Violazione del diritto di essere sentito sanata in seconda sede

Incarto n.

9.2022.140

Lugano

7 marzo 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il presidente della Camera di protezione del

Tribunale d'appello

Damiano

Bozzini

giudice

unico ai sensi dell’art. 48 lett. f n. 9 LOG

assistito

dalla

vicecancelliera

Baggi

Fiala

sedente

per statuire nella causa che oppone

RE

1

patr.

dall’ PR 1

all’

Autorità

regionale di protezione __________,

e

a

CO

2

patr.

dall’ PR 2

per

quanto riguarda la figlia PI 1;

giudicando

sul reclamo del 31 agosto 2022 presentato da RE 1 contro la decisione emessa il

26 luglio 2022 dall'Autorità regionale di protezione __________;

letti ed esaminati gli atti,

ritenuto

in fatto

Fatti

A. I fatti alla base

del reclamo sono noti alle parti. Ci si limiterà pertanto a ricordare quanto

strettamente necessario per l’evasione della vertenza in oggetto.

B. Da alcuni anni

l’Autorità regionale di protezione Autorità regionale di protezione __________,

(in seguito Autorità di protezione) si sta occupando della situazione personale

e famigliare di PI 1 (2017), figlia di CO 2 e RE 1.

I genitori detengono

l’autorità parentale congiunta, e sono pure genitori di __________ (2011),

affidato dal 2014 alla custodia e alle cure di una famiglia affidataria.

C. Il 12 aprile 2018 il

Servizio medico psicologico (SMP) ha trasmesso all’Autorità regionale di

protezione, la perizia sulle capacità genitoriali. Le perite hanno raccomandato

“il proseguimento del lavoro psicoterapico individuale” già intrapreso

da CO 2. Hanno concluso “stante la presenza di una rete di sostegno attiva

sia famigliare che extrafamigliare, che PI 1 rimanga affidata alla coppia dei

genitori biologici: la bambina mostra ad oggi buone risorse e uno sviluppo

adeguato per l’età, ma gli aspetti di funzionamento di personalità sopra

delineati nella coppia dei genitori, limitano parzialmente le loro capacità,

rappresentando un fattore di rischio per lo sviluppo psico-affettivo della

stessa, soprattutto se non verrà mantenuta la continuità delle cure sopra

descritte”.

D. Mediante decisione 30

luglio 2018 l’Autorità di protezione __________, ha istituito in favore di PI 1

una curatela educativa (art. 308 CC) nominando quale curatore CURA 1.

E. Con decisione 24

ottobre 2019 l’Autorità di protezione ha deciso l’inserimento della minore

presso un Nido d’infanzia a tempo pieno (collocamento diurno), poi revocato con

decisione 1° giugno 2021.

F. Dopo vicissitudini

che non occorre qui rievocare, mediante decisione supercautelare 30

novembre 2021 l’Autorità di protezione ha privato RE 1 e CO 2 del diritto di

determinare il luogo di dimora e della custodia parentale sulla figlia, con

effetto immediato e per la durata necessaria, affidandola ad idonea famiglia

affidataria SOS. Le relazioni personali sono state temporaneamente sospese.

G. Con decisione 30

dicembre 2021 l’Autorità di protezione ha ratificato e parzialmente modificato

la decisione supercautelare, come segue:

-

continua ad essere decretata la privazione del diritto di determinare il

luogo di dimora e della custodia sulla figlia, con effetto immediato e per la

durata necessaria (disp. 1);

-

PI 1 continua ad essere affidata con effetto immediato e per la durata

necessaria, ad idonea famiglia affidataria SOS (disp. 2);

-

l’UAP (assistente __________), è confermato coordinatore per il

collocamento (disp. 3);

-

l’UAP è invitato a rendere noto il progetto futuro per la minore (disp.

