90.2011.36

Lesione del diritto di essere sentito: retrocessione degli atti al Consiglio di Stato

12 febbraio 2014Italiano16 min

Fatti

A. Nella frazione di Gerra (Gambarogno) del comune del

Gambarogno RI 1 è proprietario del

mapp. 179, RI 2 e RI 3 del mapp. 827. Questi

fondi, confinanti, sono ubicati in località Coste. Il piano regolatore dei comuni del Gambarogno approvato dal Consiglio

di Stato con risoluzione 12 luglio 1985 (n. 4004) assegnava questi fondi e

quelli vicini alla zona residenziale (R2), per quanto non boschivi.

B. a.

Nella seduta del 18 febbraio 2009 il consiglio consortile del Consorzio

per il piano regolatore dei comuni del Gambarogno ha adottato la revisione del

piano regolatore. I fondi in rassegna sono

stati attribuiti alla zona agricola ed a quella di protezione del paesaggio

(ZPP2), sempre nella misura in cui non avevano carattere forestale.

b. Con impugnativa del 6 maggio

2009 RI 1 è insorto dinanzi al Consiglio di Stato al quale ha chiesto di

mantenere nella zona edificabile tutti i terreni della località Coste, ed in

particolare il mapp. 179: fondo che poteva essere urbanizzato, nella misura in

cui non lo fosse già, in ottima posizione per essere costruito a scopo

residenziale e poco adatto per un razionale sfruttamento agricolo. In via

subordinata l'insorgente ha domandato un indennizzo per espropriazione materiale,

che comprendesse anche il risarcimento di tutti i maggiori oneri (imposte, contributi,

costi di manutenzione ecc.) sopportati nel periodo in cui il fondo è stato

assegnato alla zona edificabile.

c. Con gravame 8 maggio 2009

anche RI 2 e RI 3 hanno domandato la riconferma

nella zona edificabile quantomeno del mapp. 827, con argomenti

parzialmente simili. Anche queste ricorrenti hanno domandato in via subordinata

all'autorità di indicare loro le modalità per chiedere un indennizzo espropriativo.

d. Con risoluzione 21 luglio 2011 (n. 4082) il Consiglio di Stato ha

approvato il piano regolatore ed ha respinto i ricorsi, che ha evaso insieme ad

altri (cfr. ris. impugnata, pag. 131-135).

C. a.

Con impugnative inviduali del 17 agosto 2011 i proprietari insorgono

contro il giudizio governativo dinanzi al Tribunale, ribadendo in buona

sostanza le domande e gli argomenti già sottoposti al giudizio del Consiglio di Stato.

b. La Divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità del Dipartimento

del territorio, agente per conto del Governo, ed il municipio del comune del

Gambarogno chiedono che i ricorsi ven-gano respinti. Dei rispettivi argomenti

di queste autorità si dirà, per quanto necessario, in diritto.

D. Il

18 settembre 2012 si è tenuta un'udienza sul luogo della contestazione.

In occasione della stessa le parti hanno ribadito le rispettive posizioni ed

hanno rinunciato a presentare delle conclusioni. L'istruttoria è pertanto stata

chiusa.

Considerato, in

diritto

1. 1.1.

La competenza del Tribunale è data, i ricorsi sono tempestivi (art. 38 cpv. 1

legge cantonale di applicazione della legge federale sulla pianificazione del

territorio del 23 maggio 1990; LALPT;

BU 1990, 365, in vigore sino al 31 dicembre 2011; art. 30 cpv. 1 legge

sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011; Lst; RL 7.1.1.1, in vigore dal 1° gennaio 2012) e la legittimazione

dei ricorrenti certa (art. 38 cpv. 4 lett. b LALPT, dal 1° gennaio 2012 art. 30

cpv. 2 lett. b Lst). I gravami sono pertanto ricevibili in ordine. Le domande

di risarcimento per espropriazione materiale, ancorchè formulate in via subordinata, esulano comuque pacificamente dalla

presente procedura d'impugnazione del piano regolatore; vanno d'acchito

dichiarate inammissibili. I ricorsi vengono decisi mediante un unico giudizio,

in quanto presentano lo stesso fondamento fattuale (art. 51 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966;

LPamm; RL 3.3.1.1).

