Violazione del diritto di essere sentito nell'ambito dell'istituzione di una curatela di rappresentanza

Incarto n.

9.2023.110

Lugano

7 marzo 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il presidente della Camera di protezione del

Tribunale d'appello

Damiano

Bozzini

giudice

unico ai sensi dell’art. 48 lett. f n. 7 LOG

assistito

dalla

cancelliera

Mecca

sedente

per statuire nella causa che oppone

RE

1

RE

2

tutti

patr. da: PR 1

all’

Autorità

regionale di protezione __________,

per

quanto riguarda l’istituzione della curatela di rappresentanza con

amministrazione del reddito e del patrimonio a favore di RE 1

giudicando

sul reclamo del 7 agosto 2023 presentato da RE 1 e RE 2 contro la decisione

emessa il 20 giugno 2023 dall'Autorità regionale di protezione __________;

letti ed esaminati gli atti,

ritenuto

in fatto

Fatti

A. Con

scritto 16 maggio 2023 RE 2 ha segnalato all’Autorità regionale di protezione __________

(in seguito Autorità di protezione) la situazione di sua madre RE 1 (1930), la

quale, ancora dimorante in casa propria, sarebbe totalmente dipendente dall’assistenza

di terzi in quanto ipovedente e in condizioni di declino, chiedendo l’Autorità

di intervenire ai fini della sua protezione.

B. In

data 24 maggio 2023 __________, l’altro figlio dell’interessata, ha presentato

all’Autorità di protezione un’istanza cautelare di adozione di misure di

protezione, chiedendo l’istituzione di una curatela generale a favore della

madre con la nomina di una terza persona esterna alla cerchia famigliare quale

curatore.

C. Su

richiesta dell’Autorità di protezione, con rapporto medico 31 maggio 2023, il

Dr. med. __________, ha certificato lo stato di salute dell’interessata,

confermando uno stato di bisogno della paziente.

D. Con

decisione 20 giugno 2023 l’Autorità di protezione ha istituito a favore di RE 1

una curatela di rappresentanza con amministrazione del reddito e del patrimonio

ex art. 394 e 395 CC e quale curatrice è stata designata l’avv. PR 1. La

decisione è stata dichiarata immediatamente esecutiva e a un eventuale reclamo

è stato negato l’effetto sospensivo.

E. Contro

quest’ultima decisione sono insorti l’interessata unitamente al figlio RE 2

mediante reclamo 7 agosto 2023, chiedendo innanzitutto la restituzione

dell’effetto sospensivo al reclamo, mentre in via principale è stato chiesto

l’annullamento della decisione impugnata e in via subordinata la nomina di RE 2

quale curatore della madre. I reclamanti hanno fatto valere una violazione del

diritto di essere sentito dell’interessata, siccome non ascoltata da parte

dell’Autorità di protezione. È stata contestata la necessità della misura

adottata, non sussistendo, a loro avviso, uno stato di debolezza o un’incapacità

dell’interessata di designare rappresentanti, e nemmeno vi sarebbero gli

estremi per imporre la nomina di un curatore esterno alla famiglia e quindi per

scavalcare la volontà espressa dall’interessata nelle relative procure rilasciate.

F. Con osservazioni 10 agosto 2023 l’Autorità di

protezione si è riconfermata nella decisione impugnata e ha chiesto la

reiezione dell’istanza di restituzione dell’effetto sospensivo. È stato

ricordato com’erano entrambi i figli, sebbene con istanze separate, a chiedere

l’istituzione di una misura di protezione a favore della madre, mentre di

fronte alla forte conflittualità presente tra essi, l’Autorità di protezione ha

preferito nominare quale curatore dell’interessata una persona esterna alla cerchia

famigliare. L’Autorità di protezione ha richiamato il certificato medico del

Dr. med. __________, evidenziando di non avere motivi per dubitare

dell’attendibilità e dell’oggettività del medesimo, e rilevando di aver deciso

di prescindere dall’audizione dell’interessata in quanto la sua capacità di

intendere sarebbe “parzialmente compromessa”, ciò che non le

permetterebbe “la completa e adeguata comprensione di una procedura

d’audizione e comunque d’accertamento”.

