90.2011.149
Sentiero naturalistico a lago - rapporto tra limite del demanio e pianificazione del territorio
4 dicembre 2014Italiano32 min
Source ti.ch
Incarto n.
90.2011.149
Lugano
4 dicembre 2014
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello
Balerna, presidente
Marco
Lucchini, Matea Pessina, supplente
segretario:
Fulvio
Campello, vicecancelliere
statuendo
sul ricorso 14 dicembre 2011 di
RI
1,
RI
2
RI
3
RI
4
patrocinati
da: PR 1
contro
la risoluzione 9 novembre 2011 (n. 6082), con cui il
Consiglio di Stato ha approvato le
varianti di adeguamento al piano regolatore del comune di Magliaso, comparto
riva lago;
ritenuto, in
fatto
A. a. In località
Ressiga del comune di Magliaso RI 2 è proprietaria del mapp. 414 (2989 mq). Più
a nord, in località Vigotti, vi è il mapp. 395 di RI 1 (2147 mq). Proseguendo a
settentrione, RI 3 è proprietario del mapp. 424 (3500 mq), contermine del mapp.
158 (5410 mq; frutto della riunione con il mapp. 499) inizialmente di proprietà
di RI 4, che il 7 dicembre 2011 l'ha donato a __________. Tutti questi fondi
sono edificati e si affacciano a est sulla riva del Lago di Lugano.
b. Il piano regolatore di Magliaso, approvato dal Consiglio di Stato con risoluzione 8 novembre 1989 (n. 8991), assegna
il comparto in cui sono inseriti questi fondi alla zona residenziale
particolare a lago (RPL), gravata da due linee di arretramento rispetto al
lago, verso il quale è inoltre ritagliata una zona di salvaguardia della riva
(RL). In corrispondenza della riva è inoltre previsto un percorso pedonale a
lago.
B. a. Nella seduta
24 ottobre 2005, il consiglio comunale di Magliaso ha adottato la revisione
generale del piano regolatore. Il comparto in parola è stato attribuito alla
zona residenziale speciale riva del lago (R2L), escludendo tuttavia l'edificazione
della fascia più vicina al lago per una profondità oscillante all'incirca tra i
20 e i 30 m, la cui estensione può tuttavia
essere conteggiata nella superficie edificabile del fondo (art. 36 cpv.
6 norme di attuazione del piano regolatore NAPR). Il comparto della zona R2L è
inoltre gravato da un vincolo per la realizzazione di un sentiero (a carattere
naturalistico e da realizzarsi tramite l'istituzione di un passo pedonale
pubblico sulla proprietà privata, cfr. rapporto di pianificazione gennaio 2006,
pag. 73) costeggiante il lago, che permette
di percorrere quasi l'intera riva del Ceresio tra Caslano e Agno. Da ultimo,
il piano del paesaggio istituisce una zona di protezione della natura (riva
lacustre; ZPN1) che, per una profondità variabile, interessa tutta la riva del
Ceresio.
b. Con risoluzione 21 agosto 2007 (n. 4057) il Consiglio di Stato ha approvato la revisione generale del piano
regolatore. Il Governo non ha tuttavia approvato la zona R2L, né, pur condividendolo
nel principio, il sentiero di carattere naturalistico, giacché non era stato accertato il limite del demanio lacuale
secondo i disposti della legge sul demanio pubblico del 18 marzo 1986 (LDP; RL
9.4.1.1), da cui dipendeva per l'appunto la loro definizione. Infatti, secondo
l'Esecutivo cantonale, la conoscenza dell'esatto limite della proprietà demaniale
era necessaria innanzitutto per valutare eventuali sovrapposizioni conflittuali
tra zona edificabile (cui apparteneva anche la fascia nella quale
l'edificazione era esclusa, ma la cui superficie era computabile per l'i.s.) e
il demanio pubblico (ris. gov., pag. 20). Il Consiglio di Stato ha così deciso
di non approvare la zona R2L e di retrocedere gli atti al comune (loc. cit.):
"affinché [definisse], per il tramite di una variante di
PR, il limite esatto della stessa verso il lago, corrispondente
alla quota del massimo spostamento delle acque del Lago Ceresio, equivalente a
271,20 m/s.l.m (limite del demanio lacuale). Sulla base di tale verifica al
Comune, nell'esercizio della propria autonomia
in materia, si [sarebbe] presentata
l'opportunità di verificare se, a dipendenza dei mutamenti che [sarebbero
intervenuti] sulla delimitazione della zona, confermare i parametri edilizi
qui proposti".
Ma anche per il sentiero la conoscenza dell'esatto limite demaniale
era imprescindibile, poiché necessaria alla verifica dell'opportunità e della
sostenibilità del tracciato in funzione delle ripercussioni sulle proprietà
private nonché sulla necessità di eventuali espropriazioni. Inoltre,
quest'ultimo intervento configurava una strada pedonale, per cui occorreva
definire ampiezza e gestione delle
percorrenze, non essendo sufficiente la semplice istituzione di un
diritto di passo. L'Esecutivo cantonale ha così risolto di retrocedere anche in questo caso gli atti al comune, affinché
adottasse una variante del piano regolatore emendata da tale lacuna
(ris. gov., pag. 34).
Il Governo, dopo aver riassunto queste sue richieste (ris. gov., pag. 81 seg.,
cifra 5.3. lett. a e l), le ha ancorate nel dispositivo (ibidem, pag.
83, cifra 1). L'Esecutivo cantonale ha quindi abrogato il precedente piano
regolatore, ad eccezione della pianificazione previgente in corrispondenza
della zona R2L non approvata (ibidem, cifra 2).
