9.2017.113

L'istante non chiede la modifica di una misura di protezione del figlio, bensì di una sentenza di divorzio; la competenza è quindi del giudice, non dell'autorità di protezione

13 ottobre 2017Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

A. RE 1 e CO 1 si sono

sposati il 2001. Dalla loro relazione sono nati PI 1, il 2001, PI 2, il 2003, e

PI 3, il 2009.

B. I coniugi hanno

divorziato il 2016. Il Pretore della Giurisdizione di __________ ha attribuito

congiuntamente ai genitori l’autorità parentale sui figli, che sono stati

affidati alla custodia alternata del padre e della madre secondo le seguenti modalità:

settimana

“A”: con il padre dalla domenica alle 18 al mercoledì alle 17;

settimana

“B”: con il padre dal sabato alle 18 al mercoledì alle 11.

C. Alla fine di novembre

2016 i figli PI 1 e PI 2 hanno smesso di andare dal padre.

D. Con scritto del 16

dicembre 2016 il reclamante ha chiesto all’Autorità regionale di protezione __________

(in seguito: Autorità di protezione) l’adozione di un provvedimento cautelare,

affinché gli venissero attribuiti “l’autorità parentale esclusiva e il

diritto di visita esclusivo (con l’accordo di far visita regolarmente alla mamma)”.

Ha motivato la sua

richiesta con il pessimo andamento scolastico dei figli PI 1 e PI 2 e con l’eccessiva

permissività della madre nei loro confronti.

E. Durante l’udienza del

24 gennaio 2017 presso l’Autorità di protezione, il padre ha confermato la sua

istanza precisando che deve essere intesa quale richiesta di attribuzione

dell’autorità parentale esclusiva e della custodia sui figli. La madre ha

espresso il proprio disaccordo in merito alle richieste del reclamante.

F. Durante il colloquio

del 15 marzo 2017 con il membro con formazione pedagogica dell’Autorità di

protezione, i figli PI 1 e PI 2 hanno confermato – al contrario di PI 3 – la

loro intenzione di diminuire il tempo da trascorrere con il padre.

G. Con scritto del 6

aprile 2017, il reclamante ha dato la propria disponibilità a diminuire il

tempo da trascorrere con i figli PI 1 e PI 2 secondo le seguenti modalità:

un mercoledì dalle 12 alla

mattina del giovedì ogni 15 giorni;

un sabato dalle 10 alla

domenica alle 18 ogni 15 giorni.

La signora CO 1 non si è

espressa sulla suddetta nuova regolamentazione delle relazioni personali del

padre con i figli PI 1 e PI 2.

H. Con decisione del 25

aprile 2017 l’Autorità di protezione, “in parziale modifica della sentenza

3.10.2016 emanata dal Pretore della Giurisdizione di __________”, ha stabilito

il “nuovo assetto delle relazioni personali padre-figli”, così come

descritto al punto precedente (disp. n. 1).

Ha inoltre dato un mandato

di valutazione sociofamigliare e ambientale all’Ufficio dell’aiuto e della

protezione (disp. n. 2).

I. Contro il nuovo

assetto delle relazioni personali padre-figli stabilito dalla predetta

decisione è insorto RE 1 con reclamo del 24 maggio 2017, chiedendo “di prendere

in considerazione” le sue richieste del 16 dicembre 2016, essendo state a

suo dire “completamente disattese”.

L. Con osservazioni del

13 giugno 2017 l’Autorità di protezione ha chiesto la reiezione del reclamo,

per quanto ricevibile.

Con osservazioni del 15

giugno 2017 la madre ha postulato che si tenga conto dell’opinione dei figli.

M. Con replica del 4

luglio 2017 il reclamante ha confermato le proprie richieste.

N. Con scritto dell’11

luglio 2017 l’Autorità di protezione ha manifestato di rinunciare a presentare

una duplica.

La madre non ha invece

comunicato alcunché.

