Ricorso irricevibile (assenza di impugnativa di prima istanza)

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Numero d'incarto:

90.2011.100

Data decisione, Autorità:

05.11.2012, TRAM

Titolo:

Ricorso irricevibile (assenza di impugnativa di prima istanza)

IRRECEVIBILITÀ

LEGITTIMAZIONE

art. 38 cpv. 4 let. c LPAM

art. 38 cpv. 4 let. b LPAMM

art. 30 cpv. 2 let. b LSTERR

art. 30 cpv. 2 let. c LSTERR

Incarto n.

90.2011.100

Lugano

5 novembre

2012

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello Balerna, presidente

Flavia Verzasconi, Giovan Maria Tattarletti

segretario:

Fulvio Campello, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 22 settembre 2011 di

RI 1

patrocinata da: PR 1

contro

la risoluzione 17 agosto 2011 (n. 4324), con cui il

Consiglio di Stato ha approvato la variante "prostituzione" delle

norme di attuazione del piano regolatore di Melano;

viste le risposte:

- 14 novembre 2011 della

Divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità;

- 24 novembre 2011 del

municipio di Melano;

vista la replica 9 gennaio

2012 e le dupliche:

- 7 febbraio 2012 del

municipio di Melano;

- 13 febbraio 2012 della

Divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A.

Nella seduta 20

dicembre 2010 il consiglio comunale di Melano ha adottato una variante delle

norme di attuazione del piano regolatore (NAPR), finalizzata a evidenziare

esplicitamente a livello pianificatorio l'incompatibilità dell'esercizio della

prostituzione con la destinazione assegnata dal piano regolatore a determinate

zone d'utilizzazione (rapporto di pianificazione 5 maggio 2010, pag. 4). La

risoluzione è quindi stata pubblicata all'albo comunale.

B. a. Con ricorso 17 gennaio 2011, la RI 1 è insorta davanti al Consiglio

di Stato, contestando tanto le modalità d'adozione della variante, che riteneva

avvenuta sulla base di informazioni errate contenute nel messaggio municipale,

quanto il merito stesso della pianificazione adottata.

b. Con risoluzione 15 febbraio 2011 (n. 1096) il Consiglio di Stato ha

dichiarato irricevibile il ricorso. Dopo aver considerato che le censure

relative al merito della pianificazione andavano semmai proposte nell'ambito

della procedura prevista dalla legge cantonale di applicazione della legge

federale sulla pianificazione del territorio del 23 maggio 1990 (LALPT; BU 1990),

il Consiglio di Stato non ha esaminato il merito delle censure relative alla legge

organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2), poiché

la ricorrente non aveva trasmesso in tempo utile la decisione 20 dicembre 2010

del legislativo comunale di Melano, relativa all'approvazione della variante

contestata. La risoluzione, che non è stata impugnata, è divenuta definitiva.

C. Previo annuncio sul foglio ufficiale, agli albi comunali e sui quotidiani

del Cantone, gli atti relativi alla variante sono stati pubblicati presso la

cancelleria comunale ai sensi della citata LALPT dal 7 febbraio all'8 marzo

2011. Nei termini della pubblicazione non sono stati inoltrati ricorsi al

Consiglio di Stato.

D. Con risoluzione 17 agosto 2011 il Consiglio di Stato ha approvato la

variante. Esso ha tuttavia modificato l'art. 62 NAPR adottato dal comune,

stralciando le zone riservate dal piano per gli edifici e attrezzature

pubbliche, ristoranti e campeggi da quelle dove l'esercizio della prostituzione

è vietata.

E. Con impugnativa 22 settembre 2010 (recte: 2011) la RI 1

insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo chiedendo l'annullamento

della decisione di approvazione. Essa solleva diverse contestazioni, ritenendo

in sostanza che il suo ricorso 17 gennaio 2011 sarebbe di fatto stato respinto

attraverso questa risoluzione, carente sotto il profilo motivazione e che

nemmeno le sarebbe stata intimata. Per questo motivo ritiene che il suo diritto

di essere sentita sia stato leso e domanda l'annullamento delle decisione. La

ricorrente censura poi anche nel merito la variante in esame. Da ultimo, nel

caso questo Tribunale dovesse ritenere sanata la violazione del diritto di

essere sentito, domanda un contraddittorio orale secondo l'art. 6 cpv. 1 della

convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali

del 4 novembre 1950 (CEDU; RS 0.101) e una visita dei luoghi.

