Modifica della custodia parentale e custodia alternata: volontà del figlio, capacità processuale del figlio minorenne patrocinato (rappresentanza legale su mandato privato vs. curatela di rappresentanza)

Incarto n.

9.2022.166

Lugano

23 maggio 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il presidente della Camera di protezione del

Tribunale d'appello

Damiano

Bozzini

giudice

unico ai sensi dell’art. 48 lett. f n. 7 LOG

assistito

dalla

vicecancelliera

Mecca

sedente

per statuire nella causa che oppone

RE

1

patr.

da: PR 1

all’

Autorità

regionale di protezione __________,

e

a

PI

2

patr.

da: PR 2

per

quanto riguarda la custodia parentale

giudicando

sul reclamo del 24 ottobre 2022 presentato da RE 1 contro la decisione emessa

il 20 luglio / 22 settembre 2022 dall'Autorità regionale di protezione __________;

letti ed esaminati gli atti,

ritenuto

in fatto

Fatti

A. RE 1 (2006) è figlio

di PI 2 e PI 1, genitori non coniugati che vivono separatamente. L’autorità

parentale è esercitata dalla madre. RE 1 vive unitamente alla madre e alla

sorella maggiorenne __________.

B. Con istanza presentata

in data 8 luglio 2021 all’Autorità regionale di protezione __________ (in

seguito Autorità di protezione) il padre ha chiesto, in via principale,

l’attribuzione dell’autorità parentale esclusiva e la custodia del figlio e, in

via subordinata, l’attribuzione dell’autorità parentale congiunta, nonché la

custodia del figlio. Il padre ha sostenuto che lo stato psico-fisico altalenante

della madre potrebbe creare delle paure e dei turbamenti irreversibili nel

figlio, il quale avrebbe invece bisogno della presenza di un genitore stabile

che gli possa dare delle regole precise ed essere un punto di riferimento per

il giovane. L’istante ha chiesto l’audizione di RE 1.

C. Con osservazioni 17

agosto 2021 la madre ha preso posizione sulla suddetta istanza, contestando le

critiche esposte dal padre. Secondo la genitrice RE 1 non avrebbe mai

manifestato segni disagio o esternato di voler un cambiamento così come

richiesto dal padre. La madre ha inoltre chiesto che venga mantenuta l’autorità

parentale esclusiva a suo favore, così come la custodia, chiedendo inoltre la

regolamentazione precisa delle relazioni personali.

D. In data 20 agosto

2021 l’Autorità di protezione ha chiesto al padre di presentare un calcolo di

sostenibilità ai fini di verificare la sua capacità di mantenimento in assenza

di un contributo alimentare a carico della madre. Con scritto 24 settembre 2021

il padre ha esposto la sua situazione economica, confermando la possibilità di

mantenere il figlio e di rinunciare a qualsiasi contributo in favore di RE 1 da

parte della madre nel caso dell’attribuzione della custodia esclusiva a suo

favore. Il padre ha inoltre preso posizione sulle osservazioni della madre e ha

ribadito le domande contenute nell’istanza. Su richiesta 9 settembre 2021 dell’Autorità

di protezione, in data 24 settembre 2021, il padre ha trasmesso i necessari

documenti attestanti la sua situazione finanziaria.

E. Con duplica 3

novembre 2021 la madre ha contestato alcune posizioni contabili esposte dal

padre, criticando che dalla descrizione della sua attività lucrativa non trasparisse

quante ore settimanali egli svolgerebbe e quindi quanto tempo avrebbe a

disposizione per accudire il figlio. Secondo la madre, il figlio subirebbe

delle forti pressioni da parte del padre, il quale lo starebbe spingendo a

trasferirsi da lui. Il padre sarebbe incurante del benessere del figlio e

avrebbe quale unico scopo quello di non dover più versare i contributi di

mantenimento, avendosi il padre, a dire della madre, mai voluto occupare del

figlio oltre lo stretto indispensabile. Il figlio starebbe bene dalla madre,

mentre esprimerebbe il desiderio di trasferirsi dal padre solo quando la madre

mette delle regole, che il padre invece non saprebbe imporre al figlio. Secondo

la madre il padre alternerebbe dei periodi in cui si disinteresserebbe del

figlio con periodi, come questo, nei quali afferma di voler ottenere la

custodia, ciò che dimostrerebbe il fatto che il padre avrebbe in precedenza

rinunciato a chiedere l’autorità parentale congiunta nei termini dell’art. 12

cpv. 4 Titolo finale del CC. Inoltre, la madre ritiene che non vi fossero date

le condizioni per una modifica dell’attribuzione dell’autorità parentale o di

una delle sue componenti. Il padre non avrebbe dimostrato in che misura il bene

del figlio fosse attualmente compromesso dall’autorità parentale esclusiva

della madre o come il suo bene fosse meglio tutelato da parte del padre.

F. L’istanza supercautelare

e cautelare presentata dal padre in data 18 novembre 2021 tendente

all’attribuzione immediata della custodia parentale al padre è stata respinta

dall’Autorità di protezione con decisioni 29 novembre e 24 dicembre 2022, risoluzioni

rimaste incontestate.

G. RE 1 è stato

ascoltato dal membro permanente dell’Autorità di protezione in data 25 novembre

2021.

H. I genitori sono stati

sentiti durante l’udienza del 10 febbraio 2022 presso l’Autorità di protezione.

I. In seguito allo

scritto 21 febbraio 2022 del padre, vi è stato uno scambio di corrispondenza

avente per oggetto vari rimproveri di ciascun genitore nei confronti

dell’altro, avendo il padre sostenuto che RE 1 non stesse bene presso la madre

e che subisse dei maltrattamenti anche fisici da quest’ultima, mentre la madre,

contestando tali affermazioni del padre, ha asserito che fosse il padre a

comportarsi inadeguatamente e a esercitare delle pressioni sul figlio. Il padre

ha comunicato di aver rinunciato a segnalare gli asseriti fatti alle autorità

penali.

J. Con scritto 24

maggio 2022 redatto personalmente da RE 1, egli ha informato l’Autorità di

protezione della sua intenzione di trasferirsi dal padre. Il minore ha

evidenziato il suo dispiacere per le reazioni esternate dalla madre nei suoi

confronti rispetto alla sua scelta abitativa.

