90.2009.78

Lesione del diritto di essere sentito - sopralluogo in contraddittorio

26 aprile 2011Italiano9 min

Source ti.ch

Fatti

A. RI 1 è cittadino attivo di Lugano ed è inoltre proprietario, nel

quartiere di Barbengo della città, dove risiede, di alcuni fondi.

B. a. Nella

seduta del 10 marzo 2008 il consiglio comunale del già comune di Barbengo, frattanto

aggregatosi con quello di Lugano, ha adottato la revisione del piano regolatore.

b. Con

ricorso 16 giugno 2008 RI 1 è insorto dinanzi al Consiglio di Stato, sollevando

svariate contestazioni contro il piano. Per quanto qui interessa, egli ha

sostenuto che il tracciato del percorso pedonale che collega la frazione di

Garaverio con il comune di Carona, passando per Rodabi (sentiero Rodabi),

indicato nelle rappresentazioni grafiche non corrispondesse a quello effettivo.

Ha pertanto sollecitato la correzione del tracciato riportato nei piani.

L'insorgente ha indicato svariati mezzi di prova a sostegno dei suoi argomenti,

tra cui il sopralluogo.

C. Con

risoluzione 28 ottobre 2009 (n. 5464) il Consiglio di Stato ha approvato il

piano. Il ricorso di RI 1 concernente la correzione del tracciato del sentiero

Rodabi è stato respinto, dopo l'esperimento di "sopralluoghi" (cfr.

ris. impugnata, pag. 126). È invece stato accolto sugli altri oggetti.

D. a. Con

impugnativa 27 novembre 2009 RI 1 insorge dinanzi al Tribunale contro la

menzionata risoluzione governativa, ribadendo le domande e gli argomenti già sottoposti

al giudizio di quest'ultima autorità, che sviluppa ulteriormente. L'insorgente lamenta

anche una lesione del suo diritto di essere sentito, poiché i funzionari del

Governo hanno esperito uno o più sopralluoghi senza convocarlo; a suo dire, l'assenza

di una persona del posto ha precluso un corretto accertamento dei fatti determinanti

da parte dell'autorità di ricorso di prima istanza. L'insorgente chiede che

almeno il Tribunale proceda all'assunzione di questo mezzo di prova.

b. La Divisione dello sviluppo territoriale e

della mobilità del Dipartimento del territorio, agente per conto del Governo,

chiede che il ricorso venga respinto. Il municipio di Lugano si rimette al

giudizio del Tribunale. Dei relativi argomenti si dirà, per quanto necessario,

in diritto.

Considerato, in

diritto

1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data e il

ricorso è tempestivo (art. 38 cpv. 1 legge cantonale di applicazione della

legge federale sulla pianificazione del territorio del 23 maggio 1990, LALPT,

RL 7.1.1.1). La legittimazione del ricorrente è certa (art. 38 cpv. 4 lett. b LALPT).

Il gravame è pertanto ricevibile in ordine.

2.2.1. In campo pianificatorio il comune ticinese fruisce di autonomia.

Questa non è, però, assoluta. Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. b della legge

federale sulla pianificazione del territorio, del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700),

il diritto cantonale deve garantire il riesame completo del piano regolatore da

parte di almeno un'istanza di ricorso. Nel Cantone Ticino tale autorità è il

Consiglio di Stato (art. 37 cpv. 1 LALPT), che approva il piano - e decide i ricorsi

- con pieno potere cognitivo: questo significa controllo non solo della legalità

ma anche dell'opportunità delle scelte pianificatorie comunali. Le autorità

incaricate di compiti pianificatori badano tuttavia di lasciare alle autorità

loro subordinate il margine d'apprezzamento necessario per adempiere i loro

compiti (art. 2 cpv. 3 LPT). Il Consiglio di Stato non può dunque semplicemente

sostituire il proprio apprezzamento a quello del comune, ma deve rispettare il

diritto di questo di scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più

appropriata, ragionevole od opportuna. Esso non può però limitarsi ad

intervenire nei soli casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun

criterio oggettivo e sia manifestamente insostenibile. Deve al contrario

rifiutare l'approvazione di quelle soluzioni che disattendono i principi e gli

scopi pianificatori fondamentali del diritto federale o non danno loro

sufficiente attuazione, rispettivamente che non tengono adeguatamente conto

della pianificazione di livello cantonale, segnatamente dei dettami del piano

Considerandi

direttore (cfr. anche l'art. 26 cpv. 2 LPT). L'autorità governativa verificherà

soprattutto che sia stata effettuata in modo corretto la ponderazione globale

degli interessi richiesta dall'art. 3 ordinanza sulla pianificazione del territorio, del 28 giugno 2000

(OPT; RS 700.1; RDAT II-2001 n. 78 consid. 6b; II-1999

n. 27 consid. 3).

2.2

Il potere cognitivo del Tribunale cantonale amministrativo è invece

circoscritto alla violazione del diritto (art. 38 cpv. 2 LALPT; RDAT II-2001 n.

78.

consid. 6c; II-1999 n. 27 consid. 3; II-1997 n. 23). Fanno eccezione - per

poter ossequiare l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT - i casi in cui il Tribunale interviene

quale unica autorità di ricorso a livello cantonale (DTF 114 Ib 81 consid. 3;

109.