F. La Divisione e il municipio resistono al ricorso, che ritengono sia

irricevibile. Quest'ultimo chiede che comunque sia respinto nel merito. Le loro

argomentazioni saranno discusse, ove necessario, in seguito.

G. In sede di replica, la ricorrente mette in dubbio che la decisione

15 febbraio 2011 le sia stata notificata. In ogni caso, essa sarebbe stata

trattata dal Servizio dei ricorsi in violazione del regolamento concernente il

Servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato ed i suoi rapporti con il Collegio

governativo e l'Amministrazione cantonale del 16 giugno 2009 (RSR; RL 2.4.1.10),

che prevedrebbe la competenza del Dipartimento del territorio. Quest'ultimo

avrebbe ignorato tanto l'esistenza del ricorso quanto dei suoi contenuti. La

decisione impugnata andrebbe annullata anche per questo motivo.

H. Con la duplica la Divisione e il municipio mantengono la propria

posizione con argomenti che, se utili, verranno ripresi nei successivi

considerandi.

Fatti

I.

Acquisita agli atti la prova della notificazione

alla ricorrente della decisione 15 febbraio 2011, il giudice delegato ha offerto

alla RI 1 la possibilità di prendere posizione in merito. Essa è, tuttavia,

rimasta silente.

Considerato, in

diritto

1.L'atto impugnato è una decisione di approvazione di una variante di

piano regolatore: la competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende

quindi dall'art. 38 cpv. 1 LALPT (in vigore sino al 31 dicembre 2011; dal 1°

gennaio 2012, art. 30 cpv. 1 legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno

2011; LST; RL 7.1.1.1). Quanto alla legittimazione della ricorrente, il

Tribunale considera quanto segue.

2.2.1. Giusta l'art. 74 cpv. 1 LOC, il presidente, entro cinque

giorni, pubblica all'albo comunale le risoluzioni del consiglio comunale con

l'indicazione dei mezzi e dei termini di ricorso, nonché dei termini per

l'esercizio del diritto di referendum. Per quanto concerne specificatamente il

piano regolatore, l'art. 34 cpv. 2 LALPT dispone inoltre che il municipio

procede sollecitamente alla sua pubblicazione presso la cancelleria comunale

per il periodo di trenta giorni, previo annuncio effettuato almeno dieci giorni

prima agli albi comunali, nel foglio ufficiale e nei quotidiani del Cantone

(art. 34 cpv. 3 LALPT; dal 1° gennaio 2012 la pubblicazione degli atti è retta

dall'art. 27 Lst). La prima pubblicazione, effettuata immediatamente dopo la

deliberazione dal presidente del legislativo, è volta a permettere, nei comuni

ove è stato istituito il consiglio comunale, l'esercizio del diritto di

referendum e, in tutti i comuni, l'esercizio del diritto di ricorso al

Consiglio di Stato dapprima e al Tribunale cantonale amministrativo

successivamente (art. 208 cpv. 1 LOC) per violazione della LOC, ma in particolare

della procedura prescritta da quest'ultima per addivenire alla deliberazione dell'organo

legislativo. La seconda pubblicazione, da eseguirsi in seguito da parte del

municipio, preferibilmente dopo la scadenza inutilizzata dei termini di ricorso

e di referendum stabiliti nella prima, è invece volta a permettere

l'impugnazione dinanzi al Consiglio di Stato dapprima e al Tribunale cantonale

amministrativo successivamente del contenuto del piano regolatore (art. 35 cpv.

1, 38 cpv. 1 LALPT; cfr. RDAT II-1999 n. 23 consid. 3; inoltre STA 52.2004.260

del 5 settembre 2005, 52.2003.391 del 26 giugno 2003; 52.2002.396 del 21

novembre 2002; 52.2001.324 del 15 novembre 2001, quest'ultima con rinvii alla

prassi precedente; inoltre Adelio Scolari,

Commentario, Cadenazzo 1996, n. 348 ad art. 35 LALPT con rinvii alla giurisprudenza

anteriore e la precisazione che la seconda STA citata è parzialmente pubblicata

in RDAT 1979 n. 5).

