90.2009.11

Richiesta d'inclusione di un fondo boschivo in zona edificabile: procedura pianificatoria e premesso di dissodamento

26 febbraio 2010Italiano14 min

Source ti.ch

Fatti

i mapp. 261, 262 e 263, così come i fondi della ricorrente (mapp. 265, 266 e

267). L'allora Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio

(UFAFP) aveva stabilito che le premesse per il rilascio di un'autorizzazione a

dissodare erano adempiute soltanto per i mapp. 261, 262 e 263, i quali

rivestivano, a differenza dei fondi della ricorrente, per situazione e configurazione,

un carattere di zona - edificabile - ai sensi dell'art. 15 della legge federale

sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700). Facendo

propria questa tesi, il Governo ha ritenuto che i fondi, attribuiti alla zona

residenziale R2 nella presente procedura, formavano un'isola separata dal resto

della zona forestale, per la cesura costituita dalla Strada Isella. Per contro,

i fondi dell'insorgente, ubicati a monte di questa strada, erano parte

integrante dell'area boschiva, anche se ne costituivano una propaggine (cfr.

risoluzione governativa 10 febbraio 2009, n. 523, pag. 9)

E. Con ricorso 17 marzo 2009, RI 1 insorge innanzi al Tribunale

cantonale amministrativo avverso la menzionata decisione governativa, chiedendo

l'attribuzione dei mapp. 265, 266 e 267 alla zona residenziale estensiva R2,

così come avvenuto per i fondi oggetto delle varianti. La ricorrente sostiene

che i suoi fondi, unitamente a quelli oggetto delle varianti, costituiscono

un'unica

"lingua" di bosco che si incunea nella zona fabbricabile esistente,

già largamente edificata. Di conseguenza, le premesse pianificatorie, che hanno

giustificato il dissodamento per i mapp. 261, 262 e 263, erano le stesse e

dovevano valere anche per i suoi fondi che, oltretutto, sarebbero ancor meglio

urbanizzati di quelli oggetto di variante. A tale proposito, l'insorgente lamenta

una grave disparità di trattamento e ritiene la decisione impugnata arbitraria.

Infine, l'insorgente lamenta la violazione del diritto di essere sentita per il

fatto che l'Autorità di prima istanza non abbia esperito il sopralluogo.

F. La

divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità postula la reiezione del

ricorso, mentre il municipio precisa che la variante del piano regolatore

all'esame è stata coordinata contemporaneamente con l'istanza di dissodamento.

In quella sede, considerato il preavviso negativo della Sezione forestale, è

stata esclusa la possibilità di poter applicare la medesima soluzione per la

proprietà della ricorrente.

G. Il 18

settembre 2009 si sono tenuti l'udienza e il sopralluogo in contraddittorio,

durante il quale sono state scattate alcune fotografie, che sono state in

seguito acquisite agli atti. Il rappresentante del comune ha precisato di non

aver nulla in contrario alla domanda ricorsuale di includere i fondi

dell'insorgente in zona edificabile, purché con vincolo di residenza primaria.

Le parti hanno poi riconfermato le proprie domande e allegazioni e il Tribunale

ha dichiarato chiusa l'istruttoria.

Considerato, in

diritto

1.La competenza del Tribunale è data, il ricorso è tempestivo (art. 38

cpv. 1 legge cantonale di applicazione della legge federale sulla

pianificazione del territorio, del 23 maggio 1990; LALPT; RL 7.1.1.1) e la

legittimazione della ricorrente certa (art. 38 cpv. 4 lett. b LALPT). Il gravame è ricevibile in ordine.

Considerandi

2.

2.1. In

campo pianificatorio il comune ticinese fruisce di autonomia. Questa non è,

però, assoluta. Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT il diritto cantonale deve

garantire il riesame completo del piano regolatore da parte di almeno

un'istanza di ricorso. Nel Cantone Ticino tale autorità è il Consiglio di Stato

(art. 37 cpv. 1 LALPT), che approva il piano - e decide i ricorsi - con pieno

potere cognitivo: questo significa controllo non solo della legalità ma anche

dell'opportunità delle scelte pianificatorie comunali. Le autorità incaricate

di compiti pianificatori badano tuttavia di lasciare alle autorità loro

subordinate il margine d'apprezzamento necessario per adempiere i loro compiti

(art. 2 cpv. 3 LPT). Il Consiglio di Stato non può dunque semplicemente

sostituire il proprio apprezzamento a quello del comune, ma deve rispettare il

diritto di questo di scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più

appropriata, ragionevole od opportuna. Esso non può però limitarsi ad

intervenire nei soli casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun

criterio oggettivo e sia manifestamente insostenibile. Deve al contrario

rifiutare l'approvazione di quelle soluzioni che disattendono i principi e gli

scopi pianificatori fondamentali del diritto federale o non danno loro

sufficiente attuazione, rispettivamente che non tengono adeguatamente conto

della pianificazione di livello cantonale, segnatamente dei dettami del piano

direttore (cfr. anche l'art. 26 cpv. 2 LPT). L'autorità governativa verificherà

segnatamente che sia stata effettuata in modo corretto la ponderazione globale

degli interessi richiesta dall'art. 3 ordinanza sulla pianificazione del

territorio, del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1; RDAT II-2001 n. 78 consid. 6b,

II-1999 n. 27 consid. 3).