K. Con decisione 20

luglio 2022/22 settembre 2022 l’Autorità di protezione ha parzialmente accolto

l’istanza 8 luglio 2021 del padre. L’autorità parentale è stata attribuita

congiuntamente ad entrambi i genitori (dispositivo n. 1). È stata introdotta la

custodia alternata dei genitori, e meglio a settimane alternate (“La

custodia di RE 1 è organizzata a settimana alterne tra i genitori, dalla

domenica sera precedente la settimana (ore 21:00) e così determinate: durante

gli anni dispari RE 1 sarà in custodia alla madre nelle settimane dispari e con

il padre nelle settimane pari; durante gli anni pari RE 1 sarà in custodia alla

madre nelle settimane pari e con il padre nelle settimane dispari”). Anche

le vacanze sono state suddivise in pari quantità (dispositivo n. 3). L’Autorità

di protezione ha ritenuto che fossero adempiute le condizioni per la modifica

dei diritti genitoriali ai sensi dell’art. 298d CC e che, vista l’età di RE 1 a

quel momento quindicenne, fosse opportuno rispettare la sua volontà di

risiedere maggiormente dal padre, ma declinandola in una modalità che gli

permettesse di trascorrere lo stesso tempo con entrambi i genitori, lenendo

così la sua sofferenza rispetto alla situazione di conflitto di lealtà.

L. Contro quest’ultima

decisione è insorto RE 1 (rappresentato dall’avv. PR 1) mediante reclamo 24

ottobre 2022, chiedendo, in via principale, che la decisione impugnata venga

riformata nel senso che la custodia parentale sia attribuita al padre, e in via

subordinata, che la decisione impugnata venga annullata con ritorno degli atti

all’autorità di prime cure per una nuova decisione. Il reclamante ha sostenuto

che la decisione impugnata si baserebbe su un accertamento inesatto dei fatti,

in particolare per quanto attiene alle violenze fisiche e psicologiche

esercitate dalla madre nei suoi confronti, rispettivamente che non

corrisponderebbe al suo desiderio di voler vivere con entrambi i genitori. Il

reclamante ha altresì fatto valere che non fossero adempiute le condizioni per

l’attribuzione di una custodia alternata, mancando la necessaria collaborazione

e comunicazione tra i genitori. Inoltre, il reclamante ha ritenuto che fosse

violato il suo diritto di autodeterminazione, avendo egli espressamente

dichiarato la volontà di volersi trasferire dal padre e passare unicamente i

fine settimana con la madre.

M. Con osservazioni 27

ottobre 2022 il padre ha indicato di appoggiare la scelta del figlio e di

accettare ogni decisione che sarà conforme alla volontà del medesimo. Il padre

ha concluso che il figlio, a 16 anni, avrebbe in chiaro ciò che vuole.

N. Con osservazioni 15

novembre 2022 l’Autorità di protezione si è riconfermata nella decisione

impugnata. Secondo l’Autorità il desiderio espresso dal minore tendente a

passare ogni fine settimana dalla madre sarebbe conferma del fatto che egli non

riconoscerebbe nell’accudimento da parte della genitrice alcun pericolo per la

propria incolumità fisica o psichica. Sono state respinte le critiche del

reclamante avverso la restituzione dei contenuti della sua audizione. In via

subordinata, l’Autorità di protezione ha chiesto che, in caso di accoglimento

del gravame in merito all’attribuzione della custodia esclusiva al padre, venissero

regolamentate le relazioni personali nella misura di diritti di visita ogni

fine settimana dal venerdì alla domenica. La richiesta di retrocessione

dell’incarto all’Autorità di prime cure sarebbe da respingere in quanto

l’istruttoria sarebbe stata esperita con tutti gli accertamenti richiesti dalle

circostanze di specie.

O. Con osservazioni 16

novembre 2022 la madre ha chiesto, in via principale, la reiezione del gravame

e, in via subordinata, la sospensione della procedura con la nomina di un

curatore di rappresentanza a favore del minore ai sensi dell’art. 314abis

CC, affinché rappresenti il minore nella presente procedura di reclamo.

Innanzitutto la

madre ha contestato la legittimazione del patrocinatore del figlio, sostenendo

che fosse stato il padre ad averlo incaricato. La madre ha fatto valere che

nella presente procedura andava istituita una curatela di rappresentanza,

misura con la quale verrebbe garantito, in maniera indipendente, il bene del

minore e la sua posizione nei confronti dei genitori. La madre ha quindi chiesto

che il reclamo venga dichiarato irricevibile per l’asserita mancanza di

validità del mandato di patrocinio. La madre ha contestato i rimproveri

inerenti gli atteggiamenti dannosi nei confronti del figlio, nonché

l’interpretazione, a mente della madre errata, delle risultanze dell’audizione

di RE 1. Secondo la genitrice, RE 1 verrebbe manipolato dal padre e subirebbe

delle forti pressioni da quest’ultimo, fatti che emergerebbero dai file audio

agli atti, nei quali si sentirebbero i toni aggressivi del padre. Il reclamo

riporterebbe le convinzioni del padre e non del figlio stesso. La madre ha

sottolineato come, in tal periodo e procedura pendente, il figlio risiedesse a

casa sua e non avrebbe dimostrato in alcun modo di non stare bene. La lettera

allegata al reclamo quale doc. D sarebbe redatta dal padre e non dal figlio. Di

fronte agli abusi psicologici alle quali sarebbe esposto il minore, la madre ha

indicato di essere contraria alla custodia alternata. Inoltre, il padre non

potrebbe garantire l’accudimento necessario, in quanto sarebbe spesso assente

per lavoro, oltre al fatto che la sua abitazione, un monolocale, non sarebbe

adeguato per ospitare il figlio per periodi prolungati. La madre ha chiesto che

venga eseguita una perizia sulle capacità genitoriali, nonché una valutazione

socio-ambientale. Infine, la madre ha postulato di essere posta al beneficio

dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.

