Honsel H. et alii, Melanges N. P. Vogt, Privatrecht

als kulturelles Erbe, Basilea 2012).

L'art. 445 CC

prevede che l’Autorità di protezione degli adulti prende, ad

istanza di una persona che partecipa al procedimento o

d’ufficio, tutti i provvedimenti cautelari necessari per la durata del

procedimento. Può in particolare ordinare a titolo cautelare una misura di

protezione degli adulti (cpv. 1); in caso di particolare urgenza, l’autorità di

protezione degli adulti può immediatamente prendere provvedimenti cautelari

senza sentire le persone che partecipano al procedimento. Nel contempo, dà loro

l’opportunità di presentare osservazioni; in seguito prende una nuova decisione

(cpv. 2); le decisioni in materia di provvedimenti cautelari possono essere

impugnate con reclamo entro dieci giorni dalla loro comunicazione (cpv. 3).

Il Tribunale federale ha comunque

sancito l'irricevibilità dei reclami avverso le decisioni adottate inaudita

parte (supercautelari) anche in materia di protezione dei minori e degli adulti

(DTF 140 III 289, consid. 2.7), ricordando tuttavia che la decisione

supercautelare deve avere una durata limitata (qualche giorno, o poche settimane,

DTF 140 III 289, consid. 2.6.1).

4.

Nel caso in esame, occorre

evidenziare che la Commissione giuridica LASP avrebbe dovuto dichiarare

irricevibili i reclami di RE 1 e RE 2, in quanto presentati contro una

decisione supercautelare del presidente dell’Autorità di protezione, non impugnabile.

Alla carenza di una decisione impugnabile da adottare nel contesto di un iter

procedurale chiaramente prescritto dalla legge, la Commissione giuridica LASP

non può supplire con una finzione decidendo in luogo e vece dell’Autorità di prima

sede o del medico (cfr. inc. CDP 9.2016.94, sentenza 20 giugno 2016, consid.

4.

; inc. TCA 52.2010.90, sentenza 24 marzo 2010). La decisione 3 novembre 2016

della Commissione giuridica LASP deve di conseguenza essere annullata per difetto

di competenza della medesima Autorità.

Dal canto suo

l’Autorità di protezione – dopo la decisione di ricovero a scopo d’assistenza

adottata in via supercautelare dal presidente dell’Autorità di protezione – avrebbe

dovuto procedere in tempi brevissimi all’audizione dell’interessato nella sua

composizione collegiale e ad emanare, pure in tempi contenuti, una decisione di

merito, confermando o annullando la decisione adottata dal solo presidente. Decisamente

fuori luogo e palesemente contraria ai princìpi sopra menzionati, appare la

formula usata dal presidente dell’Autorità di protezione di riservarsi – dopo

avere ordinato il ricovero – di sentire l’interessato assieme agli altri due

colleghi membri dell’Autorità di protezione entro dieci giorni e di invitare “i

medici curanti del signor PI 1 a inoltrare tempestivamente un certificato, dal

quale risulti che … il paziente non è in grado di essere sentito”. Spettava

infatti al collegio dell’Autorità di protezione accertarsi delle condizioni dello

stato di salute della persona da ricoverare a scopo d’assistenza e della sua

interrogabilità, se del caso alla presenza di un medico.

Dagli atti non è dato di sapere

chi abbia nel frattempo deciso il trasferimento di PI 1 presso l’Istituto

gestito dalla Fondazione __________. Dalle informazioni assunte dalla Camera di

protezione risulta che il trasferimento è stato gestito autonomamente dai

medici dell’Ospedale __________.

Il fatto che il presidente

dell’Autorità di protezione abbia incaricato i medici curanti di reperire, per il

tramite del Servizio dell’Ospedale, un’ulteriore struttura adeguata, non

dispensava l’Autorità di protezione dal fare le sue valutazioni sulla struttura

poi reperita e dal pronunciarsi sul trasferimento nel nuovo istituto, previa

valutazione dell’idoneità di detta struttura. Dagli atti non risulta alcuna

decisione in tal senso da parte dell’Autorità di protezione o di chicchessia.

Giova pertanto ricordare

che la valutazione e la decisione sull’idoneità dell’istituto in cui collocare PI

1.

spetta in questo caso all’Autorità di protezione, ritenuto che la nozione di

“istituto idoneo” fa parte delle condizioni materiali del collocamento

ed è parte della forza formale di res judicata della decisione (Meier, op. cit., n. 1205 pag. 585). In

caso di cambiamento di istituto di ricovero, anche se il regime di ricovero

rimane identico, deve essere presa una nuova decisione – a meno che il luogo di

trasferimento sia già indicato nella decisione originaria – e la competenza di

scegliere il nuovo istituto e di mettere in atto il trasferimento non può

essere delegata all’istituto del primo ricovero in applicazione per analogia

dell’art. 428 cpv. 2 CC (Meier,

op. cit., n. 1205 pag. 585; TC BE, RMA 2015 392 n. 1).

Né la Commissione

giuridica LASP, né la Camera di protezione possono sostituirsi nelle competenze

decisionali dell’Autorità di protezione testè indicate, sia perché ne

risulterebbe una finzione giuridica contraria a norme procedurali chiare, sia

perché verrebbe meno il doppio grado di giurisdizione.

Ne consegue che

l’annullamento della decisione 3 novembre 2016 della Commissione giuridica

LASP, per i motivi anzidetti, non comporta tuttavia l’automatica decadenza del

provvedimento supercautelare 10 ottobre 2016 del presidente dell’Autorità di

protezione, relativamente quantomeno al ricovero a scopo d’assistenza.

All’Autorità di protezione va tuttavia ordinato di procedere immediatamente a

porre rimedio ai gravi vizi procedurali constatati, ossia ad accertarsi collegialmente

delle condizioni di salute di PI 1 e a pronunciarsi, pure collegialmente,

mediante decisione di merito impugnabile, sull’eventuale conferma dei presupposti

del ricovero e sull’idoneità dell’istituto presso il quale l’interessato si trova

ora ricoverato.

5.

Gli oneri giudiziari

seguirebbero il principio della soccombenza, ma viste le circostanze, si

rinuncia all’addebito di tasse e spese processuali, che non potrebbero per

altro essere caricate alla Commissione giuridica LASP (art. 47 cpv. 6 LPAmm).

Quanto alle ripetibili,

l’annullamento della decisione impugnata essendo dovuto al mancato accertamento

da parte della Commissione giuridica LASP della propria incompetenza

decisionale, si giustifica l’attribuzione di ripetibili da parte dello Stato

del Cantone Ticino alle parti rappresentate da patrocinatori – che ne hanno

fatto richiesta – che hanno per altro anche evidenziato i vizi procedurali

menzionati.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia:

1. La

decisione 3 novembre 2016 (n. PS.2016.37) della Commissione giuridica in

materia di assistenza sociopsichiatrica è annullata.

2. All’Autorità

regionale di protezione __________ è fatto ordine di procedere immediatamente a

quanto di sua incombenza ai sensi dei considerandi.

3. Non

si prelevano né spese né tasse di giustizia.

Stato del Cantone Ticino verserà all’avv. PR 1, patrocinatore di PI 1 e al __________,

patrocinatore di RE 2 fr. 900.- ciascuno a titolo di ripetibili.

4. Notificazione:

Comunicazione:

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le

decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause

di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi;

quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile

se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

(art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF.

Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo

stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale

federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La

legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.