2.2

Il potere cognitivo del Tribunale cantonale amministrativo è invece

circoscritto alla violazione del diritto (art. 38 cpv. 2 LALPT; RDAT II-2001 n.

78.

consid. 6c; II-1999 n. 27 consid. 3; II-1997 n. 23). Fanno eccezione - per

poter ossequiare l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT - i casi in cui il Tribunale

interviene quale unica autorità di ricorso a livello cantonale (DTF 114 Ib 81

consid. 3, 109 Ib 121 consid. 5; Bernhard

Waldmann/Peter Hänni,

Raumplanungsgesetz, Berna 2006, n. 64 ad art. 33), segnatamente quindi i casi

in cui sono impugnati un diniego di approvazione rispettivamente

una modifica d'ufficio del piano regolatore disposti dal Consiglio di Stato.

3.

ricorrente lamenta anzitutto una violazione del suo diritto di essere sentita,

poiché il Consiglio di Stato non avrebbe esperito il sopralluogo. Data la

natura formale di questo diritto, la verifica della sua violazione deve

avvenire preliminarmente.

3.1

L'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera

del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101) sancisce il diritto dell'interessato ad

esprimersi prima che sia presa una decisione che lo concerne, di fornire prove

sui fatti suscettibili di influenzarla, di poter consultare gli atti di causa,

di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di pronunciarsi

in merito, come pure di addurre i propri argomenti (DTF 129 V 73 consid. 4.1,

127.

I 54, consid. 2b, 126 I 7 consid. 2b con rinvii; RDAT I-2000 n. 42 consid.

2b, pure con rinvii, Ulrich Häfelin/Walter

Haller, Schweizerisches

Bundesstaatsrecht, VI. edizione, Zurigo 2005, n. 836). Il diritto di essere

sentito è di natura formale: la sua violazione implica, di principio, l'annullamento

della decisione resa dall'autorità, indipendentemente dalla prova di un

interesse da parte del ricorrente o dalle probabilità di esito favorevole nel

merito del gravame (RDAT cit., consid. 3a, con rinvii; Häfelin/Haller,

op. cit., n. 839; Ulrich Häfelin/ Georg

Müller/Felix Hulmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, V. edizione, Zurigo 2006, n. 1709). La giurisprudenza ammette tuttavia la possibilità, per l'autorità di

ricorso, di sanare il vizio, permettendo al ricorrente di esercitare le facoltà

sgorganti dal diritto di essere sentito di cui era stato privato dall'istanza

inferiore. Questo è però possibile solo se l'autorità di ricorso dispone dello

stesso potere cognitivo di quella inferiore; la giurisprudenza più recente

sottolinea inoltre che la sanatoria deve rimanere l'eccezione e che non può

essere ammessa nel caso in cui la violazione sia particolarmente grave (DTF 126

I 68 consid. 2 con rinvii; Häfelin/Müller/Hulmann,

op. cit., n. 1710).

3.2

In concreto, la domanda della ricorrente è relativa a questioni di

diritto, in particolare se sono date le condizioni legali per l'inclusione dei

suoi terreni in zona edificabile e se vi è stata disparità di trattamento.

Stante quanto detto sopra, la violazione, se mai v'è stata, può ritenersi

validamente sanata davanti a questo Tribunale che ha esperito il sopralluogo

richiesto e che in questo caso, gode dello stesso potere cognitivo del

Consiglio di Stato (cfr. supra, consid. 2).

4.

Come

anticipato in narrativa, la ricorrente invoca il rispetto del principio della parità

di trattamento per il fatto che "la motivazione (di fatto e di diritto)

che ha giustificato la rinuncia al bosco (dissodamento) e l'inclusione dei

mapp. 261, 262 e 263 in zona edificabile R2 di (variante di ) piano regolatore vale

e deve valere anche per i mapp. 265, 266, e 267", di sua proprietà

(cfr. allegato di ricorso 17 marzo 2009, pag. 3, punto 4).

5.5.1

I piani di utilizzazione - nel nostro Cantone chiamati, a

livello comunale, piani regolatori (art. 24 segg. LALPT) - disciplinano l'uso

ammissibile del suolo (art. 14 cpv. 1 LPT). Essi devono delimitare, in primo

luogo, le zone edificabili, agricole e protette (art. 14 cpv. 2 LPT).