P. Con replica 12

dicembre 2022 il reclamante ha specificato che, in caso di accoglimento del

reclamo, le relazioni personali con la madre sarebbero tollerate unicamente se

fissate con una cadenza bisettimanale, così come avveniva sin d’ora con il

padre. Il reclamante ha criticato il fatto che l’Autorità di protezione non gli

abbia nominato sin dall’inizio della procedura un curatore di rappresentanza, spiegando

che, in mancanza di un tale provvedimento, si è quindi rivolto

indipendentemente ad un legale di fiducia. Il contenuto del reclamo sarebbe

frutto dell’incontro tra il minore e il patrocinatore e corrisponderebbe alla

sua reale volontà. Il contratto di mandato sarebbe da ritenersi valido e il

reclamo quindi ricevibile in ordine. Le critiche espresse dalla madre attinenti

all’indipendenza del patrocinatore del figlio sono state integralmente

contestate, mentre il reclamante ha chiesto la nomina dell’avv. PR 1 quale

curatore di rappresentanza ai sensi dell’art. 314abis CC nel caso in

cui questa Camera dovesse ritenere che il mandato di patrocinio non fosse

legittimo. Il disagio del reclamante si evincerebbe dai suoi scritti

all’Autorità di protezione e dal verbale d’ascolto. Egli continuerebbe ad

abitare con la madre per evitare l’accrescersi dei conflitti di famiglia. Il

padre sarebbe stato sempre il suo punto di riferimento, con il quale troverebbe

la necessaria serenità e sicurezza. La sua volontà a trasferirsi dal padre

sarebbe chiaramente emersa in diverse occasioni per scritto e telefonicamente. La

situazione abitativa del padre sarebbe idonea, in quanto si sarebbe nel

frattempo trasferito in un appartamento più grande, nel quale RE 1 disporrebbe

di una camera propria. I genitori non sarebbero in grado di comunicare, non

rivolgendosi la parola e confrontandosi unicamente via posta elettronica. Il

reclamante ha confermato di essere libero da influenze esterne e in grado di

esprimere la sua volontà, ritenendosi sufficientemente maturo e capace di

decidere per sé stesso. Il reclamante si è quindi riconfermato nel suo gravame.

Q. In data 29 dicembre

2022 l’Autorità di protezione ha comunicato di rinunciare a duplicare,

richiamando le motivazioni esposte nella decisione impugnata e nelle

osservazioni.

R. Con duplica 2 gennaio

2023 la madre ha preso posizione puntuale su quanto esposto nella replica,

chiedendo che la decisione impugnata venga confermata e il reclamo respinto.

Ella ribadisce le sue censure avverso la validità del mandato di patrocinio

affidato all’avv. PR 1, facendo valere che il minore si sarebbe “piegato

alla volontà del padre”, sostenendo nuovamente l’irricevibilità del reclamo.

Il figlio non sarebbe libero di esprimersi a causa delle forti pressioni

esercitate su di lui da parte del padre. La madre ha contestato l’affermazione

del reclamante secondo cui il figlio si sentirebbe costretto a risiedere ancora

presso di lei, dove il minore si sentirebbe, a suo dire, sereno e felice. La

madre garantirebbe una presenza costante, mentre il padre sarebbe spesso

assente e quindi il figlio spesso lasciato da solo. Secondo la genitrice, il

comportamento del padre costituirebbe fonte di gravi sofferenze per il figlio,

che subirebbe un importante conflitto di lealtà pregiudizievole per la sua

serenità.

S. In data 12 gennaio

2023 il reclamante ha prodotto una triplica spontanea, nella quale viene

ribadita la legittimità del mandato di patrocinio. Il nominativo del legale

sarebbe stato indicato al figlio da parte del padre, ma il patrocinatore non

avrebbe mai incontrato il figlio unitamente al padre, bensì da solo e presso il

suo studio legale.

In data 8 marzo

2023 l’avv. PR 1 ha presentato all’Autorità di protezione uno scritto redatto

dal minore il 1° marzo 2023, nel quale il minore esprime il suo disagio

rispetto alla situazione. Il fatto che l’Autorità di protezione non darebbe

ascolto alla volontà espressa chiaramente da parte del minore, procurerebbe a

quest’ultimo una grande frustrazione. RE 1 si è lamentato dello “stallo” della

sua situazione abitativa, indicando che vorrebbe finalmente trasferire tutte le

sue cose presso il domicilio del padre. È stata chiesta l’assunzione agli atti

di tale scritto, nonché l’audizione del minore.

T. Con scritto 20 aprile

2023 il reclamante ha nuovamente richiesto che la predetta lettera venga

assunta agli atti e di essere sentito dinnanzi alla scrivente Camera, sollecitando

l’evasione del reclamo.

Considerato

in diritto

Considerandi

1.

Le decisioni delle

Autorità regionali di protezione concernenti minorenni sono impugnabili

mediante reclamo alla Camera di protezione del Tribunale di appello, nella

composizione di un giudice unico (art. 450 CC in relazione agli art. 314 cpv. 1

e 440 cpv. 3 CC; art. 2 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione e la procedura

in materia di protezione del minore e dell’adulto [LPMA]; art. 48 lett. f n. 7

LOG). Riguardo alla procedura applicabile, per quanto non già regolato dagli

art. 450 segg. CC, occorre riferirsi, in via sussidiaria, alla Legge sulla

procedura amministrativa, in particolare alle norme concernenti le azioni

connesse con il diritto civile di competenza dell’autorità amministrativa (art.

99.

LPAmm; cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611 del 7 marzo 2012

concernente la modifica della LTut, pag. 8) e, in via ancora più sussidiaria,

alle disposizioni del diritto processuale civile (CPC; v. art. 450f CC).

I. In ordine

– capacità processuale del minore

2.

Nelle sue

osservazioni la madre ha contestato la legittimazione dell’avv. PR 1 a

patrocinare RE 1, siccome al legale mancherebbe la dovuta indipendenza. Secondo

la genitrice il mandato di patrocinio non sarebbe valido e il reclamo pertanto

irricevibile in ordine. La madre ha inoltre preteso che venisse “nominato un

curatore di rappresentanza ad opera dell’autorità appunto per garantire la

necessaria indipendenza dai genitori e la salvaguardia del bene supremo del

minore”, escludendo tuttavia la persona dell’avv. PR 1 per lo svolgimento

della relativa funzione.