C. Ritenuto come il
municipio volesse disporre in tempi brevi delle indicazioni necessarie per
risolvere le problematiche pianificatorie della fascia territoriale a lago, si
è convenuto che il limite del demanio pubblico dovesse essere fornito da parte
dell'autorità cantonale (rapporto di pianificazione maggio 2010, pag. 2). Così,
a seguito di studi e verifiche da parte della Sezione dello sviluppo
territoriale e dei Servizi generali del Dipartimento del territorio, il 24 gennaio 2008 è stato sottoposto e illustrato
al municipio di Magliaso il presumibile limite del demanio lacuale. Chiamato a esprimersi sulla volontà di confermare le proposte
di azzonamento così come il concetto
di sentiero di carattere naturalistico, il 17 marzo 2008 il Dipartimento del territorio si è espresso formalmente,
fornendo all'esecutivo comunale pure un elaborato grafico che illustrava
il limite del demanio pubblico lacuale, da considerare per modulare le scelte
pianificatorie nel comprensorio della riva del lago. L'8 luglio 2008 si è
svolto un sopralluogo, in occasione del quale i rappresentanti del Dipartimento
e quelli del municipio hanno concordato alcune proposte di adeguamento del
limite demaniale fornito dal Dipartimento il 17 marzo 2008. Con scritto 9 settembre 2008 la Sezione dello sviluppo
territoriale ha confermato il limite demaniale riportato nella rappresentazione
grafica "Limite del demanio lacuale aggiornato, settembre 2008",
allestito e sottopostogli dal municipio (per tutto quanto precede, cfr. ris.
gov. 9 novembre 2011, pag. 1).
D. a. Sulla scorta
di quest'ultimo documento (cfr. rapporto di pianificazione maggio 2010, pag. 2
e ris. gov. 9 novembre 2011 pag. 1 i.f.), il 12 luglio 2010 il consiglio
comunale di Magliaso ha adottato alcune varianti del piano regolatore, riportando
innanzitutto il limite del demanio lacuale sulle rappresentazioni grafiche. Per
quanto qui interessa, rispetto alla pianificazione originariamente adottata dal
legislativo comunale e non approvata dal Governo, le varianti prevedono:
- la riduzione
dell'estensione degli spazi liberi (e quindi della zona edificabile R2L con esclusione
dell'edificazione) fino al limite del demanio pubblico;
- la riduzione
dell'estensione delle superfici vincolate come AP fino al limite del demanio
pubblico;
- l'aggiornamento
del tracciato del sentiero di carattere naturalistico, da realizzarsi nella
forma di un diritto di passo pedonale pubblico; esso segue, per il tratto
compreso a sud del porto comunale sino a via
Pastura, il sentiero già realizzato anni addietro, mentre dove questo è inesistente, si posiziona ove possibile
all'interno del demanio, altrimenti insiste sui sedimi privati (rapporto di
pianificazione maggio 2010, pag. 5 segg.).
b. Con ricorso 2 novembre 2010 i proprietari
citati in ingresso sono insorti davanti al Consiglio di Stato,
domandandogli di annullare la variante. Essi hanno lamentato una lesione del
diritto di essere sentiti, poiché il vincolo era insufficientemente motivato
sotto diversi aspetti. L'impatto dell'opera sui loro fondi era inoltre lesivo
del principio di proporzionalità e non rispettoso del biotopo lacuale.
c. Con risoluzione 9 novembre 2011 (n. 6082) il Consiglio di Stato ha approvato
le varianti. Recependo le critiche formulate da altri ricorrenti, il Governo ha
dato atto che il limite demaniale non era stato accertato in base alla
procedura prevista dalla LDP e, pertanto, non era vincolante. Esso ha ritenuto
comunque di poter modulare la propria decisione al riguardo, nel senso di
approvare il limite indicato nelle rappresentazioni grafiche e la nuova zona R2L nei casi in cui esso coincideva con elementi di
delimitazione inequivocabili esistenti (muretti ecc.; ai sensi dell'art. 4 cpv.
3 LDP), dove le differenze risultavano contenute (secondo l'art. 3 cpv. 1 regolamento sul demanio pubblico del 30
agosto 1994; RDP; RL 9.4.1.1.1) nonché ove questo era in contatto
coll'area boschiva, poiché in tale situazione il limite della zona edificabile
non è interessato. Il Governo ha così approvato la zona edificabile in
corrispondenza del mapp. 158, 395 e 414. Per quanto interessa il mapp. 424,
l'Esecutivo cantonale ha sospeso l'approvazione in attesa della conclusione
della procedura ufficiale di aggiornamento
dei dati catastali e dato contestualmente ordine all'Ufficio del demanio
di iniziare, per i fondi il cui limite di zona non veniva approvato (tra i
quali il mapp. 424), la procedura di modifica dei confini conformemente alla
LDP (ris. gov., pag. 33, dispositivo cifra 4.1).
Per quanto riguarda il sentiero naturalistico a lago, il Governo, dopo aver
sottolineato che il principio e l'interesse pubblico alla sua istituzione erano
già stati condivisi e verificati nella decisione di approvazione della
revisione del piano regolatore, ha ritenuto di poterlo approvare nella forma
del diritto di passo pubblico, "il cui tracciato definitivo sarà
definito, laddove non fosse possibile prevederlo all'interno del demanio
pubblico, in accordo con i privati sulla base di un progetto di dettaglio",
sulla base della positiva esperienza fatta dal comune nella realizzazione di
150 m di sentiero a sud del porto comunale (ris. cit., pag. 11).