4);

-

la frequenza scolastica della minore, nonché prese a carico

medico-terapeutiche saranno adattate alle esigenze di protezione (disp. 5);

-

l’esercizio delle relazioni personali fra la minore e i genitori

(prioritariamente) ed eventuali altri famigliari (di riferimento importante per

la medesima) è ripristinato in modalità sorvegliata (le visite fra la minore e

il padre e la madre dovranno avvenire in modo graduale, con cadenza

possibilmente settimanale della durata di un’ora) (disp. 6);

-

è conferito incarico al SMP di procedere con una valutazione

(aggiornamento) delle capacità genitoriali di CO 2 e RE 1 (disp. 9).

- il

Servizio incaricato è stato invitato a presentare il rapporto in tempi

possibilmente ravvicinati (disp. 10);

L’Autorità ha ricordato

che PI 1 è seguita ancora prima dalla nascita, che la stessa è rimasta affidata

prima ad entrambi i genitori e, dopo la loro separazione, alla madre. Ha

ribadito che l’evidente disagio di PI 1, accanto al dimostrato disinteresse

paterno, si protrae ormai da tempo. La madre dal canto suo non ha saputo trarre

beneficio dai sostegni proposti, né da quelli attuati. I conseguenti fattori di

rischio per la figlia di soli quattro anni sono, a mente dell’autorità, del

tutto evidenti.

H. Entrambi i reclami

inoltrati separatamente dai genitori avverso la precedente decisione sono stati

respinti da questa Camera (decisioni 21 giugno 2022, inc. CDP 9.2022.14/15).

Veniva in particolare rilevato che “appariva giustificata, per la

salvaguardia del bene prioritario della minore, l’adozione di misure cautelari,

in particolare l’affidamento provvisorio ad una famiglia SOS, per dare sostegno

alla madre, in attesa delle risultanze della valutazione sulle capacità

genitoriali”. L’incarto è stato ritornato all’Autorità di prime cure perché

sollecitasse l’esecuzione della valutazione sulle capacità genitoriali ordinata

all’SMP.

I. Dal rapporto

d’aggiornamento 14 luglio 2022 trasmesso all’ARP dell’UAP emerge che la

famiglia SOS che accoglieva PI 1 interromperà l’affido per fine agosto. L’UAP

ha comunicato che “la possibilità di proseguire l’affido di PI 1 presso la FAP,

in attesa di conoscere l’esito della perizia del SMP, dev’essere ancora

confermata ma si ritiene importante condividere preliminarmente l’informazione”

(FAP: Famiglia affidataria professionale che già ospita il fratello __________).

Con rapporto 18 luglio

2022 l’UAP ha “rettificato” il precedente rapporto”, proponendo che

l’affido presso la famiglia FAP venga anticipato di un paio di settimane, per

motivi organizzativi. Viene indicato che la madre si è dichiarata d’accordo

mentre il padre “non avendo telefonicamente, verrà informato dal curatore

educativo”.

Entrambi i rapporti

dell’UAP sono stati trasmessi dall’Autorità di prime cure alle parti.

Con scritto 27 luglio 2022

RE 1 ha postulato che la figlia possa trascorrere il mese di agosto con lui

anziché con la famiglia FAP, anticipando che “postulerà nel corso dei

prossimi giorni la richiesta” di affidamento esclusivo di PI 1, nella

misura in cui non venisse restituita alla madre.

L. Con decisione 26

luglio 2022 l’Autorità di protezione ha deciso che:

-

continua ad essere decretata la privazione del diritto di determinare il

luogo di dimora e della custodia sulla figlia, con effetto immediato e per la durata

necessaria (disp. 1);

-

PI 1 continua ad essere affidata con effetto immediato e per la durata

necessaria, ad idonea famiglia affidataria, con graduale inserimento dal 29

luglio presso la famiglia professionale FAP, che già accoglie il fratello __________

(disp. 2);

-

l’UAP (assistente __________), è confermato coordinatore per il

collocamento (disp. 3);

-

l’UAP è invitato a rendere note eventuali necessarie modifiche del

progetto per la minore (disp. 4);

-

la frequenza scolastica della minore, nonché prese a carico

medico-terapeutiche saranno adattate al nuovo collocamento della minore e alle

esigenze di protezione (disp. 5);

-

l’esercizio delle relazioni personali fra la minore e i genitori

(prioritariamente) ed eventuali altri famigliari (di riferimento importante per

la medesima) continua in modalità sorvegliata presso il Punto d’incontro __________,

già attivo e sarà adattato alla nuova situazione di collocamento della minore

(disp. 6);

-

è conferito incarico al SMP di procedere con una valutazione (aggiornamento)

delle capacità genitoriali di CO 2 e RE 1 (disp. 9).

