Diritti di visita persi durante la pandemia di COVID 19; assenza di cause di forza maggiore, bensì scelta unilaterale del genitore affidatario; recupero dei diritti di visita persi sulla scorta del principio già stabilito nella sentenza relativa alle misure di protezione dell’unione coniugale

Incarto n.

9.2020.68

Lugano

9 novembre 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il presidente della Camera di protezione del

Tribunale d'appello

Franco

Lardelli

giudice

unico ai sensi dell’art. 48 lett. f n. 7 LOG

assistito

dalla

vicecancelliera

Dell'Oro

sedente

per statuire nella causa che oppone

RE

1

patr.

da: PR 1

all’

Autorità

regionale di protezione __________,

e

a

CO

2

per

quanto riguarda le relazioni personali tra il padre e la figlia PI 1 (2010)

giudicando

sul reclamo del 30 giugno 2020 presentato da RE 1 contro la decisione emanata

il 19 giugno 2020 dall'Autorità regionale di protezione__________;

letti ed esaminati gli atti,

ritenuto

in fatto

Fatti

A. Che dal matrimonio

fra RE 1 e CO 2 è nata, il 2010, PI 1.

B. Con sentenza 13

giugno 2018 il Pretore del Distretto di __________ ha pronunciato delle misure

a tutela dell’unione coniugale, autorizzando i coniugi a vivere separati (doc.

B). Per quanto attiene a PI 1, il Pretore l’ha affidata per cura ed

educazione alla madre e ha regolamentato in maniera particolareggiata le

relazioni personali tra quest’ultima e il padre, assortendole della

comminatoria penale di cui all’art. 292 CP. Il Pretore ha altresì confermato CURA

1 come curatrice educativa ai sensi dell’art. 308 cpv. 2 CPC e il mandato

conferito al Servizio medico psicologico (di seguito, SMP), decisioni già

adottate con precedenti decreti.

C. Con scritto 25/29

aprile 2020 la curatrice educativa ha presentato una richiesta al Pretore di

alfine di sapere se le relazioni personali tra padre e figlia, sospese a causa

dell’emergenza sanitaria legata alla pandemia di COVID-19, potessero essere

riprese. Con scritto 28 aprile 2020 al Pretore, CO 2 ha postulato la ripresa

dei normali diritti di visita con la figlia PI 1.

D. Con lettera 30 aprile

2020 il Pretore del Distretto di __________ ha indicato alla curatrice

educativa, con copia alle parti, che non essendovi procedimenti pendenti, la

competenza a statuire in merito ai diritti di visita spettava alle autorità di

protezione.

E. Con decisione

supercautelare inaudita parte datata 11 maggio 2020 (ris. n. 63/2020),

l’Autorità regionale di protezione __________ (di seguito: Autorità di

protezione) ha ripristinato con effetto immediato le relazioni personali tra

padre e figlia.

F. Con decisione

cautelare datata 19 giugno 2020 (ris. n. 85/2020), emanata dopo aver sentito

anche la minore, l’Autorità di protezione ha ribadito la validità dell’assetto

delle relazioni personali stabilito con sentenza pretorile del 13 giugno 2018,

confermando sostanzialmente i periodi di vacanza pianificati dalla curatrice

fino al 31 gennaio 2021 (doc. B, dispositivo n. 2). L’Autorità di

protezione ha inoltre assegnato alla curatrice il compito di valutare

attentamente le possibilità di recupero dei diritti di visita persi con

entrambi i genitori, presentando entro il 30 settembre 2020 un piano di

recupero di tali fine settimana, da esercitarsi entro il 31 marzo 2021

(dispositivo n. 3).

G. Con memoriale 30

giugno 2020 RE 1 ha interposto reclamo contro il dispositivo n. 3 di tale

decisione, chiedendo a questo giudice di stabilire che non vi è recupero dei

diritti di visita persi durante il periodo di emergenza sanitaria COVID 19.

H. Con osservazioni 24

luglio 2020, l’Autorità di protezione ha postulato la reiezione del reclamo,

sostenendo che l’intento della decisione impugnata era quello di mantenere i

difficili equilibri della famiglia __________. La curatrice educativa, nelle

sue osservazioni 3 agosto 2020, ha precisato di aver pianificato il recupero

dei diritti di visita nelle vacanze autunnali, qualora venisse stabilito che essi

debbano essere oggetto di recupero. Con riferimento al recupero dei diritti di

visita, nelle sue osservazioni 4 e 24 agosto 2020 CO 2 ha chiesto la conferma della

pronuncia dell’Autorità di protezione.