Nell'ambito dell'evasione del ricorso dei
proprietari citati in ingresso, che ha
respinto, dopo aver richiamato l'interesse pubblico all'istituzione del
sentiero in parola, il Governo ha rilevato come la misura fosse del tutto proporzionata rispetto alla situazione dei
ricorrenti, che potevano comunque continuare a fare uso delle proprietà a fini
edilizi. Ha quindi ribadito di condividere il vincolo proposta dal comune così
come il relativo importo preventivato per la realizzazione dell'opera.
E. Con ricorso 12 dicembre 2011 RI 2, RI 1, RI 3 e RI 4 insorgono
davanti al Tribunale cantonale amministrativo chiedendo l'annullamento della
variante e l'estensione dell'ordine fatto all'Ufficio del demanio di iniziare
la procedura di modifica dei confini catastali anche in relazione ai mapp. 158
(compreso l'ex mapp. 499), 395 e 414. Oltre a ribadire
le censure esposte in prima istanza, essi lamentano una carente motivazione
della decisione impugnata, il rifiuto da parte del Consiglio di Stato di esperire
il sopralluogo e una disattenzione del principio della separazione dei poteri e
dell'indipendenza dei tribunali.
F. Il 4 ottobre 2013 una delegazione del Tribunale ha
tenuto un'udienza sui luoghi della contestazione, scattando alcune
fotografie, acquisite agli atti. Alle parti è stato fissato un termine per le
conclusioni.
G. Con le conclusioni i
ricorrenti e il comune hanno confermato le loro tesi e domande, mentre la
Divisione è rimasta silente.
Considerato, in
diritto
1. 1.1.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data e il ricorso è
tempestivo (art. 38 cpv. 1 legge cantonale di applicazione della legge federale
sulla pianificazione del territorio del 23 maggio 1990; LALPT; BU 1990, 365, in
vigore sino al 31 dicembre 2011; art. 30 cpv. 1 legge sullo sviluppo
territoriale del 21 giugno 2011; Lst; RL 7.1.1.1, in vigore dal 1° gennaio
2012). Certa è inoltre la legittimazione dei ricorrenti in questa sede nella
misura in cui ripropongono le domande avanzate senza successo davanti al
Consiglio di Stato (art. 38 cpv. 4 lett. b LALPT, dal 1° gennaio 2012 art. 30 cpv. 2 lett. b Lst). Irricevibile, siccome nuova,
la domanda relativa all'avvio della procedura di rettifica dei confini
in corrispondenza dei mapp. (attuale) 158, 395 e 414. Difatti, per poter trarre
questa conclusione, i ricorrenti avrebbero dovuto preventivamente sottoporla al
Consiglio di Stato, non potendo essi vantare in concreto un interesse
dipendente da una modifica d'ufficio operata dal Governo (art. 38 cpv. 4 lett.
b e c LALPT; art. 30 cpv. 2 lett. b e c Lst;
cfr. sul tema, pro multis: STA 90.2008.6 del 27 dicembre 2012). La
domanda sarebbe inoltre irricevibile, perché non motivata nel ricorso. Sia
detto per inciso che, anche se fosse stata ricevibile, essa sarebbe stata
respinta dal Tribunale: come si vedrà in seguito, l'accertamento del limite
demaniale non era in concreto necessario per procedere all'approvazione del
sentiero.
1.2. Con la precisazione appena espressa, il ricorso è ricevibile in ordine.
1.3. Poiché la controversa variante di piano
regolatore è stata adottata in vigenza della legge LALPT, essa dovrà essere esaminata,
nel merito, in applicazione di quest'ultima legge (art. 107 Lst). Inoltre, per prassi costante, il Tribunale cantonale amministrativo applica, in assenza di norme transitorie contrarie, il diritto vigente al momento dell'emanazione della
decisione impugnata (RDAT II-1994 n. 22).
2. 2.1. In campo pianificatorio il comune
ticinese fruisce di autonomia. Questa non è,
però, assoluta. Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. b della legge federale sulla
pianificazione del territorio del 22
giugno 1979 (LPT; RS 700), il diritto cantonale deve garantire il riesame completo del piano regolatore da parte di almeno
un'istanza di ricorso. Nel Cantone Ticino tale autorità è il Consiglio di Stato (art. 37 cpv. 1 LALPT; dal 1° gennaio
2012, art. 29 cpv. 1 Lst), che approva il piano - e decide i ricorsi - con
pieno potere cognitivo: questo significa
controllo non solo della legalità ma anche dell'opportunità delle scelte
pianificatorie comunali. Le autorità incaricate
di compiti pianificatori badano tuttavia di lasciare alle autorità loro
subordinate il margine d'apprezzamento necessario per adempiere i loro
compiti (art. 2 cpv. 3 LPT). Il Consiglio di Stato non può dunque semplicemente sostituire il proprio apprezzamento a quello del comune, ma deve rispettare il diritto
di questo di scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più
appropriata, ragionevole od opportuna. Esso non può però limitarsi ad intervenire
nei soli casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo e sia manifestamente insostenibile. Deve al
contrario rifiutare l'approvazione di quelle soluzioni che disattendono i
principi e gli scopi pianificatori
fondamentali del diritto federale o non danno loro sufficiente attuazione,
rispettivamente che non tengono adeguatamente conto della pianificazione di livello cantonale, segnatamente dei dettami del
piano direttore (cfr. anche l'art. 26 cpv. 2 LPT). L'autorità governativa
verificherà segnatamente che sia stata effettuata in modo corretto la ponderazione globale degli interessi richiesta
dall'art. 3 ordinanza sulla
pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1; RDAT II-2001 n. 78 consid. 6b, II-1999 n. 27
consid. 3).