- il

Servizio incaricato è stato invitato a presentare il rapporto in tempi

possibilmente ravvicinati (disp. 10);

M. Con reclamo 31 agosto

2022 RE 1 ha avversato la predetta decisione, postulando che gli atti vengano

ritornati all’autorità di prima istanza, affinché dopo aver dato al padre la

possibilità di prendere posizione sulla soluzione adottata, statuisca

nuovamente. Il reclamante lamenta una violazione del diritto di essere sentito,

ritenuto che non sarebbe stato informato del collocamento di PI 1 presso la

famiglia FAP. A mente del reclamante le richieste formulate nello scritto 27

luglio 2022 (osservazioni) non sarebbero state prese in considerazione nella

decisione impugnata.

N. Mediante osservazioni

27 ottobre 2022 l’Autorità di protezione ha chiesto la reiezione del reclamo,

osservando che vista l’urgenza della fattispecie l’informazione sarebbe “avvenuta

a voce”. Pur ammettendo che il curatore non sarebbe riuscito a contattare il

padre lo stesso giorno della madre, l’Autorità di prime cure precisa che RE 1

avrebbe in ogni caso ammesso in sede d’udienza di essere stato nel frattempo

informato. L’Autorità indica che la contestazione contenuta nel reclamo sarebbe

“fine a sé stessa” e contradditoria. RE 1 non avrebbe infatti impugnato

l’ultimo affidamento della figlia e neppure espresso il suo disaccordo in sede

d’udienza. Un’eventuale violazione del diritto di essere sentito, sarebbe in

ogni caso stata sanata dall’audizione avvenuta in sede d’udienza (25 ottobre).

Con osservazioni 15

novembre 2022 CO 2 ha chiesto la reiezione del gravame.

Con replica 9 dicembre

2022 RE 1 lamenta nuovamente di non essere stato interpellato prima della

decisione dell’Autorità di prime cure di affidare la figlia alla famiglia FAT.

Precisa che l’udienza del 25 ottobre 2022 non avrebbe sanato la violazione del

diritto di essere sentito.

Con duplica 20

dicembre 2022 l’Autorità di protezione ha confermato la propria decisione.

O. Nel

frattempo, con decisione 12 gennaio 2023 l’Autorità di protezione ha nominato CURA

1 quale nuovo curatore educativo di PI 1 e del fratello, in sostituzione della

precedente curatrice.

Considerato

in diritto

Considerandi

1.

Le decisioni delle Autorità

regionali di protezione concernenti minorenni sono impugnabili mediante reclamo

alla Camera di protezione del Tribunale di appello, nella composizione di un

giudice unico (art. 450 CC in relazione agli art. 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC;

art. 2 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione e la procedura in materia di

protezione del minore e dell’adulto [LPMA]; art. 48 lett. f n. 7 LOG). Riguardo

alla procedura applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CC

occorre riferirsi, in via sussidiaria, alla Legge sulla procedura

amministrativa, in particolare alle norme concernenti le azioni connesse con il

diritto civile di competenza dell’autorità amministrativa (art. 99 LPAmm; cfr.

Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611 del 7 marzo 2012 concernente la

modifica della LTut, pag. 8) e, in via ancora più sussidiaria, alle

disposizioni del diritto processuale civile (CPC; v. art. 450f CC).

2.