Per contro, in sede di

replica, l’avv. PR 1, abilitato con procura sottoscritta da RE 1, ha contestato

le suddette eccezioni, facendo per contro valere che il minore fosse

legittimato a esercitare autonomanente i suoi diritti strettamente personali,

tra cui il diritto a conferire un mandato di patrocinio. Egli si è proposto

anche quale eventuale curatore di rappresentanza, nel caso in cui la scrivente

Camera ritenesse necessaria l’istituzione di tale misura.

2.1

ll conferimento di un

mandato contrattuale ad un avvocato presuppone generalmente la capacità di

agire (art. 68 cpv. 1 CPC) e questa, a sua volta, presuppone l’esercizio dei

diritti civili ai sensi dell'art. 13 CC (art. 67 cpv. 1 CPC), ossia la capacità

di discernimento e la maggiore età del cliente, che, ai sensi dell'art. 14 CC,

si raggiunge al compimento del 18° anno di età. Nella misura in cui un minore

dispone della capacità di discernimento, le sue capacità di agire vengono

relativizzate nel quadro di varie disposizioni speciali (DTF 5A_232/2016 del

06.06.2016). È quindi nell’ambito della cosiddetta incapacità di agire

limitata che al minore può essere concessa una certa autonomia di agire e,

in particolare, una completa libertà d’azione per quanto riguarda i diritti

strettamente personali. In virtù dell’art. 19 CC valgono i seguenti principi:

con il consenso del loro rappresentante legale i minori capaci di discernimento

possono compiere atti giuridici (cpv. 1); senza il consenso del loro

rappresentante legale possono conseguire vantaggi gratuiti e provvedere a

piccole incombenze della vita quotidiana (cpv. 2). Ai sensi dell’art. 19c CC, ai

minori capaci di discernimento viene inoltre riconosciuto il diritto di

esercitare in piena autonomia i diritti strettamente personali (COPMA,

Praxisanleitung Kindesschutzrecht, pag. 257 e segg.; DTF 120 Ia 369 consid. 1),

tra cui il diritto di interporre reclamo contro le decisioni

dell’autorità di protezione e di conferire a tale scopo un mandato di

patrocinio a un avvocato (Meier/Stettler,

Droit de la filiation, 6. edizione, p. 512; DTF 5A_615/2011 del 5 dicembre

2011, consid. 1; DTF 5A_357/2011 del 7 ottobre 2011 consid. 6.1; DTF

5A_123/2020 del 7 ottobre 2020, consid. 1.1.).

Tuttavia, secondo

una valutazione più restrittiva dell’Alta corte, stabilita nella decisione

5A_232/2016 del 06.06.2016, nella misura in cui il legislatore ha disciplinato

la rappresentanza dei minori mediante delle disposizioni speciali (art. 314abis

CC e art. 299 CPC, nonché art. 9 cpv. 3 LF-RMA), la rappresentanza legale su

mandato privato (al posto o in aggiunta alla rappresentanza ex legge) è da

ammettere eccezionalmente. Ai fini di rendere possibile un mandato contrattuale

al di là dell'istituto della rappresentanza ex legge, occorre dimostrare in che

modo si tratterebbe di salvaguardare i diritti strettamente personali del

minore ai sensi dell'art. 19c CC (DTF op.cit., considerando 4). Ad ogni modo, al

momento in cui gli interessi del minore risultano tutelati mediante una

rappresentanza giuridica– sia essa su mandato del minore o ex legge – l’istituzione

di una curatela di rappresentanza non si rende, di principio, necessaria. Soltanto

qualora non siano in gioco esclusivamente dei diritti strettamente personali

del minore, così che il mandato commissionato dal minore stesso non copre

l'intero ambito dei suoi interessi, potrebbe porsi la necessità di una

rappresentanza parallela (BK-Berner Kommentar, Affolter/Vogel, Die elterliche Sorge/der Kindesschutz, n. 5

ad art. 314abis CC). Ciò a maggior ragione se il minore non dovesse disporre

della capacità di discernimento rispetto alle ulteriori questioni da trattare,

siccome più l’oggetto di contendere è astratto, meno si può ipotizzare una

capacità di discernimento del minore (DTF 5A_52/2015 del 17 dicembre 2015,

consid. 5.4.2.).

2.2

RE 1 ha 16 anni (al

momento della presentazione del reclamo mancavano solo due settimane al compimento).

Egli non dispone quindi ancora dei diritti civili ai sensi dell’art. 17 CC. Di

conseguenza, il mandato di patrocinio conferito da RE 1 all’avv. PR 1 può

essere considerato valido unicamente alle seguenti condizioni: il minore deve

risultare capace di discernimento e si deve trattare della tutela dei suoi diritti

strettamente personali (art. 19c CC).

Innanzitutto, per quanto

attiene alla capacità di discernimento, essa deve essere data in relazione all’oggetto

del contendere. Nel caso concreto occorre anzitutto valutare se RE 1 fosse capace

di comprendere il significato e la portata dell’incarico conferito a un avvocato

ai fini di far valere la sua volontà di trasferirsi dal padre, dal quale

intende essere accudito esclusivamente durante la settimana (invece che dalla

madre, con la quale intende invece esercitare i diritti di visita durante i

fini settimana). Vista la sua età di 16 anni e tenuto altresì conto dei numerosi

interventi effettuati dal minore in nome e per conto proprio nei confronti

dell’Autorità di protezione (cfr. dichiarazione 7 novembre 2021; scritti del 24

maggio 2022 e del 24 settembre 2022; chiamata telefonica del 23 marzo 2022) e

del suo patrocinatore (cfr. email 5 dicembre 2022 e lettera 1°marzo 2023), si

può indubbiamente concludere che RE 1 sia capace di discernimento in relazione

allo scopo prefisso tramite il mandato di patrocinio e quindi all’oggetto del

contendere, il quale è sostanzialmente limitato alla modifica della custodia

parentale e quindi alla definizione di dove e con chi RE 1 abbia a vivere e chi

abbia ad accudirlo. I motivi esposti da RE 1 nei suoi vari scritti e in

occasione della sua audizione (interessamento maggiore da parte del padre per i

suoi hobby e per l’andamento scolastico, aiuto con i compiti scolastici, accompagnamento

da parte del padre durante le partite e trasferte sportive, organizzazione del

tempo libero e delle vacanze, facilità nel dialogare con il padre) appaiono

tutti elementi a comprova di una sufficiente maturità del ragazzo in relazione

ai suoi bisogni di accudimento e alla relativa scelta. La sua volontà risulta

chiara, inequivocabile, nonché lineare. Non si intravedono motivi per dubitare

della capacità di RE 1 di comprendere il significato e l’estensione delle

richieste formulate nel gravame, e men che meno per dubitare della sua reale

volontà.