2.2. Il potere cognitivo del Tribunale cantonale amministrativo è invece
circoscritto alla violazione del diritto (art. 38 cpv. 2 LALPT; dal 1° gennaio
2012, art. 30 cpv. 3 Lst e relativo rinvio agli art. 61 seg. legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966;
LPamm; RL 3.3.1.1.; RDAT II-2001 n. 78 consid. 6c, II-1999 n. 27 consid. 3, II-1997 n. 23). Fanno eccezione -
per poter ossequiare l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT - i casi in cui il
Tribunale interviene quale unica autorità di ricorso a livello cantonale (DTF
114 Ib 81 consid. 3, 109 Ib 121 consid. 5; Bernhard
Waldmann/ Pe-ter Hänni,
Raumplanungsgesetz, Berna 2006, ad art. 33 n. 64), segnatamente quindi i casi
in cui sono impugnati un diniego di approvazione rispettivamente una
modifica d'ufficio del piano regolatore disposti dal Consiglio di Stato.
3. Secondo i ricorrenti la decisione impugnata
sarebbe insufficientemente motivata. Inoltre, nella misura in cui questa è
stata assunta su proposta del Dipartimento, che ha già partecipato alla procedura
di adozione, vi sarebbe una violazione del principio della separazione dei
poteri e dell'indipendenza dei tribunali. Inoltre, i sopralluoghi non
potrebbero essere fatti dai funzionari, ma dovrebbero essere svolti dal collegio
giudicante. Secondo gli insorgenti non è possibile definire il tracciato solamente con un diritto di passo,
occorre conoscere i dettagli dell'opera in modo da poterne valutare l'impatto. L'importo
previsto nel programma di realizzazione sarebbe poi irrisorio, addirittura non sarebbe
previsto nulla per l'esproprio. Ciò, oltre che essere contrario agli art. 24
cpv. 2 e 30 LALPT, costituirebbe pure un'errata informazione dal consiglio
comunale che ha adottato la variante. Senza contare che il provvedimento
provocherebbe la svalutazione delle proprietà e quindi anche una diminuzione del gettito fiscale. Ritengono inoltre che sarebbe illusorio pensare che la passeggiata
sarà scarsamente frequentata (ritengono vi passeranno pure le biciclette), motivo per cui sussiste il rischio di danneggiare
la flora e la fauna.
Allestimento del
progetto di risoluzione
4. Gli
insorgenti criticano il fatto che la risoluzione impugnata sia stata presa dal
Consiglio di Stato su progetto allestito dal Dipartimento, che già aveva
partecipato alla procedura di adozione della variante. Ciò violerebbe i
principi della separazione dei poteri e dell'indipendenza dei tribunali. In
sostanza i ricorrenti ritengono che i funzionari del Dipartimento non potessero
occuparsi della causa, siccome già erano stati coinvolti nella fase che ha preceduto quella di approvazione della variante. La
censura dev'essere disattesa. Intanto, la legge affida al Dipartimento
del territorio il compito di svolgere un esame preliminare (art. 33 cpv. 1
LALPT), allo scopo di garantire il coordinamento con gli obiettivi della pianificazione territoriale, con
il piano direttore e le pianificazioni dei comuni vicini, nonché di attirare
l'attenzione dei comuni su evidenti errori d'impostazione o lacune del disegno
di piano regolatore, anche per evitare inutili procedure di pubblicazione e di
ricorso (DTF 109 Ia 1 consid. 2 i.f.). In secondo luogo, l'esame
preliminare non riveste carattere di decisione formale preliminare o
interlocutoria, ma è soltanto un avviso fondato su criteri di mera apparenza,
non vincolante per il comune (Adelio
Scolari, Commentario, Cadenazzo 1996, n. 320 ad art. 33 LALPT). Esso non
comporta, inoltre, la prevenzione di chi se n'è occupato (cfr. anche DTF 109 loc. cit.). Nel caso concreto,
fornendo assistenza al comune in sede di adozione della variante non si può
concludere che il Dipartimento sia andato oltre questa competenza. Ne discende che esso poteva validamente occuparsi dell'allestimento
del progetto di decisione all'indirizzo del Governo.
Amministrazione
delle prove
5. I ricorrenti pretendono che la decisione impugnata
debba essere annullata siccome il
Consiglio di Stato non ha effettuato personalmente il sopralluogo, ma ha
fondato il giudizio sul fatto che i luoghi sono sufficientemente noti ai
rappresentanti del cantone. Tale censura si rivela infondata. Innanzitutto il
Governo ha motivato questa sua decisione spiegando che i luoghi gli erano
sufficientemente noti giacché i rappresentanti del Cantone li conoscevano in
maniera sufficiente per evadere i ricorsi. In secondo luogo, la giurisprudenza e la dottrina ammettono che l'amministrazione
delle prove possa essere delegata (DTF 100 1b 399 consid. 2; Pier-re Moor/Etienne Poltier,
Droit admnistratif, volume II: les actes administratifs et leur contrôle, IIIa
ed., Berna 2011, pag. 298). Tale delega è poi espressamente prevista
dall'art. 58 cpv. 1 LPamm (Borghi/Corti,
Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2 ad art. 58).
Competenza che il Governo ha
dunque validamente affidato al Dipartimento del territorio (art. 2 cpv. 2
regolamento concernente il Servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato ed i
suoi rapporti con il Collegio governativo e l'Amministrazione cantonale del 16
giugno 2009; RSR; RL 2.4.1.10). Per il che la censura dev'essere respinta.
Diritto di essere sentito
6. Nella loro impugnativa i ricorrenti lamentano a più riprese
una carenza di motivazione sia degli
atti della variante, sia della decisione impugnata.