Delle argomentazioni in

fatto e in diritto addotte dalle parti si dirà, se del caso, nei considerandi che

seguono.

Considerato

Considerandi

1.

Le decisioni delle

Autorità regionali di protezione concernenti maggiorenni e minorenni sono

impugnabili mediante reclamo alla Camera di protezione del Tribunale d’appello,

che decide nella composizione di un giudice unico (art. 450 CC in combinato

disposto con gli artt. 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC; art. 2 cpv. 2 LPMA; art. 48

lett. f n. 7 LOG).

Riguardo alla procedura

applicabile, per quanto non già regolato dall’art. 450 segg. CC, occorre

riferirsi, in via sussidiaria, alla LPAmm, in particolare alle norme

concernenti le azioni connesse con il diritto civile di competenza

dell’autorità amministrativa (art. 99 LPAmm; cfr. Messaggio del Consiglio di

Stato n. 6611 del 7 marzo 2012 concernente la modifica della LTut, pag. 8) e,

in via ancor più sussidiaria, alle disposizioni del diritto processuale civile

(CPC; v. art. 450f CC).

2.

Anche nel caso in

cui il reclamante non abbia eccepito l’incompetenza dell’Autorità di protezione

a pronunciarsi, a norma dell’art. 450 segg. CC il reclamo ha

effetto devolutivo, nel senso che la procedura e tutti i documenti ad essa

connessi passano all'istanza di reclamo (Rhinow/Koller/Kiss

et al., Prozessrecht, n. 684 segg.), che esamina d’ufficio la decisione di

prima istanza in fatto e in diritto, segnatamente la competenza a decidere

dell'Autorità di primo grado, sia materiale che territoriale (CommFam

Protection de l'adulte, Steck,

art. 444 CC n. 2 e 4; sentenze CDP n. 9.2017.150 del 28 luglio 2017, consid. 2

e n. 9.2014.165 del 25 marzo 2015, consid. 2).

3.

La competenza per

decidere la modifica di una sentenza di divorzio è retta, per quanto riguarda i

figli, dall’art. 134 CC. Secondo il cpv. 1, a istanza di un genitore, del

figlio o dell'Autorità di protezione dei minori, il giudice modifica

l'attribuzione dell'autorità parentale se fatti nuovi importanti lo esigono per

il bene del figlio. Secondo il cpv. 3, se i genitori hanno raggiunto un

accordo, l'Autorità di protezione dei minori è competente per un nuovo

disciplinamento dell'autorità parentale e della custodia nonché per

l'approvazione di un contratto di mantenimento. Negli altri casi decide il

giudice cui compete la modifica della sentenza di divorzio. Il cpv. 4 dispone

che se deve decidere sulla modifica dell’autorità parentale, della custodia o

del contributo di mantenimento di un figlio minorenne, il giudice modifica se

del caso anche le relazioni personali o la partecipazione alla cura del figlio;

negli altri casi l’Autorità di protezione dei minori decide circa la modifica

delle relazioni personali o della partecipazione alla cura del figlio.

Secondo l’art. 315b

cpv. 1 CC il giudice è competente a modificare le misure giudiziarie relative

all’attribuzione e alla protezione del figlio: durante la procedura di divorzio

(n. 1); nella procedura di modifica della sentenza di divorzio, secondo le

norme disciplinanti il divorzio (n. 2); nella procedura di modifica delle

misure a tutela dell’unione coniugale; le disposizione sul divorzio sono

applicabili per analogia (n. 3). A norma dell’art. 315b cpv. 2 CC, negli altri

casi è competente l’Autorità di protezione.

4.

Gli articoli 134 e

315b CC sono strettamente connessi e, per le modifiche delle decisioni adottate

dal giudice matrimoniale, devono essere letti in parallelo per definire la

ripartizione delle competenze materiali tra il giudice e l’Autorità di protezione

(CPra Matrimonial, Helle, art.

135b CC n.1; CR CC I, Meier, art.