G. Con

decreto 24 agosto 2023 la scrivente Camera di protezione ha respinto la

richiesta di restituzione dell’effetto sospensivo contemplata nel reclamo qui

in esame.

H. Con

osservazioni 29 agosto 2023 la curatrice ha ritenuto che la decisione impugnata

(sia per quanto attiene all’istituzione della misura di protezione, sia per

quanto attiene alla sua nomina quale curatrice) rispecchierebbe i bisogni di

protezione dell’interessata in modo oggettivo. Alla luce dei pareri espressi da

parte di entrambi i medici coinvolti, riferenti una scemata capacità di

discernimento dell’interessata, la curatrice ha dubitato delle sue capacità di

agire in giustizia. La curatrice si è espressa in modo critico rispetto alla

scelta di cambiare il medico di fiducia dell’interessata, nonché all’intenzione

del figlio RE 2 di allontanare il fratello dall’abitazione famigliare, siccome,

in questo periodo di fragilità, ciò non risponderebbe ai reali bisogni della

curatelata. La curatrice ha concluso che “l’oggettività di giudizio

necessaria per garantire il benessere sociale, un’adeguata assistenza medica ed

una soluzione d’alloggio confacente della signora RE 1 rischia di essere

fortemente condizionata dai contrasti dei figli concernenti motivi economici”.

I. Con

replica 16 ottobre 2023 i reclamanti hanno sottolineato come la volontà

dell’interessata fosse sempre stata univoca e chiara, avendo ella affidato già

da oltre 30 anni la gestione del suo patrimonio al figlio RE 2, criticando

l’Autorità per non aver accertato sufficientemente i fatti prima di procedere

all’istituzione della misura ritenuta inadeguata. Sulle capacità

dell’interessata a contestare la misura adottata, i reclamanti hanno richiamato

il certificato medico 28.09.2023 del Dr. med. __________ accertante la capacità

di intendere e di volere della paziente, aggiungendo che in assenza di un tale

certificato e in caso di dubbio, occorrerebbe ordinare una perizia a riguardo. È

stato inoltre rilevato come RE 2 non avrebbe chiesto una curatela, bensì unicamente

una “misura adeguata”, ciò che a suo avviso la curatela in questione non

rappresenterebbe, in quanto l’interessata sarebbe in grado di decidere

autonomamente a chi delegare la cura dei propri affari economici e della

propria salute, risultando quindi ingiustificata la misura impugnata. Nemmeno

il conflitto tra i figli potrebbe, secondo i reclamanti, giustificare

l’istituzione della misura.

J. Con

scritto 24 ottobre 2023 l’Autorità di protezione ha comunicato di rinunciare a

presentare una duplica, riconfermandosi nella decisione impugnata.

K. La

curatrice non ha presentato una duplica.

L. In

data 29 gennaio 2024 la curatrice ha segnalato a RE 2 (tramite la sua legale)

di aver eseguito delle verifiche sul conto corrente della curatelata, dalle

quali è emerso che egli avrebbe, sebbene in vigore la curatela di

rappresentanza, prelevato e trasferito denaro della madre per un totale di fr.

188'647.85, chiedendogli di riversare tale importo a favore della genitrice. Con

scritti 8 e 16 febbraio 2024 RE 2 ha esposto le sue ragioni per tali prelievi e

trasferimenti, producendo dei giustificativi di pagamento e proponendo di

sottoporre il suo operato a una perizia contabile su ordine dell’Autorità di

protezione. In seguito a questo scambio di corrispondenza tra le parti, in data

21 febbraio 2024 la curatrice ha sporto denuncia penale contro RE 2 a titolo di

appropriazione indebita e di amministrazione infedele a danno della madre. La

questione è oggetto di una separata procedura penale dinnanzi al Ministero

Pubblico di __________.

