Competenza ARP / Giudice civile

Incarto n.

9.2020.184

9.2020.185

Lugano

26 aprile 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il presidente della Camera di protezione del

Tribunale d'appello

Franco

Lardelli

giudice

unico ai sensi dell’art. 48 lett. f n. 7 LOG

assistito

dalla

vicecancelliera

Baggi

Fiala

sedente

per statuire nella causa che oppone

RE

1

patr.

da: PR 1

e

CO

2

all’

Autorità

regionale di protezione __________,

per

quanto riguarda la decisione di privazione del diritto di determinare il

luogo di dimora del figlio PI 1;

giudicando

sui reclami 22 dicembre 2020 di RE 1 (inc. CDP 9.2020.184) e 23 dicembre 2020

di CO 2 (inc. CDP 9.2020.185) entrambi contro la decisione emessa il 25/26

novembre 2020 dall'Autorità regionale di protezione __________;

letti ed esaminati gli atti,

ritenuto

in fatto

Fatti

A. __________ (2004), PI

1 (2005) e __________ (2006) sono nati dall’unione coniugale di RE 1 e CO 2.

Con decisione 3 aprile

2018 il pretore della giurisdizione di __________ ha autorizzato i coniugi a

vivere separati. All’udienza del 25 giugno 2018 il Pretore ha omologato l’“accordo

di merito” intervenuto in sede di udienza tra i coniugi, con il quale i

figli sono stati affidati alla madre e al padre è stato riconosciuto un diritto

di visita libero da concordare con la madre in funzione delle esigenze dei

figli. Sono pure stati fissati i contributi alimentari da versare dal padre per

il mantenimento dei figli (v. verbale di udienza 25 giugno 2018; procedura

SO.2018.287/CA.2018.16).

B. A seguito di preoccupazioni

segnalate dalla Rete, il 10 aprile 2019 l’Autorità regionale di protezione __________

(in seguito Autorità di protezione) ha convocato RE 1 e CO 2 ad un’udienza,

durante la quale è stato dato mandato all’Ufficio dell’aiuto e della protezione

(UAP), __________ di verificare la situazione famigliare, al Servizio medico

psicologico (SMP), __________ di accertare le condizioni psico-affettive dei

minori e al Servizio di sostegno e accompagnamento educativo (SAE), __________

di prestare supporto ai genitori nella cura e nell’educazione dei figli.

C. Con decisione 20

dicembre 2019 l’Autorità di protezione ha istituito in favore dei tre minori

una curatela educativa, nominando quale curatore il signor CURA 1, con il

compito di mediare tra i genitori nell’ambito dell’esercizio delle relazioni

personali del padre con i figli e di interfacciarsi con la Rete degli operatori

di ogni ambito.

D. Il 23 marzo 2020 è

stata trasmessa all’Autorità di protezione la valutazione del SMP sulle

condizioni psico-affettive dei minori.

E. All’udienza di

discussione del 4 novembre 2020 davanti all’Autorità di protezione è emersa una

forte preoccupazione relativa alla situazione del figlio PI 1, sfociata anche

in comportamenti connotati da aggressività fisica. La madre ha chiesto aiuto

per la gestione di questo figlio, postulando in un primo momento che il medesimo

andasse a vivere dal padre. CO 2 ha accettato di occuparsi del figlio,

proponendo che i tre figli non vengano divisi, ma gli vengano tutti affidati. RE

1 si è per finire rifiutata di firmare il verbale d’udienza.

F. Con decisione 25/26

novembre 2020, l’Autorità di protezione ha rilevato che non era “chiara la

volontà della madre”, per cui non poteva “darsi come condivisa la

modifica dell’affido del figlio PI 1” stabilita dal pretore. Ritenuta la

minaccia in corso per il bene di PI 1, l’Autorità di prima sede, con

riferimento all’art. 310 CC, ha tuttavia deciso di: privare RE 1 del diritto di

determinare il luogo di dimora del figlio PI 1, collocando il medesimo presso

il padre (dispositivo n. 1); lasciare le relazioni personali al libero accordo

delle parti, con la mediazione del curatore educativo e la riserva che eventuali

disaccordi sarebbero stati risolti dall’Autorità di protezione (dispositivo n.