I. In sede di replica,

RE 1 si è riconfermata nelle sue richieste di giudizio. L’Autorità di

protezione, con scritto 3 settembre 2020, ha comunicato di non avere ulteriori

osservazioni da formulare. Né CO 2, né la curatrice educativa hanno duplicato.

Considerato

in diritto

Considerandi

1.

Le decisioni delle Autorità

regionali di protezione concernenti minorenni sono impugnabili mediante reclamo

alla Camera di protezione del Tribunale di appello, che decide nella

composizione di un giudice unico [art. 450 CC in relazione agli art. 314 cpv. 1

e 440 cpv. 3 CC; art. 2 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione e la procedura

in materia di protezione del minore e dell’adulto (LPMA); art. 48 lett. f n. 7

LOG]. Riguardo alla procedura applicabile, per quanto non già regolato dagli

art. 450 segg. CC, occorre riferirsi, in via sussidiaria, alla Legge sulla

procedura amministrativa, in particolare alle norme concernenti le azioni

connesse con il diritto civile di competenza dell’autorità amministrativa (art.

99.

LPAmm; cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611 del 7 marzo 2012

concernente la modifica della LTut, pag. 8) e, in via ancora più sussidiaria,

alle disposizioni del diritto processuale civile (CPC; v. art. 450f CC).

2.

Il reclamo verte sul

principio del recupero dei diritti di visita tra padre e figlia persi in ragione

della situazione di pandemia legata al COVID 19. Le altre richieste presentate

da CO 2 nei suoi memoriali, in particolare la richiesta di interventi

sanzionatori nei confronti di RE 1, non pertengono alla tematica oggetto di

impugnativa e sono pertanto irricevibili.

2.1

Nella decisione

impugnata l’Autorità di protezione ha ricordato che l’assetto dei diritti di

visita sancito dalla sentenza del 13 giugno 2018 dal Pretore (doc. B, dispositivo

4.

e 5) “prevede già in modo dettagliato e chiaro quali devono essere le

modalità di recupero dei giorni o dei fine settimana persi”, ma che “i

fine settimana persi consecutivamente dal padre quest’anno non possono essere

recuperati tutti assieme nell’immediato” (decisione impugnata, consid. 15,

pag. 2). Per l’autorità di prime cure, questi week-end “saranno da

recuperare con altrettanti giorni da trascorrere con la figlia entro il 31

marzo 2021 da pianificare insindacabilmente dalla curatrice dopo aver valutato

attentamente le possibilità di recupero con entrambi i genitori” (decisione

impugnata, consid. 15, pag. 2-3). Di conseguenza, l’Autorità di protezione ha

decretato che “la curatrice presenterà il programma di recupero delle

relazioni personali perse dal padre entro il 30 settembre 2020” (decisione

impugnata, dispositivo n. 3, pag. 3).

2.2

La reclamante contesta

il principio per cui i diritti di visita persi durante la situazione di

pandemia debbano essere recuperati. A suo modo di vedere, scopo della

regolamentazione prevista dal Pretore, che prevedeva il recupero dei diritti di

visita persi “durante il fine settimana successivo”, “era quello di

garantire la continuità dei rapporti personali fra padre e figlia” e non “un

accumulo di diritti di visita da recuperare in un secondo tempo”, come

anche previsto da dottrina e giurisprudenza (reclamo, pag. 5). RE 1 ritiene che

il mancato esercizio dei diritti di visita “è da ricondurre a motivi di

forza maggiore, non imputabili alle parti, legati all’emergenza

sanitaria Covid-19, che ha imposto l’adozione di misure sanitarie di isolamento

e distanza sociale”, in particolar modo nel caso concreto ove CO 2 convive

con la “madre 85enne con problemi di salute, considerata vulnerabile

dall’Ufficio federale della sanità pubblica” (reclamo, pag. 4-5). Durante

il periodo di emergenza sanitaria RE 1 “ha sempre permesso a padre e figlia

di avere (…) regolari contatti telefonici, tramite videochat o skype”

e di vedersi in giardino, come consigliato dalle autorità (reclamo, pag. 5). La

reclamante sostiene infine che risulta “difficile e non giustificato dalle

circostanze” il recupero dei sei pernottamenti mancati in aggiunta a quelli

comunque da effettuare, “ritenuto che RE 1 ha anche altri figli e che

è senz’altro nell’interesse di PI 1 di poter stare con i fratelli e la madre

ogni secondo fine settimana” (reclamo, pag. 6). Postula pertanto che i

diritti di visita persi durante il periodo di emergenza sanitaria Covid-19 non

vengano recuperati e la corrispondente modifica del dispositivo n. 3 della

decisione impugnata (reclamo, pag. 6).