Con la decisione cautelare

impugnata l’Autorità di protezione ha, in sostanza, confermato i contenuti

della precedente decisione del 30 dicembre 2022 (privazione ai genitori del

diritto di determinare il luogo di dimora e la custodia di PI 1; collocamento

presso una famiglia SOS; diritti di visita sorvegliati) e ordinato un graduale

inserimento della minore presso la famiglia FAP, dal 29 luglio presso la

famiglia professionale FAP, che già accoglie il fratello __________ (disp. 2). L’Autorità di protezione, preso atto

dell’impossibilità della precedente famiglia SOS di ospitare oltre PI 1, dei

contenuti degli scritti dell’UAP (14 e 18 luglio) e dell’urgenza della

situazione ha pertanto disposto l’affido della minore presso la famiglia FAP

indicando che “appare la soluzione ideale per le attuali circostanze”.

L’Autorità di protezione ha comunque precisato che, in concreto, è “riservata

la valutazione sulle capacità genitoriali”.

3.

Con il

proprio reclamo RE 1 chiede che la decisione venga annullata e gli atti

ritornati all’autorità di prime cure affinché, dopo avergli dato la possibilità

di prendere posizione sulla situazione adottata, statuisca nuovamente (dopo

aver verificato l’idoneità e la situazione del padre). Il reclamante censura

una violazione del diritto di essere sentito, lamentando di non essere stato

interpellato prima della decisione dell’Autorità di prime cure di affidare la

figlia alla famiglia FAP. RE 1 indica che il progetto iniziale prevedeva che PI

1.

sarebbe rimasta presso la famiglia SOS fino a fine agosto e che egli aveva

proposto (osservazioni 27 agosto 2022) che la figlia potesse trascorrere il

mese di agosto con lui anziché con la famiglia FAP “anche in vista di una

futura richiesta di affidamento esclusivo” al padre.

4.

Il diritto di essere sentito è

una garanzia costituzionale di natura formale, la cui violazione comporta, di

principio, l'annullamento della decisione impugnata, indipendentemente dalle

possibilità di successo nel merito (DTF 137 I 195 consid. 2.2; STF del 29

novembre 2013, inc. 5A_699/2013 consid. 2.2). La giurisprudenza ha dedotto

dall'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera

del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) il diritto dell'interessato di esprimersi

prima che una decisione che lo concerne sia presa, di fornire prove sui fatti

suscettibili di influire sul procedimento, di consultare gli atti di causa, di

partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di

determinarsi in merito (DTF 136 I 265 consid. 3.2; DTF 135 I 279 consid. 2.3;

DTF 133 I 270 consid. 3.1; DTF 132 V 368 consid. 3.1 con rinvii; STF del 3

dicembre 2013, inc. 5A_540/2013 consid. 3.1.1, non pubblicato in DTF 140 III 1;

STF 5A_299/2013 del 6 giugno 2013, consid. 5.1 non pubblicato in DTF 139 III

257) ma non garantisce di per sé stesso il diritto di esprimersi oralmente (DTF

125.

I 209 consid. 9b; STF del 3 dicembre 2013, inc. 5A_540/2013 consid. 3.1.1,

non pubblicato in DTF 140 III 1; STF 5A_863/2019 del 5 novembre 2019, consid.

5.2). Ogni presa di posizione o nuovo documento versato agli atti deve essere comunicato

alle parti per permettere loro di decidere se vogliono o meno far uso della

loro facoltà di determinarsi (fra i tanti: DTF 138 I 484 consid. 2.1; STF

5A_44/2017 del 15 marzo 2017, consid. 4).

Tali diritti sono ora ancorati nel titolo II° della LPAmm,

entrata in vigore il 1° marzo 2014 (art. 34 e seg. LPAmm).

4.1

Nella

fattispecie, la violazione del diritto di RE 1 di essere sentito in relazione

alla decisione impugnata appare palese.