5.2

Si considera invece foresta ogni superficie coperta da alberi o arbusti

forestali che possa svolgere funzioni forestali (art. 2 cpv. 1 legge federale

sulle foreste, del 4 ottobre 1991; LFo; RS 921.0). La foresta non è, di

principio, oggetto della pianificazione territoriale; può essere sfruttata

soltanto come foresta (Messaggio del Consiglio Federale a sostegno della LFo,

del 29 giugno 1988, pubblicato in: FF 1988 III 137 segg., 159 seg.). È quanto

confermano gli art. da 11 a 13 LFo e 18 cpv. 3 LPT. L'inclusione di una foresta

in una zona di utilizzazione è di conseguenza subordinata ad un permesso di dissodamento

(art. 12 LFo; RDAT I-1999 n. 82 consid. 7; cfr. per le eccezioni: RtiD I-2004

n. 35 consid. 3.4). Da qui la necessità di coordinare la procedura pianificatoria

con quella di dissodamento. A questo proposito la giurisprudenza ritiene che

l'art. 12 LFo è ossequiato quando l'autorità competente per la pianificazione

territoriale - che, nel caso del piano regolatore, è il legislativo comunale -

disponga, prima della sua decisione, se non del permesso di dissodamento, quantomeno

di una presa di posizione positiva vincolante dell'autorità competente per il

rilascio del permesso stesso (DTF 122 II 81 consid. 6d, ee, aaa con rinvii). Lo

scopo dell'art. 12 LFo è difatti di garantire che la procedura di coordinamento

non vada a discapito della tutela della foresta; tale finalità viene attuata

concedendo all'istanza competente ad autorizzare il dissodamento la precedenza

a pronunciarsi sullo stesso nei termini appena precisati (DTF cit. consid. 6d,

ee, bbb).

5.3

Al momento dell'emanazione e della revisione dei piani di utilizzazione

dev'essere preliminarmente eseguito un accertamento del carattere forestale

laddove le zone edificabili confinano o confineranno in futuro con la foresta

(art. 10 cpv. 2 LFo). I margini risultanti da quell'accertamento sono iscritti

nelle zone edificabili secondo le disposizioni della legge federale sulla

pianificazione del territorio (art. 13 cpv. 1 LFo), ritenuto che i nuovi popolamenti

al di fuori di questi margini forestali non sono considerati foreste (art. 13

cpv. 2 LFo). Questo significa che i confini tra bosco e zona edificabile

rimangono stabili. Il carattere dinamico del bosco, che informa in principio la

LFo, è dunque soppresso nei confronti della confinante zona edificabile, a

tutto vantaggio della sicurezza del diritto. Lo scopo di questa

regolamentazione è palese: evitare che una zona di fondamentale importanza come

la zona edificabile venga modificata da un elemento per sua natura in continua

evoluzione qual è il bosco.

6.6.1

Nel caso in esame la ricorrente non contesta la natura forestale

dei suoi terreni. La procedura di accertamento del limite del bosco a confine

con l'area edificabile del comune di Morcote è stata esperita ed è stata

conclusa con la relativa decisione governativa di accertamento 25 giugno 1997

(n. 3199) a tenore della pertinente legislazione forestale, cresciuta in

giudicato. Le rappresentazioni grafiche del piano regolatore riprendono, di

conseguenza, il bosco ed il suo limite, vincolante per la pianificazione del

territorio edificabile, in corrispondenza dei fondi interessati, quindi anche per

quanto concerne i mapp. 265, 266 e 267 (cfr. risoluzione governativa 25 giugno

1997, n. 3199, piano n. 6), di proprietà dell'insorgente. La domanda di quest'ultima

di ampliare la zona fabbricabile a discapito della foresta si appalesa, pertanto,

d'acchito infondata.

6.2

Ciò

premesso, il gravame potrebbe essere accolto solo in presenza di un permesso di

dissodamento dell'area boschiva che ricopre i mapp. 265, 266 e 267, esatto

dall'art. 12 LFo. Ora, in concreto, una domanda in tal senso non è formalmente

stata introdotta da chicchessia. Ciò è invece avvenuto relativamente ai mapp.

261, 262 e 263, unitamente al conseguente coordinamento con la procedura

pianificatoria, in riferimento della quale la ricorrente chiede ora di essere

messa, per quanto riguarda il dissodamento dei suoi fondi, al beneficio della

parità di trattamento. Tale richiesta non può essere ascoltata. La tutela del

principio della parità di trattamento non permetterebbe infatti di derogare

all'obbligo di rispettare la procedura prescritta dalla legge. Questa garanzia

doveva essere invocata dall'insorgente nell'ambito della procedura per il

rilascio del permesso di dissodamento, relativa ai mapp. 261, 262 e 263. La

ricorrente non ha fatto uso di questa possibilità. Essa si è invece limitata ad

inoltrare il ricorso all'esame che, tuttavia, già a causa dell'assenza di un permesso

di dissodare i suoi fondi, non può essere accolto.

7.

La tassa

di giudizio e le spese devono essere poste carico dell'insorgente (art. 28 della

legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm, RL

3.3.1

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 14, 15, 18, 21 LPT, 24 segg. LALPT, 2,

5, 10-13 LFo, 18, 28, 60, 61 LPamm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è respinto.

2.La tassa di giudizio, di fr. 800.- (ottocento), è posta a carico della

ricorrente.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione

;

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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