6.1. Giusta l'art. 26 cpv. 1 LPamm, ogni decisione deve essere motivata per
iscritto. Scopo dell'obbligo della motivazione, componente essenziale del
diritto di essere sentito ancorato all'art. 29
cpv. 2 della Costituzione
federale della Confederazione
Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), è di permettere al destinatario
di afferrare le ragioni che stanno alla base della decisione e se del caso di deferirla con piena cognizione di causa ad
una giurisdizione superiore, la quale possa a
sua volta esercitare un suo controllo effettivo (DTF 136 I 229 consid. 5.2;
RDAT 1988 n. 45, consid. 2a; Adelio
Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, IIa
edizione, Cadenazzo 2002, n. 528 segg.; Borghi/Corti,
op. cit., ad art. 26 n. 2c; Lorenz Kneubühler, Die
Begründungspflicht, tesi, Berna 1998, pag. 29 seg.). Una motivazione può
essere ritenuta sufficiente - e adempiere
pertanto al citato scopo - quando
l'autorità menziona, almeno brevemente, i motivi che l'hanno spinta a
decidere in un senso piuttosto che in un altro; l'autorità non è inoltre tenuta a pronunciarsi in modo esplicito ed
esaustivo su tutti gli argomenti che le vengono sottoposti: può
limitarsi ad affrontare le sole allegazioni rilevanti, in quanto atte ad
influire sulla decisione, e passare invece sotto
silenzio, ad esempio, quelle che manifestamente non reggono o appaiono
ininfluenti (DTF cit., ibidem, inoltre 130 II 530 consid. 4.3, con
rinvii; sentenze del Tribunale federale
1C_615/2012 del 12 aprile 2013 consid. 2.2,1C_287/2007 del 17 marzo 2008 consid. 2.2., entrambe con rinvii; Scolari, op. cit., n. 532 con rinvii,
tra l'altro a RDAT I-1999 n. 27 consid. 3b; Borghi/Corti,
op. cit., ad art. 26 n. 2a, pure con rinvii).
6.2. I ricorrenti rimproverano al consiglio comunale e al Governo di non aver
sufficientemente motivato le rispettive decisioni. In realtà, i ricorrenti
contestano piuttosto le motivazioni in quanto tali. In ogni caso, il Tribunale
ritiene che gli atti della variante, così come la decisione impugnata, forniscano
tutte le informazioni necessarie per comprendere i motivi che hanno condotto le
rispettive autorità alla loro adozione. Sapere se, inoltre, tali motivazioni
sono corrette e pertinenti è questione di merito, che viene esaminata in
appresso. Comunque, la miglior prova della sufficiente motivazione degli atti impugnati è data dai ricorsi presentati in prima e secondo istanza dagli
insorgenti, che contestano dettagliatamente le scelte operate. La censura deve
dunque essere respinta.
Limite del demanio
pubblico
7. Per
rispondere alle censure sollevate dai ricorrenti, preliminarmente, ci si deve
esprimere sulla questione del demanio pubblico.
7.1. La misurazione catastale nel comune
di Magliaso risale all'agosto del 1926 (cfr. ris. gov. 9 novembre 2011,
pag. 10). Nell'ambito della decisione 21 agosto 2007 di approvazione della
revisione del piano regolatore, il Consiglio di Stato - dopo aver richiamato le condizioni previste dalla LDP e dal
RDP per la delimitazione del demanio lacuale - ha affermato che "a
questi criteri ci si deve pertanto attenere per la delimitazione delle zone
edificabili, ritenuto come non siano determinanti i confini catastali " (ris.
gov. citata, pag. 19), considerazione ribadita anche nella successiva
risoluzione 9 novembre 2011 (pag. 8), qui impugnata. In merito questa Corte
considera quanto segue.
7.1.1. Il Tribunale ha avuto modo in tempi
recenti di chinarsi sulla relazione che sussiste tra la pianificazione del
territorio e il limite del demanio
pubblico (cfr. STA 90.2011.77 del 28 giugno 2013 parzialmente pubblicata in:
RtiD I-2014 n. 43 consid. 23, non
pubblicato). Questa Corte ha così potuto rammentare che fanno parte del demanio
pubblico del Cantone, tra l'altro, le acque pubbliche, come i laghi (art. 1
lett. a LDP). Le acque pubbliche comprendono l'alveo e le rive dei laghi e dei
corsi d'acqua (art. 4 cpv. 1 LDP). I laghi e i corsi si estendono sino al
massimo spostamento delle acque alle piene ordinarie e comprendono la fascia di
terreno priva di vegetazione permanente o soltanto con vegetazione acquatica (art. 4 cpv. 2 LDP). Ove siano sistemati
o corretti mediante opere conformi al
diritto edilizio, essi sono delimitati da queste ultime (art. 4 cpv. 3, Ia frase LDP). I limiti del demanio pubblico stabiliti dal diritto federale e dalla
LDP hanno la preminenza su quelli risultati dal registro fondiario (art. 6 cpv.
2 LDP).
7.1.2. Il limite delle
rive pubbliche del lago Ceresio è fissato alla quota di 271.20 m.s.m. (art. 2 cpv. 1 RDP). Il limite può estendersi
oltre tali quote, quando la maggior estensione sia comprovata da elementi di
confine inequivocabili (art. 2 cpv. 2 RDP). Per quanto concerne la demarcazione dei confini delle acque pubbliche,
l'art. 3 RDP stabilisce quanto segue. Se il confine previsto nell'ambito di una
procedura di misurazione catastale eseguita secondo il diritto in vigore prima del 1° dicembre 1952 differisce da quello stabilito
all'art. 4 LDP, occorre procedere con l'aggiornamento dei dati catastali; differenze di poco conto possono
essere trascurate (cpv. 1). Se la
misurazione è stata eseguita dopo tale data, i rilievi catastali vengono fatti
rettificare solo nel caso in cui si riscontrino situazioni di evidente
contrasto con il nuovo diritto (cpv. 2). L'Ufficio del demanio, previa
audizione degli interessati, decide sulle rettifiche necessarie. Contro tale
decisione, gli interessati possono adire, nel termine di 30 giorni, il giudice
civile del luogo ove si trova il fondo; in
caso di mancata contestazione la rettifica è iscritta a registro fondiario
(cpv. 3).