315/315a/ 315b CC n. 1).

Trattandosi di

modificare le misure giudiziarie relative al minore, l’Autorità di protezione dispone

di una competenza generale in caso di accordo tra i due genitori

indipendentemente dalla misura di cui trattasi: autorità parentale, custodia,

presa a carico, relazioni personali e mantenimento (CR CC I, Leuba/Bastons Buelletti, art. 134 CC n. 7

– 9; FammKomm Scheidung, Büchler/Wirz,

n. 34). Tenuto conto dell’applicazione della massima d’ufficio e della massima

inquisitoria, l’accordo dei genitori non dispensa tuttavia l’Autorità di

protezione dall’assicurare la conformità della soluzione proposta con il bene

del minore (CPra Matrimonial, Helle,

art. 134 CC n. 89). L’Autorità di protezione è pure competente quando il

litigio tra le parti è limitato ai diritti di visita (art. 134 cpv. 4 CC; art.

275.

cpv. 1 CC; CR CC I, Leuba/Bastons

Buelletti, art. 134 CC n. 11; FammKomm Scheidung, Büchler/Wirz, n. 29a e 35).

Quando la procedura

è contenziosa ed ha per oggetto la modifica dell’autorità parentale, la presa a

carico, rispettivamente la custodia o il contributo di mantenimento, il giudice

matrimoniale è competente (art. 134 cpv. 1 e 315b cpv. 1 CC; CR CC I, Leuba/Bastons Buelletti, art. 134 CC n.

7.

– 9; CPra Matrimonial, Helle, art.

134.

CC n. 91, art. 315b CC n. 29; Meier/Stettler,

Droit de filiation, 5a ed., n. 818).

Per attrazione di competenza,

il giudice è pure competente in materia di relazioni personali quando è

chiamato a modificare altri aspetti della cura del minore (autorità parentale o

custodia) (CPra Matrimonial, Helle,

art. 134 CC n. 92; Meier/Stettler,

Droit de filiation, 5a ed., n. 818).

5.

Con lo scritto del

16.

dicembre 2016 il reclamante – non patrocinato – ha chiesto all’Autorità di

protezione che gli attribuisse l’autorità parentale esclusiva sui figli e la

custodia degli stessi (così va infatti interpretata l’espressione “il

diritto di visita esclusivo”, per altro precisata in questo senso durante

l’udienza del 24 gennaio 2017). Il reclamante intendeva così chiedere la

modifica dell’assetto deciso dal giudice del divorzio, che ha attribuito

l’autorità parentale congiuntamente ai genitori e che ha affidato i figli alla

custodia alternata del padre e della madre. Lo scritto del 16 dicembre 2016 è

quindi una richiesta di modifica della sentenza di divorzio.

Durante l’udienza

del 24 gennaio 2017 presso l’Autorità di protezione, la madre ha espresso il

proprio disaccordo in merito alle richieste del reclamante. Per cui, non avendo

i genitori raggiunto un accordo, l’Autorità di protezione non era competente

per decidere della richiesta di modifica della sentenza di divorzio.

Nonostante ciò, l’Autorità

di protezione ha modificato la sentenza di divorzio (si vedano le espressioni “in

parziale modifica della convenzione stipulata dai genitori in data 31.8.2016,

omologata dalla Pretura della Giurisdizione di __________ con sentenza del

3.10

” e “in parziale modifica della sentenza 3.10.2016 emanata dal

Pretore della Giurisdizione di __________ (DM.2016.38), la convenzione

stipulata tra i coniugi il 2 maggio 2016 unitamente all’aggiunta del 31 agosto

2016, è modificata”, decisione impugnata, pag. 4), ma invero non si è

pronunciata esplicitamente né sull’autorità parentale né sulla custodia. Ha

però considerato che “appare ragionevole e opportuno stabilire il seguente

nuovo assetto delle relazioni personali padre-figli” (decisione

impugnata, pag. 4; si veda inoltre l’espressione “nuova regolamentazione

delle relazioni personali padre-figli (artt. 273, 274, 275 cpv. 1 CC)”,

decisione impugnata, pag. 1, evidenziature dello scrivente giudice). Ora, secondo