2). Con la medesima decisione l’Autorità di prima sede ha stabilito che “allo

scopo di regolare, in maniera appropriata ed organica”, detto assetto

affidatario, i genitori avrebbero potuto “presentare all’ARP un accordo di

modifica della __________ pretorile”, che rivedesse “anche il

contributo di mantenimento”; in caso contrario il padre è stato invitato a

rivolgersi al pretore (dispositivo n. 3). L’Autorità di protezione non ha tolto

l’effetto sospensivo ad un eventuale reclamo (dispositivo n. 5).

G. Con reclamo 22

dicembre 2020 (inc. CDP 9.2020.184) RE 1 ha impugnato la decisione 25/26

novembre 2020, postulandone l’annullamento e il rinvio degli atti all’Autorità

di protezione per nuova decisione. In primo luogo la reclamante ha eccepito la

nullità della decisione, emanata da un’autorità non competente nel merito. A

mente della reclamante la decisione, nella misura in cui ha modificato senza

alcuna motivazione l’assetto della custodia sancito dal Pretore, andrebbe in

ogni caso annullata. L’Autorità di protezione, oltre a non essere competente,

non avrebbe a suo dire in ogni caso esperito i dovuti accertamenti e/o adottato

le misure meno incisive, omettendo inoltre di considerare l’idoneità del

collocamento. La reclamante ha chiesto di essere ammessa al gratuito

patrocinio.

H. Con reclamo 23

dicembre 2020 (inc. CDP 9.2020.185) anche CO 2 si è opposto alla decisione,

chiedendo che venga rivista e auspicando una “custodia” dei tre figli

“condivisa alla pari” con la madre RE 1.

I. Mediante

osservazioni uniche 27 gennaio 2021 l’Autorità di protezione ha rilevato che la

competenza era data e che, a fronte del pericolo per il benessere del minore

segnalato dalla Rete, la soluzione adottata ossequiava al meglio ai principi di

sussidiarietà e proporzionalità della misura. L’Autorità di prime cure ha in

particolare precisato che CO 2 aveva confermato, in sede d’udienza, la propria

disponibilità ad accogliere il figlio PI 1.

Con replica 12 febbraio

2021 RE 1 ha chiesto la conferma del proprio reclamo 22 dicembre 2020.

CO 2 ha rinunciato a

replicare.

L. Con ulteriore scritto

14 aprile 2021 l’Autorità di protezione ha informato che è attualmente pendente

una procedura di divorzio presso la Pretura di __________, rilevando altresì

che a fine marzo 2021 si è tenuta un’udienza davanti al pretore.

M. Gli accertamenti

messi in atto dalla Camera di protezione hanno permesso di avere conferma che

in data 16 marzo 2021 RE 1 ha inoltrato una petizione di divorzio alla Pretura di

__________. L’istante, oltre a chiedere lo scioglimento del matrimonio per

divorzio (richiesta n. 1), ha in particolare postulato: l’affidamento a lei dei

tre figli (richiesta n. 2); l’esercizio dell’autorità parentale congiunta dei

due genitori anche dopo il divorzio (richiesta n. 4); la regolamentazione delle

relazioni personali del padre con i figli (richiesta n. 4); la definizione del

contributo alimentare per la moglie e la ridefinizione di quello per i figli

(richiesta n. 5).

Il pretore ha convocato le

parti all’udienza conciliativa del 29 marzo 2021, delle cui risultanze si dirà,

per quanto necessario, più sotto.

Considerato

in diritto

Considerandi

1.

Le

decisioni delle Autorità regionali di protezione concernenti minorenni sono

impugnabili mediante reclamo alla Camera di protezione del Tribunale di

appello, nella composizione di un giudice unico (art. 450 CC in

relazione agli art. 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC; art. 2 cpv. 2

della Legge sull’organizzazione e la procedura in materia di protezione del

minore e dell’adulto [LPMA]; art. 48 lett. f n. 7 LOG). Riguardo alla procedura

applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CC, occorre riferirsi,

in via sussidiaria, alla Legge sulla procedura amministrativa, in particolare

alle norme concernenti le azioni connesse con il diritto civile di competenza

dell’autorità amministrativa (art. 99 LPAmm; cfr. Messaggio del Consiglio di

Stato n. 6611 del 7 marzo 2012 concernente la modifica della LTut, pag. 8) e,

in via ancora più sussidiaria, alle disposizioni del diritto processuale civile

(CPC; v. art. 450f CC).

2.