7.1.3. Come ha rilevato anche il Consiglio di Stato, la procedura che ha condotto
alla delimitazione del limite del demanio sul documento 9 settembre 2008,
ripreso poi nella cartografia della variante in esame, non è stata svolta
secondo quanto previsto dalla LDP. Ora, al di là di questa capitale mancanza,
come il Tribunale ha già avuto modo di
stabilire, nel citato giudizio del 28 giugno 2013 (consid. 23.5), la demarcazione
dei confini tra il demanio pubblico e le adiacenti proprietà private
esula dalla procedura di approvazione del
piano regolatore, oltre a non rientrare nelle com-petenze del Consiglio
di Stato. Non è, in particolare, possibile effettuarla nemmeno a semplice
titolo pregiudiziale, con effetti limitati alla
pianificazione del territorio. Se veramente il Governo riteneva che essa fosse
imprescindibile ai fini dell'approvazione del piano regolatore, esso
avrebbe dovuto preliminarmente provocare i necessari cambianti nei rapporti di
proprietà, secondo la procedura appositamente indicata dalla LDP e dal RDP a
questo scopo. Difatti, una tale demarcazione è volta a definire il diritto di
proprietà (pubblica, rispettivamente privata) delle superfici toccate,
provocando in particolare - laddove si dovesse scostare dalle risultanze del
registro fondiario - un incremento rispettivamente una diminuzione della
stessa.
7.1.4. In concreto, ancorché risalente
all'agosto del 1926, il limite dei fondi della riva del lago a Magliaso esiste
ed è chiaramente ancorato negli atti catastali. Non è dunque indispensabile, né
lecito di nuovamente accertarlo per poter approvare il piano regolatore.
Nemmeno il principio del coordinamento permette di giungere a una differente
soluzione. Esso, infatti, risulta già rispettato nella misura in cui la pianificazione
dell'utilizzazione prende in considerazione nell'ambito della ponderazione
degli interessi il limite esistente delle proprietà. Se, in un secondo tempo e
nell'ambito della procedura prevista dalla LDP e dal RDP dovesse risultare un
mutamento di questo limite, resta aperta la via della modifica del piano
regolatore, costituendo questo senz'altro un notevole cambiamento delle circostanze, che permette di rimettere
in discussione lo statuto
pianificatorio di un fondo (art. 21 LPT).
7.2. Ora, in base a quanto spiegato nei considerandi precedenti, contrariamente
a quanto sostenuto nella decisione impugnata, per definire la pianificazione
del territorio occorre dipartirsi dalla situazione fondiaria esistente.
Ininfluente, al riguardo, il fatto che a seguito di una procedura di accertamento
del demanio il limite dei mappali verso il lago potrà in un futuro mutare. Il
tracciato del sentiero, infatti, è previsto
il più possibile lungo il margine dei fondi in quanto sentiero deve
insistere sulla terra ferma. A ben vedere, l'irrita procedura di accertamento
del demanio ha permesso d'individuare un percorso fuori dall'acqua ma comunque
il meno invasivo per le proprietà private (contrariamente a quanto sostengono i
ricorrenti, esso è meno invasivo rispetto a quello adottato dal comune il 24
ottobre 2005). Non occorre, tuttavia, dilungarsi oltre su quest'aspetto che
attiene piuttosto al principio di proporzionalità, sul quale si tornerà in seguito.
Sentiero di
carattere naturalistico lungo la riva del lago
8. 8.1. Deve ora essere affrontata la questione della portata del
tracciato del sentiero adottato dal consiglio
comunale e approvato dal Consiglio di Stato. Tanto il Governo, quanto il
municipio ritengono che esso abbia valenza indicativa, mentre lo stesso
sarà definito sulla base di un progetto di dettaglio. Questa tesi non può
essere seguita.
8.2. Il rapporto di pianificazione del maggio 2010, componente non vincolante
del piano regolatore, avente mero valore indicativo (art. 26 cpv. 2 LALPT),
sembra confermare questa interpretazione, laddove specifica che il sentiero di
carattere naturalistico sarà realizzato in
base a un "vincolo di passo pubblico, il cui tracciato
definitivo sarà stabilito in accordo con i privati, sulla base di un progetto"
(rapporto citato, pag. 3). Ora, una simile interpretazione tuttavia contraddice
in modo palese il diritto di rango superiore: le rappresentazioni grafiche
hanno difatti carattere vincolante (art. 21 cpv. 1 LPT; 26 cpv. 1 LALPT; dal 1°
gennaio 2012, art. 19 cpv. 2 lett. a e b Lst; inoltre STA 90.2010.61/63-67 del
16 gennaio 2013 consid. 8.3. non pubblicato
in RtiD II-2012 n. 18, 90.2008.46 del 14 ottobre 2009 consid. 11.4 non pubblicato
in RtiD II-2010 n.31). In realtà, le componenti vincolanti della variante
in esame, ossia nel norme di attuazione (NAPR; in particolare art. 43 e 46
NAPR) e la cartografia non esprimono affatto - a ragione - una simile riserva.