La decisione in esame che ha disposto l’affido

cautelare di PI 1 presso la famiglia FAP, a seguito della anticipata rinuncia

da parte della famiglia SOS, è fondata sul rapporto dell’UAP, in particolare il

secondo del 18 luglio. Come ammesso dal reclamante stesso, tale rapporto gli è

stato trasmesso per osservazioni, ma come a giusto titolo lamentato, l’Autorità

di prime cure ha deciso prima di ricevere le sue osservazioni al riguardo. Tale

fatto non è peraltro messo in discussione neppure dall’Autorità di prime cure,

che però dichiara di aver informato a voce entrambi i genitori, in

considerazione dell’urgenza della situazione.

In

sostanza l’Autorità di protezione, ha sì preannunciato la decisione alle parti,

trasmettendo il rapporto UAP che proponeva appunto la soluzione poi messa in

atto con la sentenza qui in oggetto, ma non ha atteso che le stesse si

esprimessero al riguardo.

Resta

da valutare, se tale violazione possa essere sanata dinnanzi a questo giudice.

4.2

In effetti, una violazione del diritto d'essere sentito commessa da

un'autorità inferiore può – eccezionalmente e in determinate situazioni –

essere sanata dall'autorità di ricorso o reputarsi sanata qualora l'interessato

possa far valere le sue argomentazioni davanti a un'autorità di ricorso munita

di pieno potere cognitivo in fatto e in diritto (DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; 133 I 201 consid. 2.2; Steinauer/Fountoulakis, Droit des

personnes physiques et de la protection de l’adulte, 2014, n. 1117 pag. 498; Auer/Marti, BSK Erwachsenenschutz, 2012,

ad art. 447 CC no. 37). Una

riparazione entra in considerazione solo se la persona interessata non subisce

un pregiudizio dalla concessione successiva del diritto di essere sentito,

rispettivamente dalla sanatoria (DTF 129 I 129 consid. 2.2.3). La sanatoria

rimane l’eccezione segnatamente in presenza di gravi violazioni (DTF 116 V 182

consid. 3c con rinvii). La giurisprudenza ammette una possibilità di sanatoria

anche nei casi in cui la violazione è grave, nei casi in cui il rinvio

costituirebbe una formalità inutile e implicherebbe solo un prolungamento della

procedura (DTF 132 V 837 consid. 5.1; STF 5A_805/2009 del 26 febbraio 2010,

consid. 3.3; COPMA, Droit de la protection de l’adulte, Guide Pratique, n.

1.198

pag. 78).

4.3

Nel

suo reclamo e nelle osservazioni al reclamo RE 1 afferma che se fosse stato

informato del progetto di affido presso la famiglia FAP anzitempo, avrebbe

proposto che la figlia gli venisse affidata durante il mese di agosto. A suo

avviso una sanatoria non gli renderebbe giustizia.

Nella fattispecie il

reclamante ha potuto esprimersi nel suo memoriale di reclamo e di replica sui

due rapporti UAP che hanno portato alla decisione impugnata. Al riguardo RE 1

si è limitato a lamentare di non essersi potuto esprimere sugli stessi e sul

progetto di affido prima che la decisione dell’Autorità di prime cure venisse

emessa, ma non si è confrontato sul contenuto della decisione.

Neppure in questa sede RE

1.

si esprime al riguardo, limitandosi a ribadire che l’Autorità di protezione avrebbe

deciso sull’affido cautelare della figlia senza aver preso conoscenza delle sue

osservazioni 27 luglio 2022. Al riguardo si precisa che RE 1 proponeva appunto

un affido temporaneo della figlia al padre durante il mese di agosto, “in vista

di una futura richiesta di affidamento esclusivo al padre”.

In concreto il rinvio

degli atti in prima istanza costituirebbe una

formalità inutile, che rischierebbe soltanto di prolungare la procedura.

L’Autorità di protezione ha infatti provveduto a convocare le parti ad

un’udienza di discussione, il 25 ottobre scorso. Dal verbale non emerge che il

padre si sia confrontato con la decisione o abbia neppure contestualizzato la

propria opposizione, ribadendo che ci sarebbe stato un “mancato interpello”

di RE 1 da parte dell’Autorità di prime cure.