Considerato

in diritto

Considerandi

1.

Le decisioni delle Autorità regionali di protezione concernenti

maggiorenni sono impugnabili mediante reclamo alla Camera di protezione del

Tribunale di appello, nella composizione di un giudice unico (art. 450 CC; art.

2.

cpv. 2 della Legge sull’organizzazione e la procedura in materia di

protezione del minore e dell’adulto [LPMA]; art. 48 lett. f n. 7 LOG). Riguardo

alla procedura applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CC

occorre riferirsi, in via sussidiaria, alla Legge sulla procedura

amministrativa, in particolare alle norme concernenti le azioni connesse con il

diritto civile di competenza dell’autorità amministrativa (art. 99 LPAmm; cfr.

Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611 del 7 marzo 2012 concernente la

modifica della LTut, pag. 8) e, in via ancora più sussidiaria, alle

disposizioni del diritto processuale civile (CPC; v. art. 450f CC).

2.

Il

diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale di natura formale, la

cui violazione comporta, di principio, l'annullamento della decisione

impugnata, indipendentemente dalle possibilità di successo nel merito (DTF 137

I 195 consid. 2.2; STF del 29 novembre 2013, inc. 5A_699/2013 consid. 2.2). La giurisprudenza ha dedotto

dall'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera

del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) il diritto dell'interessato di esprimersi

prima che una decisione che lo concerne sia presa, di fornire prove sui fatti

suscettibili di influire sul procedimento, di consultare gli atti di causa, di partecipare

all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi in merito

(DTF 133 I 270 consid. 3.1; DTF 132 V 368 consid. 3.1 con rinvii; STF del 3

dicembre 2013, inc. 5A_540/2013 consid. 3.1.1, non pubblicato in DTF 140 III 1) ma non garantisce di per sé stesso il

diritto di esprimersi oralmente (DTF 125 I 209 consid. 9b; STF del 3 dicembre

2013, inc. 5A_540/2013 consid. 3.1.1, non pubblicato in DTF 140 III 1). Tali diritti sono ora ancorati nel titolo

II° della LPAmm, entrata in vigore il 1° marzo 2014 (art. 34 e seg. LPAmm).

2.1

In materia di protezione dei minori e degli adulti, il

diritto di essere sentito va oltre le prerogative che derivano dalla norma

costituzionale suddetta. L'art. 447 cpv. 1 CC garantisce infatti alla persona

interessata (non al curatore o al rappresentante legale, né agli altri

interessati) il diritto di essere sentito personalmente e oralmente

dall'autorità di protezione che decide la misura (STF del 12 febbraio 2018,

inc. 5A_706/2017 consid. 4.3.1; STF del 3 dicembre 2013, inc. 5A_540/2013

consid. 3.1.1, non pubblicato in DTF 140 III 1; Auer/Marti,

BSK Erwachsenenschutz, ad art.

447.

CC n. 13). Tale garanzia è ribadita dall’art. 23 LPMA.

2.2

L’audizione, quale

componente del diritto di essere sentito, persegue due scopi principali: da un

lato concede alla persona interessata di partecipare all’istruttoria, e

dall’altro lato serve quale mezzo di delucidazione della fattispecie (Auer/Marti, Basler Kommentar,

Erwachsenenschutz, ad art. 447 CC n. 4); è in altri termini un mezzo importante

per l'Autorità per chiarire i fatti e farsi un'opinione personale sullo stato

mentale della persona interessata e sulla necessità di ordinare o mantenere una

misura di protezione. Nell’ambito dell’istituzione di una misura di protezione,

dato il carattere personale dell’oggetto della procedura, un’audizione della

persona interessata appare indispensabile. È proprio mediante l’audizione

personale che l’Autorità di protezione potrà avere una visione globale anche

sul recente passato e sulle prospettive future della persona interessata,

elementi che servono a meglio determinare la necessità e la proporzionalità di

una misura. Qualora l’audizione serva alla delucidazione dei fatti, l’Autorità

di protezione non potrà prescinderne. Il rifiuto della persona interessata a

essere sentita, rispettivamente la sua mera passività, non svincolano affatto

l’Autorità di protezione dal suo obbligo di sentirla. Considerato che la

persona interessata è obbligata a collaborare all’accertamento dei fatti (art.