l’art. 273 cpv. 1 CC “i genitori che non sono detentori dell'autorità parentale

o della custodia nonché il figlio minorenne hanno reciprocamente il diritto di

conservare le relazioni personali indicate dalle circostanze”. Quindi, per

definizione, si può parlare di relazioni personali a norma degli artt. 273, 274

e 275 CC solo nel caso di genitori a cui non è affidata la custodia. Dal che se

ne deduce che l’Autorità di protezione ha, implicitamente, affidato i figli alla

custodia esclusiva della madre, regolamentando i diritti di visita del padre

con i figli. Cosa che, a norma dell’art. 134 cpv. 3 CC, esula dalle competenze

dell’Autorità di protezione.

La decisione impugnata non

può nemmeno essere considerata una misura di protezione ai sensi degli artt.

307.

– 312 CC, per la quale l’Autorità di protezione sarebbe stata competente secondo

l’art. 315b cpv. 2 CC. È vero che il bene del figlio guida le Autorità anche

nel prendere le decisioni basate sull’art. 134 CC; l’adozione di una misura di

protezione presuppone però una minaccia a questo bene, cosa che nel caso

concreto non è né allegata né resa perlomeno verosimile. Ammettere la

competenza dell’Autorità di protezione ogniqualvolta un genitore chiede la

modifica dell’attribuzione dell’autorità parentale o della custodia, significherebbe

per altro svuotare di significato l’art. 134 CC (CR CC I Meier, art. 315/315a/315b CC n. 28; Meier, Compétences matérielles du juge

matrimonial et des autorités de tutelle – Considérations théoriques et quelques

cas pratiques, RDT 2007 pagg. 109 – 130, n. 34 seg.).

6.

Visto quanto precede,

anche se per motivi diversi da quelli addotti da RE 1, il reclamo va accolto.

Di conseguenza, va accertata la nullità del dispositivo n. 1 della decisione

impugnata per difetto di competenza dell’Autorità di protezione. Il dispositivo

n. 2, che ha conferito un mandato di valutazione sociofamigliare e ambientale all’Ufficio

dell’aiuto e della protezione (UAP) di __________, non è per contro stato

oggetto di formale contestazione, quindi risulta cresciuto in giudicato.

L’incarto completo

viene trasmesso alla Pretura di __________ per le valutazioni e le decisioni di

sua competenza in relazione all’istanza del 16 dicembre 2016 del reclamante.

Spetterà al Pretore anche accertarsi se la valutazione sociofamigliare e

ambientale ordinata dall’Autorità di protezione all’UAP sia nel frattempo stata

eseguita e, nella negativa, determinarsi sulla sua attualità.

7.

All’Autorità di

protezione, benché soccombente, non possono essere addebitate tasse e spese

processuali. Analogamente non si giustifica di accollare oneri processuali a CO

1, che non ha tratto conclusioni avverso il reclamo, limitandosi a chiedere che

siano ascoltati i ragazzi. Nemmeno si giustifica di accordare ripetibili – per altro

non richieste – al reclamante, che non si è avvalso del patrocinio di un

legale.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia:

1. Il

reclamo è accolto, di conseguenza:

1.1. È

accertata la nullità del dispositivo n. 1 della decisione del 25 aprile 2017

dell’Autorità regionale di protezione __________;

1.2. L’istanza

del 16 dicembre 2016 di RE 1 e l’incarto completo vengono trasmessi per

competenza alla Pretura di __________.

2. Non

si prelevano tasse e spese di giustizia, né si assegnano ripetibili.

3. Notificazione:

Comunicazione:

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le

decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95

a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg.

LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi;

quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile

se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

(art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF.

Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo

stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale

federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La

legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.