2.3

Ai sensi dell’art. 273

cpv. 1 CC i genitori che non sono detentori dell’autorità parentale o della

custodia nonché il figlio minorenne hanno reciprocamente il diritto di

conservare le relazioni personali indicate dalle circostanze.

La legge non disciplina in

che misura i diritti di visita persi debbano essere recuperati. Secondo una

parte della dottrina gli incontri mancati vanno, di regola, recuperati per non

compromettere lo scopo delle relazioni personali (Schwenzer/Cottier, Basler Kommentar, ZGB I, 6ª ed. 2018, ad

art. 273 CC, n. 16), mentre altri autori reputano che sia data possibilità di

ricupero solo qualora il titolare del diritto di visita non abbia potuto

incontrare il figlio per ragioni imputabili al detentore della custodia

parentale, ma non per motivi a lui riconducibili o per cause fortuite (malattia

del figlio, lezioni scolastici ecc.: Hegnauer, in: Berner Kommentar,

4ª ed.,

n. 130-131 ad art. 273 CC; Meier/Stettler,

Droit de la filiation, 6ª ed., pag. 645 n. 995; COPMA, Droit de la protection

de l’enfant, Guide pratique, 2017, n. 15.36, pag. 360; sentenza ICCA del 30

novembre 2009, inc. 11.2008.39, consid. 5b). L’Alta Corte ha sancito che

occorre evitare un cumulo di giorni arretrati suscettibile di risultare

pregiudizievole per il minore; occorre altresì evitare di riferirsi a criteri

meramente contabili in quanto lo scopo delle relazioni personali è quello di

garantire contatti adeguati tra genitore e figlio (STF 5A_883/2017 del 21

agosto 2018 consid. 3.2; STF 5C.146/2001 del 26 ottobre 2001 consid. 2a, in

FamPra.ch 2002 pag. 399).

In una giurisprudenza

recente, il Tribunale federale ha stabilito che il criterio determinante non è

tanto sapere chi sia responsabile del mancato esercizio – genitore beneficiario

del diritto di visita o genitore affidatario – bensì se il recupero sia

nell’interesse del figlio (STF 5A_883/2017 del 21 agosto 2018, consid. 3.2, in

FamPra.ch 2018, pag. 1049; sentenza ICCA del 10 febbraio 2020, inc. 11.2018.70,

consid. 4a).

2.4

Nella fattispecie, l’Autorità

di protezione ha correttamente considerato che il principio del recupero di

ogni diritto di visita perso è stato sancito direttamente nella pronuncia

pretorile 13 giugno 2018, mediante la quale il Pretore del Distretto di __________

ha pronunciato le misure a tutela dell’unione coniugale e ha fissato i diritti

di visita tra PI 1 e il padre.

L’autorità di prime

cure è partita dal presupposto – corretto – che il Pretore, fissando il

principio del recupero dei diritti di visita non esercitati, abbia già operato

la valutazione dell’interesse della minore richiesta dalla giurisprudenza,

ritenendo di importanza preponderante per PI 1 il recupero degli incontri

mancati e regolamentando d’acchito l’esercizio di tale recupero “per evitare

strumentalizzazioni che coinvolgano la figlia” (sentenza 13 giugno 2018, doc.

B, pag. 8). In particolare, la decisione pretorile non condiziona il

recupero del diritto di visita alla causa che ha portato alla perdita del

medesimo: sia essa imputabile al genitore beneficiario del diritto di visita o

al genitore affidatario, o ancora a cause esterne e fortuite, come potrebbe

essere definita la pandemia di COVID 19. L’affermazione della reclamante, che

sostiene che la regola del recupero “non era stata prevista per i casi di

forza maggiore, indipendenti dalla volontà delle parti” (replica, pag. 4)

non emerge dalla decisione pretorile e non trova alcun riscontro. Al contrario,

nel dispositivo della sentenza, il Pretore ha anche indicato che “i genitori

sono tenuti a rispettare alla lettera l’assetto qui definito”, assortendolo

della comminatoria penale dell’art. 292 CP (sentenza 13 giugno 2018, doc. B,

pag. 19).

2.5

Occorre ad ogni modo

chiedersi se la situazione legata alla pandemia di COVID 19 non abbia creato

una situazione di forza maggiore tanto eccezionale e straordinaria da

permettere una rimessa in discussione di quanto stabilito dal Pretore in merito

ai diritti di visita. Tale tesi va rigettata nel caso di specie.