Ib 121 consid. 5; Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz,

Berna 2006, ad art. 33 n. 64), segnatamente quindi i casi in cui sono impugnati un diniego di approvazione rispettivamente una modifica

d'ufficio del piano regolatore disposti dal Consiglio di Stato.

3.3.1

Il ricorrente lamenta, anzitutto, una lesione del suo diritto

di essere sentito, per il fatto che i funzionari delegati dal Governo

all'evasione del suo ricorso hanno esperito dei sopralluoghi senza convocarlo.

3.2

La giurisprudenza ha dedotto dall'art. 29 cpv. 2 della Costituzione

federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) - e

in precedenza dall'art. 4 vCost. - il diritto dell'interessato di esprimersi

prima che una decisione sia presa a suo sfavore, di fornire prove sui fatti

suscettibili di influire sul procedimento, di consultare gli atti di causa, di

partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi

in merito (DTF 132 V 368 consid. 3.1 con rinvii; RDAT II-2003 n. 53 consid.

5.

, I-2000 n. 42 consid. 2b, pure con rinvii). Il diritto di essere sentito è una

garanzia costituzionale di natura formale; la sua violazione implica, di

principio, l'annullamento della decisione resa dall'autorità, indipendentemente

dalle possibilità di successo nel merito (DTF 132 V 387 consid. 5.1 con rinvii).

La giurisprudenza ammette la possibilità di sanare il vizio nell'ambito di una

procedura di ricorso, qualora l'autorità di ricorso disponga dello stesso

potere di esame di quella decidente (DTF 129 I 129 consid. 2.2.3 con rinvii). La

sanatoria deve tuttavia rimanere l'eccezione, segnatamente in presenza di gravi

violazioni (DTF 116 V 182 consid. 3c con rinvii). Una

riparazione entra inoltre in linea di considerazione solo se la persona interessata

non subisca un pregiudizio dalla concessione successiva del diritto di essere

sentito, rispettivamente dalla sanatoria (DTF 129 I 129 consid. 2.2.3 con

rinvii). In nessun caso, comunque, può essere ammesso che l'autorità pervenga,

attraverso una violazione del diritto di essere sentito, ad un risultato che

non avrebbe mai ottenuto procedendo in modo corretto (sentenza del Tribunale federale

8C_321/2009 del 9 settembre 2009, consid. 2.6.1).

3.3

concreto il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso di RI 1 dopo che i suoi

funzionari hanno esperito un sopralluogo, cui non hanno tuttavia convocato

l'insorgente. Agendo in tal modo il Governo ha indubitabilmente violato il

diritto di essere sentito di quest'ultimo.

3.4

La lesione in oggetto non può essere sanata, nel caso di specie,

grazie al ricorso inoltrato da RI 1 dinanzi al Tribunale. In effetti, a

prescindere dal fatto che una sanatoria trasformerebbe l'eccezione in regola,

nella fattispecie il Tribunale non fruisce di pieno potere cognitivo, poiché

non interviene come unica autorità di ricorso a livello cantonale (cfr. consid.

2.2

che precede): esso può dunque sindacare solo la legalità, ma non anche l'opportunità

della scelta comunale relativa al controverso tracciato del sentiero. Una

sanatoria avrebbe eventualmente potuto intervenire, sempre a titolo

eccezionale, solo nell'ipotesi in cui il Governo avesse disatteso la pianificazione

proposta dal comune in assenza di ricorsi: in questa ipotesi, che tuttavia non

si avvera in concreto, il Tribunale avrebbe effettivamente funto da prima istanza

di ricorso.

4.

Ferme

queste premesse, il ricorso

dev'essere accolto, quantomeno parzialmente, e la risoluzione governativa

impugnata annullata, nella misura in cui approva il controverso tracciato del

sentiero Rodabi e respinge il gravame di RI 1. In applicazione dell'art. 65

cpv. 2 della legge di procedura per le cause amministrative

del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1) gli atti vengono

retrocessi al Consiglio di Stato affinché, dopo aver esperito un sopralluogo

alla presenza delle parti, oltre ad eventuali altri accertamenti in

contraddittorio, emetta in seguito una nuova decisione sull'approvazione di

questo oggetto e sul gravame di RI 1.

Per

quanto motivo non appare, di conseguenza, necessario prendere posizione sugli

ulteriori argomenti sollevati dall'insorgente.

5.

Tribunale non preleva una tassa di giudizio (art. 28 LPamm). Poiché il Consiglio

di Stato è il solo responsabile di questo esito, lo Stato è invece tenuto a

rifondere all'insorgente le ripetibili, calcolate in funzione del successo

dell'impugnativa (art. 31 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso

è parzialmente accolto.

§.

La risoluzione 28 ottobre 2009 (n. 5464) con cui il Consiglio di Stato ha

approvato la revisione del piano regolatore del comune di Lugano, sezione di Barbengo,

è annullata nella misura in cui approva il tracciato del sentiero Rodabi e respinge

il gravame 16 giugno 2008 di RI 1 su questo oggetto;

§§. Gli

atti sono retrocessi al Consiglio di Stato affinché proceda conformemente a quanto disposto al consid. 4.

2. Non si

preleva una tassa di giudizio. Lo Stato è tenuto a versare al ricorrente fr. 500.--

per ripetibili.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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