448.

cpv. 1 CC), l’Autorità di protezione non può rinunciare alla sua audizione,

nemmeno se l’interessato si oppone; se del caso deve provvedere ad un’ulteriore

convocazione fino ad impartire l’obbligo di presenziarsi all’audizione sotto la

comminatoria penale ai sensi dell’art. 292 CP (Auer/Marti, Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, ad art. 447

CC n. 10, 11, 28 e 29; Rosch/Büchler/Jakob,

Das neue Erwachsenenschutzrecht, Basilea 2011, ad art. 447 CC n. 7; Sentenza

CDP del 28 gennaio 2014, inc. 9.2013.286, consid. 4). Per il

resto, in particolare in merito alla persona del curatore, la portata dell’art.

447.

cpv. 1 CC dipende dalle circostanze della fattispecie (STF del 3

dicembre 2013, inc. 5A_540/2013, consid. 3.1.1 non pubblicato in

DTF 140 III 1; STF 5A_290/2014 del 14 maggio 2014 consid. 3.2.2).

2.3

Eccezioni a questo principio sono ammissibili

se l'audizione appare sproporzionata a motivo delle circostanze, a protezione

di prevalenti interessi pubblici o privati o di un’istruttoria in corso o se

ciò risulta inopportuno dal profilo medico (art. 23 cpv. 3 e 4 LPMA; Messaggio

concernente la modifica del CC, protezione degli adulti, diritto delle persone

e diritto della filiazione del 28 giugno 2006, FF 2006 pag. 6391, pag. 6466;

STF del 3 dicembre 2013, inc. 5A_540/2013 consid. 3.1.1, non pubblicato in DTF

140.

III 1; Auer/Marti, BSK Erwachsenenschutz, ad art. 447 CC n. 26 e seg.; sentenza CDP del 28

gennaio 2014, inc. 9.2013.286, consid. 4).

Il diritto all'audizione orale esiste solo davanti

all'autorità di protezione: la persona interessata da una misura di curatela

non ha il diritto di essere sentita di nuovo oralmente davanti all'autorità di

ricorso (STF del 12 febbraio

2018, inc. 5A_706/2017 consid. 4.3.1; STF

del 3 dicembre 2013, inc. 5A_540/2013, consid. 3.1.1 non pubblicato in DTF 140 III 1; STF del 14 maggio 2014, inc. 5A_290/2014, consid.

3.2.2; sentenza CDP del 28 gennaio 2014, inc. 9.2013.286, consid. 4).

2.4

Una

violazione del diritto d'essere sentito commessa da un'autorità inferiore può,

in determinate situazioni e eccezionalmente, essere sanata dall'autorità di

ricorso o reputarsi sanata qualora l'interessato possa far valere le sue

argomentazioni davanti a un'autorità di ricorso munita di pieno potere

cognitivo in fatto e in diritto (DTF 137 I 195 consid. 2.3.2;

133.

I 201 consid. 2.2; Steinauer/Fountoulakis,

Droit des personnes physiques et de la protection de l’adulte, 2014, n. 1117

pag. 498; Auer/Marti, BSK

Erwachsenenschutz, 2012, ad art. 447 CC no. 37). Sennonché,

le “determinate situazioni” evocate devono rimanere casi particolari,

altrimenti l'eccezione diverrebbe la regola. Una riparazione entra in considerazione solo se la persona interessata