Nel caso qui in

esame, parallelamente alla procedura di protezione con la quale l’Autorità di

protezione – con la decisione 25/26 novembre 2020, qui impugnata, “ritenuta

la minaccia in corso per il bene del minore” – ha attribuito la custodia di

PI 1 al padre, è ora pendente anche una procedura di diritto matrimoniale davanti

al pretore di __________. Con petizione di divorzio non motivata 16

marzo 2021 RE 1 ha infatti chiesto lo scioglimento del matrimonio per divorzio,

l’affidamento a lei dei figli, l’esercizio in comune dell’autorità parentale,

la regolamentazione delle relazioni personali padre-figli, un contributo

alimentare per sé e per i figli e fatto valere altre pretese. Durante l’udienza

29.

marzo 2021 le parti hanno confermato di concordare sullo scioglimento del

matrimonio per divorzio, “ma di non riuscire per il momento da raggiungere

un’intesa complessiva sugli effetti accessori”. Il pretore, dando seguito a

quanto auspicato da RE 1 e CO 2, ha disposto l’audizione dei tre minori a cura

del Centro __________ e preannunciato la riconvocazione delle parti per la

continuazione della discussione dopo che avrà ricevuto il rapporto d’ascolto

(v. verbale di udienza).

La fattispecie pone dunque

degli interrogativi, da evadere d’ufficio in via preliminare, in relazione alla

competenza a statuire delle Autorità di protezione rispetto al giudice civile.

3.

A norma dell’art.

444.

CC – applicabile a tutte le procedure davanti all’autorità di protezione e

anche davanti all’autorità di reclamo – l’esame della competenza (ratione

loci ma anche ratione materiae) deve essere messo in atto d’ufficio

(Messaggio concernente la modifica del CC, protezione degli adulti, diritto

delle persone e diritto della filiazione del 28 giugno 2006, FF 2006 pag. 6391,

pag. 6463; Auer/Marti, in: BSK

Erwachsenenschutz, 2012, ad art. 444 CC n. 3; CommFam Protection de l’adulte, Steck, art. 444 CC n. 3-4, 8; sentenza

CDP del 22 novembre 2018, in RtiD II-2019, n. 36c pag. 763 consid. 4).

3.1

Il 1° gennaio 2017 è

entrata in vigore la modifica del 20 marzo 2015 del Codice civile in materia di

Mantenimento del figlio, che ha introdotto delle nuove disposizioni

procedurali, immediatamente applicabili a tutti i procedimenti pendenti a tale

data che concernono questioni riguardanti i figli (art. 407b cpv. 1 CPC;

RU 2015 4299; FF 2014 489 548; Willisegger,

in: Basler Kommentar, ZPO, 3a ed., 2017, n. 3 e 4 ad art. 407b; Commentario

pratico al CPC, IIa ed., 2017, Trezzini,

n. 1 ad art. 407b; Dolder,

Betreuungsunterhalt: Verfahren und Übergang, in: FamPra.ch 2016 917 segg.,

918).

All’art. 304 cpv. 2 CPC – trasposizione

nella procedura federale degli art. 298b cpv. 3 seconda frase CC e 298d

cpv. 3 seconda frase CC – il nuovo diritto stabilisce, in particolare, che

pendente un’azione di mantenimento davanti al giudice civile, spetta ormai a

quest’ultimo determinarsi sull’autorità parentale e su ogni punto controverso (Moret/Steck, in: Basler Kommentar, ZPO,

3a ed., 2017, n. 6a ad art. 304). In un'ottica di garanzia di

coordinamento, tali norme sono state adottate nell'intento di eliminare la

doppia via (“Doppelspurigkeit”) dovuta al parallelismo di competenze che

si può verificare tra giudice civile e autorità di protezione dei minori. Ne

segue che, ove sia adito il giudice del mantenimento, si crea “per attrazione”

unità di giurisdizione per tutte le questioni che toccano gli interessi del

figlio, questioni che andrebbero altrimenti decise dall'Autorità di protezione

dei minori (Commentario pratico al CPC, IIa ed., 2017, Bernasconi, n. 3 ad art. 304 CPC; Affolter-Fringeli/Vogel, in: Berner

Kommentar, ZGB, Art. 296-317, 2016, n. 37, 38 e 39 ad art. 298b). Ne

consegue che, quando una procedura di mantenimento si affianca a una vertenza

che concerne autorità parentale, custodia o relazioni personali con il figlio,

l'incarto deve essere trasmesso al Tribunale civile in applicazione dell'art.