Nella fattispecie in

oggetto, anche durante la pandemia non è mai esistito un impedimento oggettivo

all’esercizio dei diritti di visita fissati nella sentenza pretorile. In

particolare, il diritto di visita paterno non doveva essere esercitato

attraverso Punti d’Incontro, non era sorvegliato da terze persone, non

presupponeva l’attraversamento di frontiere o spostamenti particolari (le

abitazioni di padre e figlia sono “divise da una siepe e dalla strada di

quartiere”, cfr. sentenza 13 giugno 2018, doc. B, pag. 5; la

reclamante stessa afferma che i giardini delle due case siano comunicanti, reclamo,

pag. 4), la minore non era collocata in un CEM né presso una famiglia

affidataria.

Contrariamente a quanto

affermato dalla reclamante e dalla sua patrocinatrice, che hanno sempre fatto

generico riferimento a raccomandazioni e direttive emanate dalle autorità

federali e cantonali, nel caso concreto nessuna regolamentazione specifica

imponeva una sospensione o impediva le visite di PI 1 al padre.

L’Ordinanza 2 sui

provvedimenti per combattere il coronavirus (Ordinanza 2 COVID-19) del 13 marzo

2020.

è silente in merito ad eventuali limitazioni nell’esercizio delle

relazioni personali dei genitori separati e divorziati con i figli. Il

Consiglio federale, nel Rapporto esplicativo dell’ordinanza, precisava che non

è prevista alcuna restrizione ai diritti di visita e che la situazione in

essere non può essere considerata un pretesto generale per rifiutare all’altro

genitore l’esercizio di tale diritto (“l’ordonnance ne comprend pas de

dispositions spécifiques concernant le droit de visite (…). Il n’y a pas

de restrictions, si ce n’est celles qui découlent des règles générales

d’hygiène et de distance ainsi que des prescriptions en matière d’autoisolement

et de quarantaine (…). La situation actuelle ne saurait être un prétexte

général pour refuser ce droit à l’autre parent. Du point de vue de l’ordonnance

2.

COVID-19, le droit de visite peut être exercé, dans le respect des règles

d’hygiène, en l’absence d’une raison spécifique comme la quarantaine, où il

faut partir du principe que les règles d’hygiène usuelles ne suffisent pas à

protéger la santé”; Rapport explicatif concernant l’Ordonnance 2 COVID-19,

versione del 3 aprile 2020, stato al 4 aprile 2020, ad art. 5 pag. 14; v. anche

Ivanovic, Coronavirus SARS-CoV-2:

Klärung familienrechtlicher Fragen, in: Jusletter 18 maggio 2020, § 10).

Sia le raccomandazioni

emanate dalla COPMA il 3 aprile 2020 (Exercice du droit de visite pendant

les mesures de la Confédération contre le coronavirus, https://www.kokes.ch/application/files/5415/9956/8647/COPMA_Corona_et_droit_de_visite.pdf,

consultato il 9 novembre 2020) che il comunicato stampa rilasciato dal

Dipartimento delle istituzioni e dal Dipartimento della sanità e della

socialità congiuntamente all’Ispettorato della Camera di protezione

evidenziavano che la pandemia di coronavirus – in sé – non modificava il

diritto del minore ad una relazione adeguata con entrambi i genitori e che la

raccomandazione di limitare i contatti sociali non riguardava dunque il nucleo

famigliare (relazioni genitori-figli), anche nel caso in cui i genitori

vivevano in due abitazioni diverse, ragion per cui le regolamentazioni in

essere continuavano in principio ad applicarsi malgrado la pandemia (“due

nuclei familiari distinti che rispettano le indicazioni sanitarie di isolamento

sociale in cui vivono i genitori di un minore o più minori sono da considerare

come un unico nucleo diviso in due abitazioni”; doc. H).

A titolo di eccezione al

principio appena espresso, secondo la direttiva della COPMA la presenza in uno

dei due nuclei familiari di persone vulnerabili “giustifica che i genitori concordino

che le relazioni personali (…) siano mantenute in modo alternativo

tramite videochiamate”; le Autorità di protezione avevano peraltro “dato

istruzioni ai curatori educativi che vigilano sull’esercizio delle relazioni

personali di proporre modalità alternative ai diritti di visita fisici”

(doc. H; sottolineature dello scrivente). Per la dottrina, una

sospensione a tempo indefinito delle relazioni personali con il minore risulta sproporzionata

anche nei casi in cui è il genitore stesso ad essere considerato una persona a

rischio (Ivanovic, Coronavirus

SARS-CoV-2: Klärung familienrechtlicher Fragen, in: Jusletter 18 maggio 2020, §

15).

