90.2011.147

Vincolo di sentiero a lago - modalità di esercizio

4 dicembre 2014Italiano10 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il CO 2 (in seguito: CO 2) è proprietario del mapp. 602 di Magliaso, un vasto appezzamento (22'262 mq)

in località Bosconi, sul quale sorge un centro di vacanza, suddiviso in

più edifici, destinato in particolare agli anziani, ai disabili, ai giovani e

alle famiglie bisognose. Il fondo si affaccia a est sul Lago di Lugano.

B. a. Nella seduta

24 ottobre 2005, il consiglio comunale di Magliaso ha adottato la revisione

generale del piano regolatore. Il fondo è stato gravato da un vincolo per la

realizzazione di un sentiero a carattere

naturalistico, da realizzarsi tramite l'istituzione di un passo pedonale

pubblico sulla proprietà privata costeggiante il lago (cfr. rapporto di pianificazione gennaio 2006, pag. 73). Si tratta del

segmento finale del tracciato che permette di percorrere quasi l'intera

riva del Ceresio tra Caslano e Agno.

b. Con risoluzione 21 agosto 2007 (n. 4057) il Consiglio di Stato ha approvato la revisione generale del piano

regolatore. Il Governo, pur condividendolo nel principio, ha negato

l'approvazione al sentiero di carattere naturalistico per motivi che qui non è

necessario riportare.

c. Il 26 settembre 2007 il CO 2 ha impugnato

il vincolo di sentiero a carattere naturalistico lungo la riva del lago, domanda

che questo Tribunale ha considerato irricevibile, vista la mancata approvazione da parte del vincolo da parte

del Governo (STA 90.2007.119 del 21 maggio 2009 consid. 1.2.).

C. a. Il 12

luglio 2010 il consiglio comunale di Magliaso ha adottato alcune varianti del piano regolatore. Per quanto

qui interessa, esse prevedono l'aggiornamento del tracciato del sentiero

di carattere naturalistico, da realizzarsi

nella forma di un diritto di passo pedonale pubblico; esso segue, per il

tratto compreso tra il porto comunale e via Pastura, il sentiero già realizzato

anni addietro, mentre dove questo è inesistente, si posiziona ove possibile

all'interno del demanio, altrimenti insiste sui sedimi privati (rapporto di

pianificazione maggio 2010, pag. 5 segg.).

b. Con ricorso 29 ottobre 2010 il CO 2 è

insorto davanti al Consiglio di Stato domandando in via principale di

stralciare il sentiero naturalistico a lago dal mapp. 602, in via subordinata

di riconsiderarne il tracciato e in via ancor più subordinata di imporre al

comune di adottare una regolamentazione che limiti l'apertura del percorso

pedonale ai periodi in cui il centro è chiuso (ottobre-marzo). Esso ha invocato

una lesione della garanzia della proprietà poiché a suo dire l'interesse

pubblico alla realizzazione dell'opera non era preminente su quello altrettanto

pubblico delle attività ivi svolte in favore degli ospiti più deboli e

indifesi; il tracciato interferiva poi con le stesse in modo sproporzionato.

c. Con risoluzione 9 novembre 2011 (n. 6082)

il Consiglio di Stato ha approvato le varianti e in particolare il vincolo di diritto

di passo pubblico relativo al sentiero naturalistico a lago (ris. cit.,

pag. 11). Nell'ambito dell'evasione del ricorso del CO 2 il Governo ha considerato che, data l'attività sociale svolta sul

mapp. 602 le correlate necessità di sicurezza e riservatezza andassero

tutelate. Necessità e interessi che ha considerato potessero coesistere con

quello pubblico di disporre del sentiero a Lago. Ha quindi ritenuto

maggiormente proporzionale disporre di limitare l'accessibilità pubblica al percorso a lago ai momenti di chiusura del centro,

piuttosto che soluzioni legate al tracciato, a recinzioni e accessi puntuali.

L'Esecutivo cantonale ha così aggiunto un nuovo capoverso all'art. 46 delle

norme di attuazione del piano regolatore (NAPR) dal seguente tenore: "

"5. Il sentiero naturalistico a lago in

corrispondenza del fmn 602 è aperto al pubblico accesso unicamente nei periodi

di chiusura del centro di cura e vacanze gestito dalla Società cooperativa __________

in Magliaso.

Tale restrizione è strettamente attinente alla

funzione pubblica ed alle attività svolte sul fmn 602 da parte di tale Società."