304.

cpv. 2 CPC, venendo, in effetti, meno la competenza materiale dell'Autorità

di protezione (Bohnet, Le nouveau

droit de l'entretien de l'enfant: procédure et mise en œuvre, in: Le nouveau

droit de l'entretien de l'enfant et du partage de la prévoyance, CEMAJ, 2017,

pag. 29, n. 32 pag. 40; Zogg, Das

Kind im familienrechtlichen Zivilprozess, in: FamPra.ch 2017 pag. 404, 422 e

nota n. 85; sentenza CDP del 22 novembre 2018, in RtiD II-2019, n. 36c pag.

763-764 consid. 4.1; sentenza IIICCA del 6 aprile 2018, inc. n. 13.2017.95

consid. 2).

Ove sia adito il giudice

del mantenimento, spetta a detto giudice verificare, in forza del principio

inquisitorio illimitato, che altre questioni riguardanti il figlio non siano

pendenti davanti all’Autorità di protezione e, nell’affermativa, avocare a sé

la trattazione dell’incarto.

3.2

Va rammentato che una

disciplina analoga, non richiamata dal Codice di procedura civile, risulta

anche dall’art. 315a cpv. 1 CC, in base al quale, se è chiamato a decidere

sulle relazioni personali dei genitori con i figli, il giudice competente per

il divorzio o la tutela dell’unione coniugale prende anche le misure necessarie

per proteggere il figlio e ne affida l’esecuzione all’autorità di protezione

dei minori. Anche in tal caso il diritto federale prescrive unità di

giurisdizione in favore del giudice civile. Se è pur vero che l’art. 315a cpv.

1.

CC non è senza eccezioni – l’art. 315a cpv. 3 CC autorizza infatti l’autorità

di protezione a continuare la procedura di protezione del figlio introdotta

prima della procedura giudiziaria (n. 1) e a ordinare le misure immediatamente

necessarie alla protezione del figlio quando sia prevedibile che il giudice non

possa prenderle tempestivamente (n. 2), ciò che l’art. 304 cpv. 2 CPC non

prevede – tali eccezioni si riferiscono però a situazioni d’urgenza. Se non v’è

urgenza, per finire, l’Autorità di protezione deve in ogni caso trasmettere il

caso al giudice civile, che meglio sarà in grado di decidere globalmente sulla

situazione (Commentario pratico al CPC, IIa ed., 2017, Bernasconi, n. 4 ad art. 304 CPC;

decisione Chambre des curatelles del Canton Vaud del

27.

ottobre 2016, inc. 2016/234, pubblicata in: Jdt 2017 III p. 18 segg.;

CR CC I, Meier, n. 19 art. 315/315a/315b

CC; sentenza CDP del 22 novembre 2018, in RtiD II-2019, n. 36c pag. 764 consid.

4.2).

3.3

Il giudice adito

nell’ambito di un procedimento matrimoniale possiede dunque una competenza

speciale di disciplinare, in modo generale, le questioni legate alle sorti del

minore (autorità parentale, custodia, relazioni personali, mantenimento), sia

in materia di divorzio che di annullamento del matrimonio o di separazione, sia

che i genitori si intendono o no al riguardo. Questa competenza si estende pure

alle misure a protezione del minore (art. 315a cpv. 1) (CR CC I, Meier, n. 14 art. 315/315a/315b

CC).

L’Autorità di

protezione gode di una competenza residua nel contesto della procedura

matrimoniale. In virtù dell’art. 315a cpv. 1 CC il giudice civile incarica

l’Autorità di protezione dell’esecuzione delle misure di protezione che ha

pronunciato. La procedura giudiziaria (CR CC I, Meier,

n. 17 art. 315/315a/315b CC) è completata con la decisione mentre

la protezione del minore richiede in generale un accompagnamento (sentenza CDP del

22.

novembre 2018, in RtiD II-2019, n. 36c pag. 764/765 consid. 4.3). L’Autorità

di protezione non potrà rifiutare di eseguire una misura ordinata dal giudice,

nemmeno se la ritiene inadeguata (DTF 135 III 49 consid. 4.1). L’Autorità di

protezione è, da parte sua, sola competente per la designazione di un curatore

o di un tutore (DTF 135 III 49 consid. 4.1; CR CC I, Meier, n. 18 art. 315/315a/315b CC).

4.