Nel caso concreto, è

palese e riconosciuto dalla stessa RE 1 che la decisione di sospendere i

diritti di visita della figlia con il papà è stata da lei imposta in maniera

unilaterale e non è mai stata oggetto di accordo con CO 2 (lettera 13 marzo

2020.

all’Autorità di protezione, doc. C, pag. 1: “la mia mandante ha

deciso (…) di restare a casa assieme ai figli e che quindi i prossimi

diritti di visita non potranno svolgersi regolarmente”; lettera 13 marzo

2020.

alla curatrice, allegato a doc. C, pag. 2: “la mia mandante ha

deciso (…) che lei e i figli, compresa PI 1, resteranno a casa, evitando

ogni rapporto con terzi”; lettera 27 marzo 2020 alla Pretura, doc. D,

pag. 1: “non essendo la situazione mutata (…), la mia mandante

ritiene di non modificare la sua posizione”; lettera 29 aprile 2020

all’Autorità di protezione e alla curatrice, doc. E, pag. 2: “la

decisione della mia mandante di tenere in casa la figlia”). Ai sensi di

quanto sopra, la presenza di __________ (classe 1934) nell’economia domestica

del figlio CO 2, genitore beneficiario del diritto di visita, non permetteva alla

reclamante di sospendere unilateralmente, a tempo indefinito e senza

concertazione alcuna i diritti di visita paterni, che non hanno potuto essere

esercitati dal 13 marzo fino all’8 maggio 2020, allorquando l’Autorità di

protezione è intervenuta in via supercautelare per ordinare la ripresa immediata

delle visite e ribadire la validità dell’assetto pretorile.

Al di là della questione

di sapere se l’anziana madre di CO 2 conviva o meno con lui o se la loro

abitazione sia o meno suddivisibile in due appartamenti distinti, è pacifico

che RE 1 ha preso unilateralmente la decisione di interrompere i diritti di

visita tra PI 1 e il padre senza confrontarsi né con quest’ultimo né con la

curatrice educativa e senza prendere in considerazione la possibilità che, ad

esempio, i diritti di visita venissero organizzati in assenza della nonna.

In concreto, non essendo

dato alcun caso reale di impossibilità o di forza maggiore, non vi era dunque alcuna

giustificazione che permettesse di scostarsi da quanto disciplinato dal

Pretore, anche in relazione al principio del recupero dei diritti di visita persi

(a tale riguardo v. anche Ivanovic,

Coronavirus SARS-CoV-2: Klärung familienrechtlicher Fragen, in: Jusletter 18

maggio 2020, § 11).

La decisione dell’Autorità

di protezione di incaricare la curatrice educativa di presentare un programma

di recupero delle relazioni personali non esercitate non presta dunque il

fianco a critiche e deve essere confermata.

2.6

La curatrice

educativa, nelle sue osservazioni 3 agosto 2020, ha precisato di aver pianificato

il recupero dei giorni di visita persi nel corso delle vacanze scolastiche autunnali,

qualora venisse stabilito il principio del recupero. Malgrado la reiezione del

gravame, la pianificazione prevista – benchè adeguata – non può essere messa in

atto in quanto superata dagli eventi. La curatrice educativa è pertanto

formalmente invitata a presentare con sollecitudine all’Autorità di protezione

un nuovo programma di recupero delle relazioni personali perse durante la

pandemia.

La curatrice è

altresì invitata a vegliare che un eventuale nuovo periodo di lockdown non

diventi il pretesto per ulteriori inammissibili sospensioni unilaterali dei

rapporti personali tra padre e figlia, giacché la reclamante ventila sin d’ora

tale eventualità (“la questione Covid-19 è lungi dall’essere risolta” e

“comunque in generale non è da escludere che si verifichino situazioni a

seguito delle quali i diritti di visita possano eventualmente non avere luogo

per motivi indipendenti dalla volontà delle parti”, replica, pag. 6).

3.

Il reclamo deve

dunque essere respinto. Gli oneri processuali, già anticipati, seguono la

soccombenza e sono pertanto essere posti integralmente a carico di RE 1. Non si

assegnano ripetibili a CO 2, che ha presentato i suoi memoriali senza l’assistenza

di un legale.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia:

1. Il

reclamo è respinto.

2. Gli

oneri del reclamo, già anticipati, consistenti in:

a) tassa di

giustizia fr. 600.–

b) spese fr.

100.–

fr.

700.–

sono posti a carico di RE

1.

Non si assegnano ripetibili.

3. Notificazione:

-

Comunicazione:

-

-

-

Il

presidente

La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le

decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95

a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72

segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è

ammissibile solo se il valore litigioso

ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge

tale importo, il ricorso in materia

civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di

importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è

disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in

materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in

materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.

116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal

caso dall'art. 115 LTF