D. Contro la

decisione appena descritta il comune di Magliaso insorge davanti al Tribunale

cantonale amministrativo postulando l'annullamento del nuovo cpv. 5 dell'art.

46 NAPR. Esso sottolinea come la misura impugnata pregiudica l'attuazione del

vincolo, impedendo di raggiungere gli scopi previsti dalla legislazione pianificatoria.

Inoltre la decisione esulerebbe dall'ambito pianificatorio

e implicherebbe una lesione delle competenze del comune. Da ultimo essa

costituirebbe una disparità di trattamento con gli altri proprietari toccati

dal vincolo.

E. La divisione si rimette al giudizio del Tribunale,

mentre il CO 2 chiede che il ricorso sia respinto. Dei loro argomenti si

dirà, ove necessario, in diritto.

F. Il 9 ottobre 2013 una delegazione del Tribunale ha

tenuto un'udienza sui luoghi della contestazione, scattando alcune fotografie,

acquisite agli atti. Le parti hanno rinunciato alle conclusioni, confermando le

loro allegazioni e domande.

Considerato, in

diritto

1.1.1. La competenza

del Tribunale cantonale amministrativo è data e il ricorso è tempestivo (art. 38 cpv. 1 legge cantonale di applicazione della legge federale sulla

pianificazione del territorio del 23

maggio 1990; LALPT; BU 1990, 365, in vigore sino al 31 dicembre 2011;

art. 30 cpv. 1 legge sullo sviluppo

territoriale del 21 giugno 2011; Lst; RL 7.1.1.1, in vigore dal 1° gennaio

2012). Certa è inoltre la legittimazione attiva del comune (art. 38 cpv. 4 lett. a LALPT, dal 1°

gennaio 2012 art. 30 cpv. 2 lett. a Lst).

1.2. Poiché la controversa variante di piano

regolatore è stata adottata in vigenza della legge cantonale di applicazione

della LALPT, essa dovrà essere esaminata, nel merito, in applicazione di

quest'ultima legge (art. 107 Lst). Inoltre,

per prassi costante, il Tribunale cantonale amministrativo applica, in

assenza di norme transitorie contrarie,

il diritto vigente al momento dell'emanazione della decisione impugnata (RDAT

II-1994 n. 22).

2.2.1. In

campo pianificatorio il comune ticinese fruisce di autonomia. Questa non è, però, assoluta. Secondo l'art. 33

cpv. 3 lett. b della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno

1979 (LPT; RS 700), il diritto cantonale deve garantire il riesame completo del piano regolatore da parte di

almeno un'istanza di ricorso. Nel Cantone Ticino tale autorità è il Consiglio

di Stato (art. 37 cpv. 1 LALPT; dal 1° gennaio 2012, art. 29 cpv. 1

Lst), che approva il piano - e decide i ricorsi - con pieno potere cognitivo:

questo significa controllo non solo della legalità ma anche dell'opportunità delle scelte

pianificatorie comunali. Le autorità incaricate di compiti pianificatori badano

tuttavia di lasciare alle autorità

loro subordinate il margine d'apprezzamento necessario per adempiere i loro compiti (art. 2 cpv. 3 LPT).

Il Consiglio di Stato non può dunque semplicemente sostituire il proprio apprezzamento

a quello del comune, ma deve rispettare il diritto di questo di scegliere tra

più soluzioni adeguate quella ritenuta più appropriata, ragionevole od

opportuna. Esso non può però limitarsi ad intervenire nei soli casi in cui la

soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo e sia

manifestamente insostenibile. Deve al contrario rifiutare l'approvazione di

quelle soluzioni che disattendono i principi e gli scopi pianificatori

fondamentali del diritto federale o non danno loro sufficiente attuazione, rispettivamente che non tengono adeguatamente conto della

pianificazione di livello cantonale, segnatamente dei dettami del piano

direttore (cfr. anche l'art. 26 cpv. 2 LPT). L'autorità governativa verificherà

segnatamente che sia stata effettuata in modo corretto la ponderazione globale

degli interessi richiesta dall'art. 3 ordinanza

sulla pianificazione del

territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1; RDAT II-2001 n. 78 consid. 6b, II-1999 n. 27 consid. 3).