Se veramente l'intenzione del pianificatore fosse stata quella di prevedere un
tracciato indicativo - a prescindere
dall'illegalità di una simile scelta - essa non è stata convenientemente
ancorata negli atti vincolanti della variante. Tanto più che, come si vedrà, il
consiglio comunale era già in possesso di tutti gli elementi necessari
per effettuare una corretta ponderazione di tutti gli interessi in gioco. Ne
discende che il tracciato del sentiero riportato sulla cartografia ha carattere
definitivo.
9. In merito al rispetto della garanzia della proprietà, il Tribunale
considera quanto segue.
9.1. Una restrizione di diritto pubblico è
compatibile con la garanzia della proprietà sancita dall'art. 26 Cost. solo se
si fonda su una base legale, è giustificata da un interesse pubblico preponderante
e rispetta il principio della proporzionalità (art. 36 cpv. 1-3 Cost.; RtiD I-2011 n. 13 consid. 2.2 con rinvii). La
legalità, l'interesse pubblico e la
proporzionalità costituiscono d'altra parte dei principi giuridici
fondamentali, che lo Stato deve sempre rispettare nelle proprie attività (art.
5 Cost.). In linea di massima è pubblico l'interesse che coinvolge la
generalità dei cittadini o una sua frazione significativa e che compete al
potere pubblico promuovere nell'esercizio delle sue funzioni. Nel caso di un
provvedimento di pianificazione del territorio esso è segnatamente dato quando
la sua adozione corrisponde a un bisogno importante, chiaramente avvertito
dalla collettività. Tale interesse deve prevalere sui contrapposti interessi
pubblici e privati in gioco (RDAT I-2000 n. 24 consid. 4.1. con rinvii; Piermarco
Zen-Ruffinen/ Christine Guy-Eca-bert, Aménagement du territoire,
construction, expropriation,
Berna 2001, n. 98-102; Scolari, op.
cit., n. 558-594). Il principio della
proporzionalità esige invece che le restrizioni della proprietà siano idonee a
raggiungere lo scopo di interesse pubblico desiderato, che tra i diversi provvedimenti
a disposizione per conseguirlo venga
scelto quello che lede in misura minore gli interessi del proprietario,
infine che sussista un rapporto ragionevole tra lo scopo di interesse pubblico perseguito e i mezzi
utilizzati (RDAT II-2000 n. 75 consid. 5b con rinvii; Zen-Ruffinen/Guy-Ecabert,
op. cit., n. 103-106; Scolari, Parte
generale, n. 595-610).
9.2. Contrariamente all'opinione dei ricorrenti, l'intervento in parola risulta
sorretto da un interesse pubblico preminente sugli altri interessi pubblici e
privati in gioco.
9.2.1. Secondo l'art. 3 cpv. 2 lett. c LPT, che stabilisce i principî
pianificatori in materia di paesaggio, occorre tenere libere le rive dei laghi e dei fiumi e agevolarne il pubblico accesso.
Questo principio è ripreso, a livello cantonale, negli obiettivi
pianificatori cantonali del piano direttore del 1990, adottati con decreto legislativo
12 dicembre 1990, che prevedono il promovimento della realizzazione di
infrastrutture che rendano fruibili e percorribili le rive dei laghi e dei
fiumi (cfr. decreto legislativo concernente gli obiettivi pianificatori
cantonali del Piano direttore, del 12 dicembre 1990, obiettivo A.9 lett. e; BU
1991, 37). La scheda di coordinamento 9.22,
di risultato intermedio, prevede di predisporre le basi pianificatorie
per incrementare le possibilità di pubblica fruizione delle rive dei laghi,
promuovendo la realizzazione da parte degli
enti pubblici di sentieri comodi e sicuri, nel rispetto delle esigenze
del paesaggio, del bosco e della protezione della natura. Questa scheda elenca,
di conseguenza, dei percorsi che devono essere ulteriormente verificati e
definiti di comune accordo tra il Cantone e i comuni interessati, tra i quali figura
il sentiero a Lago nel comune di Magliaso.
9.2.2. La garanzia di una molteplicità
d'usi e funzioni dei laghi e delle fasce lacustri attraverso una pianificazione
unitaria e progetti mirati in grado di migliorare la pubblica fruizione delle
rive, promuovere il riordino e il coordinamento regionale delle infrastrutture
a lago, tutelare e valorizzare il paesaggio lacustre rientra parimenti tra i
nuovi obiettivi pianificatori cantonali, frattanto adottati dal Gran Consiglio
il 26 giugno 2007 (RL 7.1.1.1.2). La scheda
di coordinamento P7, di dato acquisito, adottata dal Consiglio di Stato il 20 maggio 2009 ed entrata in
vigore il 2 aprile 2012, stabilisce quindi alla cifra 2.2 degli indirizzi
(ossia degli obiettivi), i quali sono vincolanti, che la pubblica
fruizione dei laghi e delle rive lacustri
dev'essere garantita e potenziata mediante l'incremento delle aree
pubbliche a lago, tra l'altro predisponendo passeggiate e sentieri a
lago (lett. c) e coordinando le attività di campeggi e lidi a lago con la
pubblica fruizione della riva (lett. d). Tra
Fatti
i percorsi a lago previsti alla cifra 3.2 lett. f delle misure di questa scheda, pure vincolanti, figura anche la
passeggiata (a lago), d'interesse cantonale, denominata Caslano-Agno, che
passa per Caslano, Magliaso, Agno e Muzzano.
9.2.3. Sulla scorta delle considerazioni espresse in precedenza, l'interesse
pubblico del tracciato della passeggiata a lago, che permette la percorrenza di
un tassello importante dell'accesso alle rive lacuali dev'essere ammesso senza
ombra di dubbio. Esso rientra difatti negli scopi della legislazione federale
sullo sviluppo territoriale, del vecchio e del nuovo piano direttore cantonale.