D’altro canto, la volontà

del minore di trasferirsi dal padre e di modificare pertanto l’assetto della

custodia parentale costituisce indubbiamente un diritto strettamente personale (COPMA,

Praxisanleitung Kindesschutzrecht, pag. 259), ragione per cui al minore deve

essere riconosciuto il diritto di agire e di far valere le sue pretese in piena

autonomia (rispettivamente tramite un rappresentante legale privato). Inoltre,

come visto sopra, trattandosi di un diritto strettamente personale, per il

conferimento di un mandato di patrocinio non occorre il consenso dei genitori

(rispettivamente della genitrice in quanto ancora detentrice unica

dell’autorità parentale), contrariamente a quanto eccepito da quest’ultima.

Infine, va osservato che il

mandato di patrocinio in questione si esaurisce fondamentalmente nell’assistere

il ragazzo nella redazione formale delle sue pretese relative alla modifica

della custodia parentale. Il ruolo del patrocinatore risulta pertanto

concretamente marginale. D’altronde non si pongono nemmeno ulteriori domande

che esulano dalla sfera dei suoi diritti strettamente personali o che possano superare

le sue capacità di comprendere l’oggetto e l’estensione del gravame.

2.3

Ritenuta la posizione

contrastante dei genitori rispetto alla custodia parentale, il fatto che RE 1

si fosse rivolto all’avv. PR 1 su indicazione del padre potrebbe, in linea di

principio, suscitare dei dubbi sull’opportunità del mandato (cfr. Biderbost, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, art. 314abis CC,

pag. 1038). Tuttavia, nelle circostanze concrete, non si intravvedano motivi

tangibili per diffidare dell’indipendenza dell’avv. PR 1. Il gravame non

rispecchia altro che la volontà e le intenzioni che RE 1 ha già avuto modo di

esprimere autonomamente nei numerosi ulteriori documenti redatti personalmente

(precedentemente e anche successivamente al gravame). Inoltre, il patrocinatore

ha dichiarato di svolgere il mandato pro bono. La mera connessione del

padre e del legale con la __________, attiva a favore di bambini e adolescenti bisognosi di assistenza e di

educazione particolari, non è di per sé sufficiente per avvalorare la

sussistenza di un conflitto di interessi dell'avvocato o di un’asserita

mancanza di indipendenza nell’esercizio del patrocinio, eccezione comunque non

meglio comprovata o perlomeno resa verosimile da parte della madre.

2.4

Il mandato di

patrocinio conferito da RE 1 all’avv. PR 1 ossequiando le sopraccitate condizioni

formali (la capacità di discernimento del minore rispetto all’oggetto e

all’estensione del mandato è data e si tratta di un diritto strettamente

personale ai sensi dell’art. 19c CC), e, nelle concrete circostanze, non

rappresentando altro che mero sostegno formale a favore del minore (senza

estendere le pretese oltre a quelle già presentate personalmente nei confronti

dell’Autorità di protezione e della scrivente Camera), l’eccezione della madre

avverso la legittimazione di rappresentanza dell’avv. PR 1 e la conseguente

domanda tendente all’irricevibilità del reclamo vanno respinte.

3.

Dal momento in cui

gli interessi di RE 1 risultano sufficientemente garantiti nell’ambito della

presente procedura (sia essa tramite il patrocinio da parte dell’avv. PR 1 che

mediante le chiare espressioni personali di volontà del minore agli atti), pure

la domanda della madre tendente alla sospensione della procedura e alla nomina di

un curatore di rappresentanza ex art. 314abis CC risulta superata

(cfr. sopra punto 2.1.).

Difatti, è proprio di

fronte alla ferma e genuina volontà del minore, che sorge la domanda in che

modo la nomina di un curatore di rappresentanza nell’ambito della presente

procedura avrebbe potuto contribuire a meglio tutelarne gli interessi risultando

questi perfettamente in grado di esprimere autonomamente la sua posizione

rispetto alla sua situazione accuditiva. Le ripetute obiezioni della madre

avverso le capacità del minore di esprimersi liberamente (a causa delle

asserite pressioni paterne) sono quindi da respingere, visto che il minore ha ribadito,

in nome e per conto proprio e in sede della sua audizione, le stesse pretese

sostanziate poi formalmente mediante il reclamo.

3.1

A questo proposito va

peraltro evidenziato che nell’ambito della procedura dinnanzi all’Autorità di

prime cure né i genitori (in particolare la madre, che era già patrocinata e anche

già confrontata con la domanda di modifica della custodia parentale esternata

personalmente dal figlio), né l’Autorità di protezione stessa, hanno mai invocato

la necessità di istituire a favore di RE 1 una curatela di rappresentanza. Essa

è diventata un tema unicamente in sede della presente procedura di reclamo (e

dal momento in cui RE 1 si è fatto rappresentare autonomamente da un legale di

fiducia), e ciò benché le pretese delle parti siano rimaste identiche. Anche

per questo motivo, viste le circostanze del caso concreto, la questione sulla

“necessità” di una curatela di rappresentanza di cui all’art. 314abis

cpv. 1 CC, non richiede di essere decisa.

II. Nel merito

4.