Come rilevato

dall’Autorità di prime cure in sede d’osservazione, non risulta che il padre si

sia opposto alla soluzione adottata, egli non sembra contestare il collocamento

presso la famiglia FAP o proporre un'altra soluzione.

Nel

caso in esame, viste le circostanze e l’urgenza della situazione, un temporaneo

collocamento presso il padre durante il mese d’agosto non poteva in ogni caso

essere preso in considerazione.

L’Autorità

era stata chiamata a definire l’affidamento cautelare di PI 1, a seguito

della conclusione dell’affido SOS, ossia il collocamento provvisorio, ma non il

principio della privazione del diritto di determinare il luogo di dimora. Tale

questione era infatti già stata esaminata e discussa ampiamente in sede di

decisione da questo Giudice (cfr. sentenza CDP 21 giugno 2022, inc. 9.2022.14).

Diversamente

da quanto preteso dallo stesso RE 1, non risulta neppure che egli abbia chiesto

all’Autorità di protezione l’affido esclusivo della figlia. Come rilevato

dall’Autorità di prime cure la sua contestazione risulta pertanto fine a sé

stessa. Ancora una volta RE 1 si è limitato a postulare genericamente

l’annullamento della decisione, senza confrontarsi, adeguatamente con la

stessa.

Un

rinvio degli atti all’Autorità di prime cure quindi sarebbe una formalità

inutile. L’Autorità di protezione, che nel frattempo ha preso atto delle richieste

del padre, convocandolo in udienza, non ha modificato la propria valutazione sulla

bontà del collocamento, mantenendo le motivazioni alla base della decisione

impugnata. La madre ha peraltro acconsentito all’affido di PI 1 presso la

famiglia FAP. Vi sono dunque fondati motivi di ritenere che, anche rinviando

l’incarto in prima istanza per permettere al padre di pronunciarsi formalmente

dinnanzi all’autorità di prime cure, l’Autorità di protezione si riconfermerebbe integralmente nel giudizio già emanato, in

attesa appunto di prendere atto delle valutazioni ordinate e di decidere nel merito.

Si giustifica pertanto di

non rinviare gli atti all’Autorità di protezione e di considerare sanato in

questa sede il diritto di RE 1 di essere sentito, entrando nel merito delle sue

contestazioni.

L’Autorità di protezione

va invitata a maggior rigore in futuro.

5.

In concreto, come risulta dagli atti e

senza che sia necessario dilungarsi oltre, l’Autorità di protezione ha deciso

cautelativamente l’affidamento provvisorio di PI 1. Come dettagliatamente analizzato

nella precedente decisione da questa Camera, in concreto non è in esame la

privazione del diritto di determinare il luogo di dimora della minore, ma

unicamente il luogo in cui la stessa deve essere “collocata”.

La

decisione cautelare impugnata, presa nell’urgenza e per far fronte appunto alla

rinuncia da parte della famiglia SOS, di collocare provvisoriamente PI 1,

presso la famiglia FAP, che già accoglie il fratello, in attesa della

valutazione sulle capacità genitoriali ordinate, resiste pertanto alle

generiche critiche del reclamante e va confermata. RE 1 nulla dice infatti in

merito all’idoneità della famiglia FAP.

6.

Gli oneri processuali seguono la

soccombenza (art. 47 e 49 LPAmm). Tasse e spese di giustizia vanno poste a

carico di RE 1 che rifonderà a CO 2 adeguate ripetibili.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia:

1. Il

reclamo è respinto.

2. Gli

oneri del reclamo consistenti in:

a) tassa di

giustizia fr. 150.–

b) spese fr.

350.–

fr.

500.–

sono posti a carico di RE

1 che rifonderà a CO 2 fr. 600.- a titolo di ripetibili.

3. Notificazione:

-

-

Comunicazione:

-

-

Il

presidente

La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le

decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95

a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72

segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è

ammissibile solo se il valore litigioso

ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge

tale importo, il ricorso in materia

civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di

importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è

disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in

materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in

materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.

116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal

caso dall'art. 115 LTF.