non subisce un pregiudizio dalla concessione successiva del diritto di essere

sentito, rispettivamente dalla sanatoria (DTF 129 I 129 consid. 2.2.3). La

sanatoria è esclusa, di conseguenza, nell'ipotesi di violazioni particolarmente

gravi (DTF 127 V 437, cons. 3d/aa; SJ 125/2003 I pag. 317). Inoltre essa va

applicata con cautela, poiché sottrae all'interessato il doppio grado di

giurisdizione e ciò può configurare a sua volta – dandosene gli estremi – una

violazione del diritto d'essere sentito (DTF 5P.45/2007 del 5 aprile 2007,

cons. 5.2). Si ragionasse diversamente, del resto, un'autorità inferiore

potrebbe sempre limitare il diritto di esprimersi delle parti, rinviando queste

ultime a far valere le loro argomentazioni davanti alla giurisdizione di

ricorso (Bovay, Procédure

administrative, Berna 2000, pag. 242; sentenza ICCA del 6 giugno 2007, inc.

11.2005.163, cons. 2).

3.

Nel caso concreto, l’Autorità

di protezione non ha sentito RE 1 e dagli atti non si evince nessuna presa di

posizione personale dell’interessata in merito alla sua volontà o meno di

beneficiare di una misura di protezione o alla sua eventuale scelta rispetto

alla persona del curatore.

Sono stati unicamente i famigliari e i vari curanti a esprimersi sull’asserito

bisogno dell’interessata a essere affiancata da un curatore e su chi abbia a

rappresentarla. Segnatamente, in seguito alle istanze (separate) presentate dai

figli di RE 1 tendenti a un intervento di protezione a suo favore, l’Autorità

di protezione ha invitato il Dr. med. __________, medico curante

dell’interessata, a pronunciarsi sullo stato psicofisico della medesima. La

decisione impugnata si basa sostanzialmente sul relativo certificato medico 31

maggio 2023. È su tale base che l’Autorità di protezione ha deciso di

rinunciare all’audizione dell’interessata, citando la conclusione del medico

inerente l’opportunità di un’audizione (“La capacità di intendere è

parzialmente compromessa, a mio parere non permette alla paziente la completa

ed adeguata comprensione di una procedura d’audizione o comunque d’accertamento”)

e ritenendo di voler “sgravarla da ulteriori pesanti fardelli emotivi non

opportuni tenuto anche conto dell’età avanzata della signora e della sia

fragilità fisica, già comprovata” (cfr. osservazioni dell’Autorità di protezione

punto 4.1.).

A

prescindere dal fatto che la dichiarazione del Dr. med. __________ non prevede

dei concreti motivi medici (fisici o psichici) per i quali andrebbe esclusa un’audizione

(avendo il curante persino accertato una parziale capacità di discernimento

della paziente), è la relativa considerazione dell’Autorità di protezione,

secondo la quale un’audizione graverebbe ulteriormente l’interessata, che

risulta insufficientemente dimostrata ai fini di giustificare la privazione

dell’interessata del diritto di essere sentito. Alla luce della nota

conflittualità tra i figli e del loro disaccordo totale su chi abbia ad

assistere e rappresentare la madre, l’interessata andava senz’altro sentita

dall’Autorità di protezione. Non vi sono pertanto valide ragioni per le quali

un’audizione dell’interessata sarebbe risultata sproporzionata o impossibile da

espletare, ritenuto che l’Autorità di protezione avrebbe avuto sia il tempo e

il modo di sentire personalmente l’interessata.

3.1

Il

diritto di essere sentito impone all’autorità di prendere effettivamente atto

degli argomenti della persona interessata, di esaminarli e di tenerne conto

nella sua decisione nella misura in cui incide sulla situazione giuridica

dell’interessato (COPMA, Droit de la protection de l’adulte – Guide pratique,

pag. 79; DTF 124 I 241, c. 2): nel caso concreto l’Autorità di protezione non

ha minimamente considerato la posizione o gli argomenti dell’interessata in

quanto quest’ultima non è stata né convocata né sentita (personalmente o per

scritto) in merito alla procedura d’istituzione di una curatela nei suoi

confronti e alla scelta del curatore.