2.2. Contro le decisioni del Consiglio di Stato sono legittimati a ricorrere al

Tribunale cantonale amministrativo (art. 38 cpv. 4 LALPT; dal 1° gennaio 2012,

Considerandi

art. 30 cpv. 2 Lst) il comune (lett. a), i già ricorrenti per gli stessi motivi

(lett. b), ogni altra persona o ente che dimostri un interesse degno di

protezione a dipendenza delle modifiche disposte dal Governo (lett. c). Il

privato cittadino è pertanto legittimato a ricorrere dinanzi a questo Tribunale

solo se ha precedentemente inoltrato ricorso davanti all'Esecutivo cantonale;

fa eccezione l'ipotesi in cui quest'ultimo abbia disposto una modifica rispetto

alle decisioni del legislativo comunale, segnatamente quindi un diniego di

approvazione rispettivamente una modifica d'ufficio del piano regolatore.

3.

3.1. Nel caso in

esame, innanzitutto non è possibile ritenere che la ricorrente sia

preventivamente insorta contro la variante davanti al Consiglio di Stato; essa

non può dunque dedurre la propria legittimazione attiva dall'ipotesi prevista

dall'art. 38 cpv. 4 lett. b LALPT (ora: art. 30 cpv. 2 Lst). L'inoltro del

ricorso 17 gennaio 2011 non permette di giungere a una diversa conclusione: il

Governo ha infatti stabilito - con decisione non impugnata dalla ricorrente e,

pertanto, divenuta definitiva - che il gravame era stato inoltrato in seguito alla

pubblicazione LOC e, soprattutto per quanto qui interessa, che l'impugnativa

risultava irricevibile in merito alle censure relative alla LALPT. Il Tribunale

ha inoltre potuto verificare che la decisione 15 febbraio 2011 è stata notificata

il 18 febbraio 2011 alle ore 11:37 all'amministratore unico dell'insorgente. A

torto la RI 1 pretende ora che il suo ricorso sarebbe in realtà stato evaso implicitamente

(solo) con la risoluzione qui impugnata. Eventuali censure relative alle

presunte irregolarità formali e sostanziali della precedente decisione governativa

avrebbero dovuto essere sollevate tramite la sua impugnazione; nella misura in

cui sono proposte in questa sede esse sono inammissibili, siccome tardive.

3.2

La ricorrente non può fondare la

propria legittimazione a contestare la decisione impugnata nemmeno sull'ipotesi

prevista dall'art. 38 cpv. 4 lett. c LALPT (dal 1° gennaio 2012, art. 30 cpv. 2

lett. c Lst). Infatti, l'interesse a ricorrere del privato cittadino che contesta

unicamente la risoluzione governativa (e che quindi non è insorto validamente

dinanzi al Consiglio di Stato contro il contenuto del piano regolatore) è circoscritto

al ripristino della proposta pianificatoria adottata dal legislativo comunale,

modificata dal Consiglio di Stato. Con il ricorso in rassegna, tuttavia, l'insorgente

non si limita a criticare l'approvazione della decisione da parte del Governo

e, segnatamente, la modifica descritta in narrativa, postulando inoltre

l'approvazione della pianificazione adottata dal consiglio comunale. Al

contrario: la ricorrente vuole che sia cassata l'intera variante. Ora, ciò

equivale a presentare una terza soluzione, rispetto a quella adottata dal

comune e approvata, con modifiche, dal Consiglio di Stato. Sennonché la RI 1 non

è affatto abilitata a proporla, poiché solo chi è previamente insorto davanti

al Governo contro la deliberazione del legislativo comunale può richiamarsi a

un interesse degno di protezione più ampio, che gli permette di formulare delle

conclusioni proprie, differenti da quelle stabilite a livello comunale o

governativo (cfr. STA 90.2007.62 del 6 novembre 2007 consid. 3, 90.2008.46 del

14.

ottobre 2009 consid. 11.4).

4.

Da ultimo, la richiesta di ordinare un dibattimento pubblico ai sensi

dell'art. 6 n. 1 CEDU dev'essere respinta, conformemente alla prassi: il

Tribunale può infatti rifiutarlo qualora il ricorso sia inammissibile, come è

il caso concreto (DTF 136 I 279 consid. 1).

5.

Per i motivi che precedono il ricorso è irricevibile, per carenza di

legittimazione attiva dell'insorgente. La tassa di giustizia è posta a carico

della ricorrente, soccombente (art. 28 legge di procedura per le cause

amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Non si assegnano

ripetibili (art. 31 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è irricevibile.

2. La tassa

di giustizia, di fr. 1'000.-, è a carico della RI 1.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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