Nel caso in esame, la

decisione impugnata di privazione della custodia della madre sul figlio PI 1 e

di collocamento del medesimo presso il padre è stata presa dall’Autorità di

protezione su iniziale sollecito della madre, “ritenuta la minaccia in corso

per il bene del minore” e visto l’accordo dato dal padre in sede d’udienza

di occuparsi del figlio. Non essendo chiara la posizione della madre,

l’Autorità di protezione aveva tuttavia riservato la presentazione da parte dei

genitori di “un accordo di modifica della __________ pretorile”, che

rivedesse “anche il contributo di mantenimento”, ciò allo scopo di “regolare,

in maniera appropriata ed organica” l’assetto affidatario. In caso

contrario l’Autorità di prima sede aveva invitato il padre a rivolgersi al

pretore (v. dispositivo n. 3 della decisione impugnata).

Detta decisione

dell’Autorità di prima sede è stata di fatto priva di applicazione concreta.

Non essendo stata prevista la revoca dell’effetto sospensivo ad un eventuale

reclamo, i gravami introdotti da entrambi i genitori ne hanno sospeso

l’attuazione. La mancata revoca dell’effetto sospensivo ha per altro

relativizzato la pretesa “minaccia in corso per il bene del minore”. Il

figlio PI 1 è così rimasto in questi mesi al domicilio della madre, che ora

postulando il divorzio, chiede al pretore di mantenere l’affidamento anche di

questo figlio. Non v’è dunque palesemente una situazione d’urgenza che

giustifichi, a titolo eccezionale, la continuazione della procedura da parte

dell’Autorità di protezione a norma dell’art. 315a cpv. 3 CC.

Il pretore di __________ –

presso il quale è ora pendente una procedura di divorzio, con richiesta di

definizione della custodia dei figli, delle relazioni personali padre-figli e

di ridefinizione, tra le altre cose, dei contributi alimentari dovuti dal padre

ai figli – è dunque competente a pronunciarsi a titolo esclusivo anche sulle

questioni oggetto della decisione impugnata, fino ad ora non cresciute in

giudicato e rimaste sospese a seguito dei reclami introdotti da entrambi e

genitori.

5.

A motivo di quanto

precede, entrambi i reclami di RE 1 e di CO 2 vanno pertanto dichiarati accolti

e la decisione impugnata annullata per intervenuto difetto di competenza materiale

dell’Autorità di protezione.

Non vi è comunque motivo

di accertare la soccombenza dell’Autorità di protezione e quindi di accordare

ripetibili, ritenuto che la decisione impugnata è stata determinata da una

situazione contingente favorita dai forti litigi tra i coniugi e dalle

difficoltà della madre nel gestire il figlio PI 1, che per finire non si è trasferito

al domicilio __________ del padre. Non si prelevano oneri processuali per il

presente giudizio (art. 47 cpv. 6 LPAmm).

6.

La reclamante RE 1

ha chiesto di essere posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del

gratuito patrocinio. Ai sensi dell’art. 117 CPC,

applicabile su rinvio dell’art. 13 LAG, ha diritto al gratuito patrocinio

chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari (lett. a), la cui domanda non

appaia priva di probabilità di successo (lett. b); essendo nel caso concreto

adempiute le predette condizioni, la domanda di ammissione al beneficio

dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio della signora RE 1 va

accolta.

7.

Questa sentenza

viene trasmessa per informazione anche al pretore di __________, competente per

la continuazione della procedura. Spetta infatti a quest’ultimo richiamare

l’incarto dell’Autorità di protezione e prendere/aggiornare gli accertamenti e

le misure di protezione necessarie per la protezione dei figli.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia:

1. I reclami 22

dicembre 2020 e 23 dicembre 2020 inoltrati da RE 1 e da CO 2 sono accolti. Di

conseguenza la decisione 25/26 novembre 2020 dall'Autorità regionale di

protezione __________ è annullata.

2. Non si prelevano né

spese né tasse di giustizia. Non si accordano ripetibili.

3. La domanda di

ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio

di RE 1 è accolta.

4. Notificazione:

-

-

-

Comunicazione:

-

-

Il

presidente

La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le

decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95

a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72

segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è

ammissibile solo se il valore litigioso

ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge

tale importo, il ricorso in materia

civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di

importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è

disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in

materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in

materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.

116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal

caso dall'art. 115 LTF.