Di

conseguenza, l’Autorità di protezione ha contravvenuto ad entrambi gli scopi

previsti dall’audizione personale della persona interessata dalla procedura

(cfr. punto 2.2. di cui sopra): da un lato, all’interessata non è stato

permesso di partecipare all’assunzione delle prove, ovvero di pronunciarsi in

merito alle istanze dei figli, al certificato medico 31 maggio 2023 del Dr. med.

__________; dall’altro lato, e soprattutto, mancando del tutto una presa di

posizione e un’argomentazione personale dell’interessata in merito

all’istituzione della curatela, l’Autorità di protezione ha omesso di accertare

in maniera completa la fattispecie.

4.

Accertata

la violazione del diritto di essere sentita dell’interessata, l’esame di merito

delle censure del reclamo si rende superfluo.

Inoltre, non essendo dati i presupposti per una

relativa sanatoria da parte della scrivente autorità di reclamo, la decisione

impugnata deve essere annullata, e ciò indipendentemente dalle possibilità di

successo nel merito (DTF 121 I 230, cons. 2a). Di conseguenza, gli atti vengono

retrocessi all’autorità inferiore affinché statuisca nuovamente rispettando il

diritto di essere sentito.

4.1

Va

comunque rilevato che, ritenuta l’evidente situazione di fragilità psicofisica

in cui si trova l’interessata, affetta da seri problemi di salute e trovandosi

in un’accertata situazione famigliare altamente conflittuale, è indubbia la

presenza di motivi validi per l’introduzione di misure immediate di protezione

a suo favore (a maggior ragione alla luce dei più recenti sviluppi delle

circostanze e della procedura penale in corso nei confronti del figlio RE 2 a

danno dell’interessata). Per queste ragioni, non appena cresciuto in

giudicato il presente giudizio, l’Autorità di protezione è invitata ad adottare,

senza indugio, le necessarie misure (supercautelari o cautelari) atte a

garantire a RE 1 la necessaria protezione della sua persona e dei suoi

interessi patrimoniali. Inoltre, viste le eccezioni sollevate da parte

dell’Autorità di protezione e della curatrice circa la capacità

dell’interessata a stare in giudizio, andrebbe valutata anche l’opportunità

dell’istituzione di una curatela di rappresentanza ai sensi dell’art. 449a CC.

5.

Gli

oneri della presente decisione seguirebbero il principio della soccombenza, ma

viste le circostanze, si rinuncia all’addebito di tasse e spese processuali,

che non potrebbero per altro essere caricate all’Autorità di protezione (art.

47.

cpv. 6 LPAmm).

In

considerazione della violazione del diritto di essere sentito commessa

dall'Autorità di protezione (STF 4A_340/2015 del 21 dicembre 2015 consid. 4 e

rif.), si giustifica tuttavia di porre a carico di quest'ultima l'obbligo di

versare ai reclamanti un'indennità per ripetibili (cfr. STF 2C_182/2012 del 18

luglio 2012, consid. 6.3; STF 5A_389/2009 del 7 agosto 2009, consid. 7; consid.

6; sentenze CDP del 18 agosto 2014, inc. 9.2014.103, consid. 11, del 13 maggio

2015, inc. n. 9.2014.133).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia:

1. Il reclamo è

accolto.

1.1. Di conseguenza, la

decisione 20 giugno 2023 dall'Autorità regionale di protezione __________ è

annullata.

1.2. L’incarto è retrocesso

all’Autorità di prime cure, affinché proceda all’audizione di RE 1 rispettando

il diritto di essere sentito e statuisca nuovamente sul caso ai sensi del

considerando n. 4.1.

2. Non si prelevano né spese né tasse di giustizia.

L’Autorità

regionale di protezione __________ è tenuta a versare a RE 1 e RE 2 fr. 600.– a

titolo di ripetibili.

3. Notificazione:

-

-

Comunicazione:

-

Il

presidente

La

cancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le

decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95

a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72

segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è

ammissibile solo se il valore litigioso

ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge

tale importo, il ricorso in materia

civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di

importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è

disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in

materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in

materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.

116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal

caso dall'art. 115 LTF.