Con la decisione

impugnata, in accoglimento parziale dell’istanza 8 luglio 2021 del padre,

l’Autorità di protezione ha attribuito l’autorità parentale congiuntamente ai

genitori (dispositivo n. 2). Conformemente a quanto concluso nella decisione

impugnata, le relative condizioni per una modifica dell’autorità parentale ai

sensi dell’art. 298d CC risultano senz’altro date. Ad ogni modo, il reclamante

ha specificato di non opporsi a questo nuovo regime (punto 13 e 14 del

reclamo), e nemmeno la madre, in sede di osservazioni 16 novembre 2022, ha

obiettato in merito a tale regolamentazione. L’attribuzione dell’autorità

parentale congiunta ai genitori è pertanto pacifica.

5.

In

generale, la regola di base per l'attribuzione dei diritti genitoriali è il

bene del minore, mentre gli interessi dei genitori passano in secondo piano.

Tra i criteri essenziali da considerare vi sono le relazioni personali tra

genitori e figli, le rispettive capacità educative dei genitori, la loro

capacità di occuparsi personalmente del bambino, di accudirlo e di promuovere i

contatti con l'altro genitore; deve essere scelta la soluzione che, alla luce

dei fatti del caso, sia in grado di fornire al bambino la stabilità delle

relazioni necessaria per un armonioso sviluppo affettivo, psicologico, morale e

intellettuale. Nel caso di genitori di pari capacità nell'educazione e nella

cura del bambino, è importante il criterio della stabilità delle relazioni,

secondo il quale è essenziale evitare inutili cambiamenti nell'ambiente locale

e sociale dei bambini che potrebbero disturbare il loro sviluppo armonioso (DTF

5A_46/2015 del 26.05.2015, consid. 4.4.2.; DTF 114 II 200, par. 5a).

5.1

Il

diritto di determinare il luogo di dimora dei figli è una componente

dell’autorità parentale che è stabilita di principio congiuntamente ai

genitori, fatta riserva per gli accordi intervenuti tra le parti o per il

disciplinamento disposto dal giudice o dall’autorità di protezione a norma

degli artt. 298a e 298b CC (Meier/Stettler,

Droit de la filiation, 6ª ed., 2019, N. 1110 pag. 731 e

N.1116 pag. 736-737). Conformemente all’art. 298d CC, ad istanza di un

genitore, del figlio o d’ufficio, l’autorità di protezione dei minori modifica

l’attribuzione dell’autorità parentale se fatti nuovi importanti lo esigono per

tutelare il bene del figlio (cpv. 1); può anche limitarsi a disciplinare la

custodia, le relazioni personali o la partecipazione di ciascun genitore alla

cura del figlio (cpv. 2). Ciò è in particolare il caso della tolta della

custodia quale misura di protezione fondata sull’art. 310 CC (Meier/Stettler, op. cit., N. 1110 e N

2615.

pag. 731-732, N. 1116 e N. 2637 pag. 736-738). Ai sensi dell’art.

301a cpv. 1 CC, l’autorità parentale include il diritto di determinare il luogo

di dimora del figlio. Diversamente dal diritto previgente, secondo cui il

diritto di determinare il luogo di residenza del figlio era incluso nel diritto

di custodia (cfr. DTF 136 III 353), tale diritto rientra oggi nelle prerogative

dell’autorità parentale.

Il

concetto generico di “custodia” si esaurisce oramai nella sola “custodia

di fatto”, ovvero la gestione quotidiana del figlio e l’esercizio dei

doveri legati alla sua cura e alla sua educazione (DTF 142 III 17 consid.

3.2.2). Dall’entrata in vigore della revisione

del diritto sull’autorità parentale, il 1° luglio 2014, tale nozione è stata

sostituita dal termine, più preciso, di “diritto di determinare il luogo di

dimora del figlio” (droit de déterminer le lieu de résidence, Aufenthaltsbestimmungsrechts;

cfr. titolo marginale dell’art. 310 CC; Meier/Stettler,

Droit de filiation, 6ª ed., n. 1291 pag. 847).

Il diritto di custodia comprende il diritto di determinare il luogo di dimora e

le modalità relative alla cura del figlio e appartiene ai genitori

(eventualmente al tutore del minore), essendo una componente dell’autorità parentale

(DTF 128 III 9 consid. 4a; BSK ZGB

I, Breitschmid, ad art. 310 CC n.

1; CR CC I, Meier, ad art. 310 CC

n. 1).

5.2

L’Autorità

parentale congiunta, che è ormai la regola (art. 296 cpv. 2 CC), non implica

necessariamente una custodia alternata.

Contestualmente alla

decisione sull’autorità parentale, l’autorità di protezione disciplina anche le

altre questioni litigiose: per decidere sulla custodia, sulle relazioni

personali o la partecipazione alla cura, l’autorità tiene conto del diritto del

figlio a intrattenere regolari relazioni personali con entrambi i genitori

(art. 298b cpv. 3 e 3bis CC). In caso di esercizio congiunto

dell’autorità parentale, ad istanza di uno dei genitori o del figlio,

l’autorità di protezione dei minori valuta se, per il bene del figlio, sia

opportuno disporre la custodia alternata (art. 298b cpv. 3ter CC).

5.3

Chiamato

a statuire in proposito, tuttavia, il giudice deve, esaminare se una custodia

alternata sia possibile e compatibile con il bene del minore (art. 298 cpv.

2ter CC), principio fondamentale per l’attribuzione dei diritti parentali (STF

5A_147/2019 n. 2.1). Indipendentemente dal fatto che i genitori siano d’accordo

sull’attribuzione della custodia alternata, al giudice incombe verificare, alla

luce della situazione di fatto attuale e previgente, se una custodia alternata

appaia effettivamente idonea a preservare il bene del minore. Gli interessi dei

genitori devono passare in secondo piano (STF 142 III 612 consid. 4.2; STF 131 III 209, consid. 5; Plädoyer, Das

Magazin für Recht und Politik, 2018/6 75).