È pertanto sostenuto da un importante interesse collettivo, senz'altro
preminente rispetto a quelli di natura privata dei ricorrenti. Contrariamente a
quanto essi sostengono, inoltre, non è necessario che esso presenti elementi
naturalistici lungo la sua intera estensione;
determinante è invece la sua percorribilità. Per quanto riguarda poi la protezione della sfera privata, giova qui evidenziare
come il sentiero si troverà a ca. 20-40 m dalla facciata delle abitazioni.
Nemmeno le potenziali conflittualità con la conservazione degli ambienti
naturali e la fauna menomano l'importante interesse pubblico evocato in precedenza,
essendo possibile, attraverso alcuni accorgimenti quanto alla sua progettazione
e alla sua gestione, evitarle: è quanto conferma il biologo incaricato dal comune di prendere posizioni sulle osservazione
inoltrate dai privati al piano d'indirizzo e consegnate a pag. 51 del
rapporto di pianificazione gennaio 2006. Se ritenuto incompatibile, anche l'accesso
al sentiero con le biciclette potrà essere inibito in fase realizzativa.
9.3. Quanto al rispetto dei principi di legalità e di proporzionalità, il
Tribunale considera quanto segue.
9.3.1. Secondo l'art. 7 cpv. 3 della legge sulle strade del 23 marzo 1983, modificata e riordinata il 12 aprile 2006
(Lstr; RL 7.2.1.2), nel tenore in vigore fino al 31 novembre 2012 (BU 2012,
554), corrispondente all'attuale art. 8 Lstr, i comuni provvedono alla pianificazione
delle strade locali nell'ambito del piano regolatore, vegliando in particolare
al coordinamento con la pianificazione di ordine superiore e dei comuni vicini.
Nel concetto di strada rientrano, per quanto qui interessa, quello di strada
pedonale, sentiero e via ciclabile (art. 5
cpv. 1 e 6 vLstr, oggi desumibile dall'art. 2 cpv. 1 Lstr, versione in vigore dal 1° dicembre 2012, BU 2012, 554). I
comuni sono inoltre competente a stabilire, in sede di piano regolatore, i
percorsi pedonali (art. 5 legge sui percorsi pedonali ed i sentieri
escursionistici del 9 febbraio 1994; LCPS; RL 7.2.1.4). La competenza comunale
discende inoltre dagli art. 3 cpv. 3 lett. c LPT, nonché 28 cpv. 2 lett. p
LALPT.
9.3.2. Il vincolo in parola è, come visto,
ancorato nelle rappresentazioni grafiche ed è stato adottato
dall'autorità competente in materia. In linea di principio, dunque, esso poggia
su una base legale. Essa, tuttavia, risulta carente sotto il profilo delle
indicazioni minime necessarie per la sua realizzazione. In particolare, né le
rappresentazioni grafiche, né le NAPR forniscono indicazioni circa il suo calibro. Aspetto, peraltro, che era stato
rettamente rilevato nella risoluzione 21 agosto 2017 (pag. 34). Difatti,
solo una volta conosciute le caratteristiche
esatte del sentiero - con i relativi limiti - potrà essere valutata la sua
incidenza sulla proprietà privata e così compiutamente valutata la
proporzionalità del vincolo. Il comune deve
dunque essere chiamato a completare la pianificazione, dettagliandone in misura
maggiore le caratteristiche. Non è dunque necessario e nemmeno opportuno allo
stadio attuale esaminare se il vincolo in parola risponda al principio di
proporzionalità.
10. Da ultimo
devono essere vagliate le censure relative alle conseguenze economico-finanziarie
dell'opera. L'impegno finanziario è stato valutato ed è consegnato nel
programma di realizzazione (cfr. Rapporto di pianificazione maggio 2010, pag.
22). Il comune ha ritenuto di non modificarlo, poiché in sostanza non ha mutato
l'approccio circa l'esecuzione del sentiero. Non è questa la sede per la
verifica della sua attendibilità, già perché esso andrà aggiornato alla luce
delle considerazioni espresse in questa sentenza. Quanto al presunto
deprezzamento delle proprietà e conseguente perdita di gettito fiscale, per
quanto concerne l'interesse pubblico questo non appare preponderante rispetto a
quello evocato in precedenza a sostegno della variante (supra, 10.2.). Nella misura in cui i ricorrenti invocano una
carente informazione del consiglio comunale, la censura è tardiva, poiché
andava sollevata nell'ambito del ricorso contro la pubblicazione delle risoluzioni
del consiglio comunale ai sensi della legge organica comunale del 10 marzo 1987
(LOC; RL 2.1.1.2; cfr. in merito: STA 90.2011.100 del 5 novembre 2012
consid. 2.1.).
11. Per i pregressi
motivi, il ricorso deve essere parzialmente accolto.
In termini assoluti, tuttavia, i ricorrenti sono preponderantemente
soccombenti. Per questo motivo essi sono tenuti a pagare una tassa di
giustizia, ridotta per tener conto del grado di successo dell'impugnativa (art.
28 LPamm). Essi sono inoltre tenuti a versare un importo per ripetibili ridotte
al comune (art. 31 LPamm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso, nella misura in cui è
ricevibile, è parzialmente accolto.
§. Di conseguenza il comune è chiamato a completare la pianificazione
del sentiero naturalistico, così come spiegato al consid. 9 del presente
giudizio.
Considerandi
2.
La tassa di giustizia di fr. 2'000.-
è posta a carico dei ricorrenti in solido, i quali verseranno fr. 1'000.- per
ripetibili al comune.
3.
Contro la presente decisione è
dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna
entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul
Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.
Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente Il segretario