2.2. Il potere cognitivo del Tribunale cantonale amministrativo è invece

circoscritto alla violazione del diritto (art. 38 cpv. 2 LALPT; dal 1° gennaio

2012, art. 30 cpv. 3 Lst e relativo rinvio agli art. 61 seg. legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966;

LPamm; RL 3.3.1.1.; RDAT II-2001 n. 78 consid. 6c, II-1999 n. 27 consid. 3, II-1997 n. 23). Fanno eccezione -

per poter ossequiare l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT - i casi in cui il Tribunale

interviene quale unica autorità di ricorso a livello cantonale (DTF 114 Ib 81 consid. 3, 109 Ib 121 consid. 5; Bernhard Waldmann/

Peter Hänni,

Raumplanungsgesetz, Berna 2006, ad art. 33 n. 64), segnatamente quindi i casi

in cui sono impugnati un diniego di

approvazione rispettivamente una modifica d'ufficio del piano regolatore

disposti dal Consiglio di Stato.

3.Secondo

l'art. 7 cpv. 3 della legge sulle strade del 23 marzo 1983, modificata

e riordinata il 12 aprile 2006 (Lstr; RL 7.2.1.2), nel tenore in vigore sino al

31 novembre 2012, corrispondente

all'attuale art. 8 Lstr, i comuni provvedono alla pianificazione delle strade

locali nell'ambito del piano regolatore, vegliando in particolare al

coordinamento con la pianificazione di ordine superiore e dei comuni vicini.

Nel concetto di strada rientrano, per quanto qui interessa, quello di strada

pedonale, sentiero e via ciclabile (art. 5 cpv. 1 e 6 vLstr, oggi desumibile dall'art. 2 cpv. 1 Lstr, versione in vigore dal 1° dicembre 2012, BU 2012, 554). I comuni sono inoltre competenti a stabilire, in sede di piano regolatore i percorsi

pedonali (art. 5 legge sui percorsi pedonali ed i sentieri escursionistici del 9 febbraio 1994; LCPS, RL

7.2.1.4).

4.Oggetto del presente ricorso è unicamente la

clausola relativa al periodo di apertura del sentiero naturalistico,

coincidente con quello di chiusura del centro sul mapp. 602. La ricorrente osserva

che questo tipo di regolamentazione non debba trovar posto nelle norme di

attuazione, poiché non concerne una questione pianificatoria. A ragione.

4.1. Deve innanzitutto essere osservato come il CO 2 resistente ha rinunciato a

impugnare la decisione governativa, che confermava l'interesse pubblico

dell'opera, così come la sua conciliabilità con quelli privati della resistente.

4.2. Secondo il Consiglio di Stato

l'utilizzazione della passeggiata e lo

sfruttamento del centro sarebbero suscettibili di entrare in conflitto, motivo per il quale ha modificato

d'ufficio le NAPR, inserendovi il capoverso contestato. Ora, non appare del

tutto escluso che gli interessi privati

della ricorrente e quello pubblico possano

rivelarsi conflittuali. Tuttavia, è prematuro, allo stadio puramente pianificatorio, di poter giudicare

l'incidenza effettiva dell'uno

sull'altro. Questo aspetto concerne piuttosto le modalità di esercizio del percorso e, pertanto, la fase della

sua attuazione. Sarà a quel momento

che il comune dovrà concretamente indicare come intende permettere la convivenza di questi interessi, se con misure

costruttive o stabilendo se la passeggiata a lago è concepita per

un'utilizzazione durante l'intero arco dell'anno oppure solo nella stagione

invernale, durante il periodo di chiusura del centro (cfr. STA 90.2008.43

dell'11 gennaio 2010 consid. 4.6.). Per

questo motivo a torto il Consiglio di Stato ha inserito la clausola impugnata nelle norme di attuazione del

piano regolatore. Il ricorso deve dunque essere accolto, senza che sia necessario

esaminare le altre censure addotte dal comune.

5.La tassa di

giustizia è posta a carico del CO 2 resistente (art. 28 LPamm). Lo stesso

verserà al comune, patrocinato, le ripetibili di questa sede (art. 31 LPamm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza il dispositivo 2.1. della risoluzione impugnata,

che introduce il cpv. 5 all'art. 46 NAPR, è annullato.

Considerandi

2.

La tassa di giustizia di fr. 1'000.-

è posta a carico del CO 2. Lo stesso verserà fr. 1'000.- per ripetibili al

comune.

3.

Contro la presente decisione è

dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna

entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul

Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente Il segretario