Se una custodia alternata sia o meno un’opzione e se è

compatibile con il bene del figlio dipende dalle circostanze specifiche del

caso. Ciò significa che il giudice deve statuire sulla base di fatti accertati

– attuali e del passato – e fare una prognosi se l’assetto di una custodia

alternata corrisponda al bene del minore (STF 142 III 612 consid. 4.2.). Fra i

criteri da esaminare sono da citare le capacità educative dei genitori, che

devono essere date per entrambi, e l’esistenza di una buona capacità e volontà

comunicativa, essenziale viste le misure d’organizzazione e lo scambio regolare

di informazioni che un tale metodo di custodia richiede (cfr. STF 25 marzo 2020

n. 5A_147/2019 n. 2.1). Vanno altresì considerati il desiderio del figlio e la

situazione previgente. Fatta riserva per le capacità educative dei due

genitori, evidentemente imprescindibili per l’instaurazione della custodia

alternata, tutti gli altri criteri sono indipendenti. I criteri della stabilità

e della possibilità di un genitore di occuparsi personalmente di un figlio

avranno un ruolo preminente in caso di lattanti e figli in bassa età. La

capacità di collaborazione dei genitori sarà di contro più importante quando il

figlio frequenta la scuola o quando la distanza fra i luoghi di residenza dei

genitori esige un’organizzazione più complessa.

5.4

Se

giunge invece alla conclusione che una custodia alternata non è nell’interesse

del minore, il giudice attribuisce la custodia a uno dei genitori, prendendo in

considerazione essenzialmente i medesimi criteri, ai quali va aggiunto l’esame

della capacità di ognuno di loro di favorire i contatti del figlio con l’altro

genitore. Pertanto i criteri da esaminare per l’attribuzione della custodia

restano essenzialmente quelli definiti dalla giurisprudenza, quali le capacità

educative dei genitori, le relazioni personali fra genitori e figlio,

l’attitudine dei genitori a prendersi cura dei figli personalmente e ad

occuparsene. Dovrà essere scelta la soluzione che meglio potrà assicurare al

minore la stabilità delle relazioni necessarie ad uno sviluppo armonioso dal punto

di vista affettivo, psichico, morale e intellettuale. Nel caso di capacità

educative e di cura equivalenti fra i genitori dovrà essere privilegiata la “stabilità

delle relazioni” (evitare cambiamenti inutili). Pure importante è

l’attitudine a favorire i contatti fra il figlio e l’altro genitore (Meier/Stettler,

op. cit., n. 1155 segg. pag. 764).

5.5

Giusta

l’art. 445 CC – applicabile per analogia anche ai minorenni secondo l’art. 314

cpv. 1 CC – l’Autorità di protezione può prendere d’ufficio tutti i provvedimenti

necessari per la durata del procedimento. L’art. 446 CC definisce i principi

procedurali applicabili nell’ambito della protezione degli adulti. Ai sensi

della norma, l’Autorità di protezione esamina d’ufficio i fatti (cpv. 1). Essa

raccoglie le informazioni occorrenti e assume le prove necessarie; può

incaricare degli accertamenti una persona o un servizio idonei e, se

necessario, ordina che uno specialista effettui una perizia (cpv. 2).

L’Autorità di protezione non è vincolata dalle conclusioni delle persone che

partecipano al procedimento (cpv. 3) e applica d’ufficio il diritto (cpv. 4).

La norma sancisce il

principio inquisitorio illimitato, secondo il quale l’autorità è perfettamente

libera nell’accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove: secondo

consolidata giurisprudenza, in base a tale principio l’Autorità può assumere e

ricercare delle prove – secondo il suo apprezzamento – anche secondo delle

modalità inabituali e procurarsi d’ufficio dei rapporti allestiti da terzi (v. DTF

128.

III 413 consid. 3.2.1; v. anche STF del 13 gennaio 2014, inc. 5A_843/2013,

consid. 4.1 e 4.2, nonché il Messaggio, pag. 6465-6466).

5.6

In concreto, è a giusto titolo che l’Autorità di protezione abbia deciso

di dare seguito all’opinione e alla volontà espressa da RE 1 e di aumentare la

durata e la frequenza della presa a carico paterna. Tuttavia, l’Autorità di

protezione ha omesso di approfondire e valutare concretamente se, in virtù

dell’art. 298b cpv. 3ter CC, una custodia alternata fosse effettivamente nell’interesse

del figlio e se ne fossero dati i requisiti necessari per la sua introduzione.

Infatti, la decisione impugnata è del tutto silente al riguardo.

Inoltre, nemmeno

l’Autorità di protezione ha mai sottoposto alle parti la possibilità di esprimersi

in merito alla praticabilità e all’accettabilità di una custodia alternata,

trascurando pertanto di sentire i genitori in merito. Ritenuto che per il buon

funzionamento della custodia alternata viene presupposta una buona capacità e volontà comunicativa tra i genitori, prima

di statuire, l’Autorità di protezione avrebbe anzitutto dovuto appurare la posizione

dei genitori rispetto a tale assetto. Ma dal momento in cui, già dinnanzi

all’Autorità di prime cure, entrambi i genitori hanno insistito per una

rispettiva custodia esclusiva, e il figlio (sia in prima istanza che nella

presente sede procedurale) ha chiaramente manifestato la sua contrarietà a una

simile regolamentazione, la custodia alternata è destinata a fallire,

mancandone i presupposti. Il fatto che in un regime di custodia alternata i

genitori si troverebbero a dover relazionarsi molto più spesso e con una

frequenza maggiore, rischierebbe infatti di esporre il figlio ulteriormente

alla conflittualità genitoriale e di compromettere la sua stabilità emotiva. Dagli

atti si evince un’evidente difficoltà comunicativa dei genitori (essendo la

madre persino arrivata a bloccare determinati canali comunicativi con il padre),

la quale non viene minimamente filtrata davanti al figlio e per la quale

quest’ultimo ha espresso dei disagi (cfr. verbale di udienza e vari scritti

all’Autorità di protezione). Le posizioni dei genitori rispetto ai bisogni del

figlio sono molto divergenti e non si evincono elementi a comprova di un

intento dei genitori a voler collaborare per assecondare i desideri del minore

o per garantirgli una situazione famigliare più armoniosa. Da questo profilo

era ed è tutt’oggi palese che, nelle circostanze concrete, una custodia

alternata non è atta a tutelare gli interessi di RE 1.

Ciò appurato, occorre

valutare se una modifica della custodia nei termini pretesi dal reclamante

rispecchia oggettivamente meglio il bene del minore rispetto al mantenimento

della custodia esclusiva della madre. Per gli stessi motivi già esposti dall’Autorità

di prime cure, così come sottolineato dal reclamante, vista la sua età (16 anni

e mezzo ad oggi) e la sua ferma e inequivocabile convinzione di volersi trasferire

definitivamente e stabilmente presso il domicilio del padre, è senz’altro

adeguato darvi seguito. Adottare un assetto accuditivo al quale il ragazzo

stesso è risolutamente contrario gli creerebbe una delusione profonda e

rischierebbe di deteriorare il suo rapporto con la madre, siccome la soluzione adottata

sarebbe verosimilmente vissuta dal minore come una forma di imposizione, nonché

come una sconfitta. Va peraltro rilevato che, assecondando la volontà del

minore e concedendo il suo trasferimento presso il padre, non si intende

limitare la possibilità di trascorrere del tempo anche in settimana, in

particolare sul mezzogiorno come sin d’ora, presso la madre (sempre a dipendenza

di come l’Autorità di protezione andrà a regolare le relazioni personali tra il

figlio e la madre, cfr. punto 7 sotto).

Di conseguenza, ai fini di

tutelare gli interessi del minore, nelle concrete circostanze, risulta più

importante dare seguito al suo punto di vista e rispettare la sua ferma

volontà, invece di obbligarlo a tollerare una situazione accuditiva alla quale

egli (e persino la madre stessa) è contrario.

6.

Di conseguenza, alla

luce di quanto precede, nelle circostanze concrete della fattispecie, il

reclamo, nella misura in cui risulta ricevibile, merita accoglimento. La

decisione impugnata, in quanto non corrisponde alla volontà del figlio e non riesce

a tutelare a sufficienza gli interessi e il bene di RE 1, va pertanto riformata

mediante l’attribuzione della custodia parentale esclusiva al padre.

6.1

Ritenuta la modifica

della custodia parentale, la madre, nella sua futura qualifica di genitrice non

affidataria, ha il diritto alle relazioni personali con il figlio ai sensi

dell’art. 273 CC. In quanto dagli atti emergono delle posizioni controverse a

tal riguardo (avendo RE 1, in sede di audizione e nei primi scritti, espresso

di voler vedere la madre ogni fine settimana, mentre nel reclamo viene

postulata una cadenza bisettimanale per i diritti di visita), occorre ritornare

l’incarto all’Autorità di prime cure, affinché statuisca in merito. Alla

scrivente Camera di protezione manca infatti la competenza per stabilire sulle

relazioni personali in prima battuta.

7.

Nel

suo gravame PI 2 ha postulato di essere messa a beneficio dell’assistenza

giudiziaria e del gratuito patrocinio ai sensi dell’art. 117 CPC, applicabile

su rinvio dell’art. 13 LAG.

Giusta

l’art. 13 LAG ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei

mezzi necessari (lett. a) e la cui domanda non appaia priva di probabilità di

successo (lett. b). Essendo nel caso concreto adempiute le predette condizioni

l’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito

patrocinio di PI 2 va quindi accolta.

8.

Gli

oneri giudiziari per il presente giudizio seguirebbero il principio della

soccombenza, ma viste le circostanze, ovvero la riforma di un giudizio a

seguito dell’inadeguatezza di un assetto deciso dall’Autorità contro la volontà

di entrambe le parti, si rinuncia all’addebito di tasse e spese processuali,

che non potrebbero per altro essere caricate all’Autorità di protezione (art.

47.

cpv. 6 LPAmm).

Quanto alle ripetibili,

già in passato la giurisprudenza aveva sancito che le Autorità di protezione

risultate soccombenti possono essere tenute alla rifusione di ripetibili a

reclamanti vittoriosi ove abbiano partecipato alla lite quali uniche

antagoniste della parte che ha avuto successo, mentre ove esse abbiano

partecipato alla lite unitamente a privati cittadini, risultando sconfitte

insieme con questi ultimi, le ripetibili vanno addebitate di regola ai privati

che si sono battuti senza successo al loro fianco (sentenza ICCA del 24 agosto

2011, inc. 11.2011.60, consid. 4; sentenza ICCA del 19 aprile 2011, inc.

11.2009.188, consid. 3, pubblicata in: RtiD II–2011 n. 14c pag. 692).

Considerato che PI 2 ha dichiarato davanti a questo giudice di essere contraria

alla soluzione accuditiva adottata dall’Autorità di protezione nella decisione

impugnata, ovvero alla custodia alternata (cfr. osservazioni 16 novembre 2022,

pag. 14), e tenuto conto che le sue richieste sono volte alla reiezione delle

pretese del figlio e non alla conferma della decisione impugnata, ella non può

essere ritenuta parte soccombente unitamente all’Autorità di protezione. Per

questo motivo, le ripetibili non possono essere addebitate alla madre (a

maggior ragione considerato che la genitrice è stata messa a beneficio

dell’assistenza giudiziaria), e vanno poste a carico dell’Autorità di

protezione, unica sostanziale antagonista del reclamante vincente. Di

conseguenza, l’Autorità di protezione va condannata a rifondere al reclamante

un'equa indennità per ripetibili.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia:

1. Il reclamo è

accolto.

1.1. Di conseguenza, la

decisione 22 settembre 2022 dell’Autorità regionale di protezione __________

(ris.1792/2022) è riformata come segue:

1. Confermato.

2. Confermato.

3.

RE 1 (2006) è affidato al padre.

3.1. annullato.

3.2. annullato.

4.

Confermato.

5.

Confermato.

6.

Confermato.

7.

Confermato.

1.2. L’incarto

è

ritornato all’Autorità di prima sede

affinché statuisca sulle relazioni

personali tra il figlio e la madre.

2. Non si prelevano né

spese né tasse di giustizia.

L’Autorità regionale di

protezione __________è tenuta a versare a RE 1 fr. 1'500.– a titolo di

ripetibili.

3. L’istanza di ammissione

al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio presentata

da PI 2 è accolta.

4. Notificazione:

-

-

-

Comunicazione:

-

Il

presidente

La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le

decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95

a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72

segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è

ammissibile solo se il valore litigioso

ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge

tale importo, il ricorso in materia

civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di

importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è

disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in

materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in

materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.

116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal

caso dall'art. 115 LTF.