1.2. Poiché il controverso piano regolatore è stato

adottato ed approvato in vigenza della LALPT, esso dovrà essere

esaminato, nel merito, in applicazione di quest'ultima legge (art. 107 Lst).

Considerandi

2.

2.1. In campo pianificatorio il

comune ticinese fruisce di autonomia. Questa

non è, però, assoluta. Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. b della legge

federale sulla pianificazione del territorio, del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700),

il diritto cantonale deve garantire il riesame completo del piano regolatore da

parte di almeno un'istanza di ricorso. Nel

Cantone Ticino tale autorità è il Consiglio di Stato (art. 37 cpv. 1

LALPT; dal 1° gennaio 2012, art. 29 cpv. 1 Lst), che approva il piano - e

decide i ricorsi - con pieno potere cognitivo:

questo significa controllo non solo della legalità ma anche dell'opportunità

delle scelte pianificatorie comunali. Le autorità incaricate di compiti

pianificatori badano tuttavia di lasciare alle autorità loro subordinate il

margine d'apprezzamento necessario per adempiere i loro compiti (art. 2 cpv. 3

LPT). Il Consiglio di Stato non può dunque semplicemente sostituire il proprio

apprezzamento a quello del comune, ma deve rispettare il diritto di questo di

scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più appropriata,

ragionevole od opportuna. Esso non può però limitarsi ad intervenire nei soli

casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo e sia manifestamente

insostenibile. Deve al contrario rifiutare l'approvazione di quelle soluzioni

che disattendono i principi e gli scopi pianificatori fondamentali del diritto

federale o non danno loro sufficiente attuazione, rispettivamente che non

tengono adeguatamente conto della pianificazione di livello cantonale,

segnatamente dei dettami del piano direttore (cfr. anche l'art. 26 cpv. 2 LPT).

L'autorità governativa verificherà segnatamente che sia stata effettuata in

modo corretto la ponderazione globale degli interessi richiesta dall'art. 3

dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS

700.

; RDAT II-2001 n. 78 consid. 6b, II-1999 n. 27 consid. 3).

2.2

Il potere cognitivo del Tribunale cantonale amministrativo è invece circoscritto alla violazione del diritto

(art. 38 cpv. 2 LALPT; dal 1° gennaio 2012, art. 30 cpv. 3 Lst e

relativo rinvio agli art. 61 seg. LPamm; RDAT

II-2001 n. 78 consid. 6c, II-1999 n. 27 consid. 3, II-1997 n. 23). Fanno eccezione - per poter ossequiare l'art. 33

cpv. 3 lett. b LPT - i casi in cui il Tribunale interviene quale unica autorità di ricorso a livello cantonale (DTF

114.

Ib 81 consid. 3, 109 Ib 121 consid. 5; Bernhard

Waldmann/Peter

Hänni, Raumplanungsgesetz, Berna 2006, ad art. 33 n. 64),

segnatamente quindi i casi in cui sono impugnati un diniego di

approvazione rispettivamente una modifica d'ufficio del piano regolatore

disposti dal Consiglio di Stato.

2.3

Nel caso di specie, il piano regolatore è stato

adottato dal consiglio consortile del

Consorzio per il piano regolatore dei comuni del Gambarogno, cui i già comuni di

Caviano, Gerra (Gambarogno), San

Nazzaro, Magadino, Vira (Gambarogno), Sant'Abbondio, Piazzogna e Indemini avevano delegato la competenza

di elaborare questo strumento. Questo ente è frattanto stato sciolto mediante risoluzione 1° marzo 2011 (n. 1411) del

Consiglio di Stato, il quale ha decretato il subingresso del comune in

tutti i diritti ed obblighi del medesimo (cfr. dispositivo n. 2 della ris.

citata, pubbl. nel FU 19/2011, dell'8 marzo

2011, 1858). Anche al comune del Gambarogno, che è il frutto

dell'intervenuta aggregazione dei citati comuni, insieme a quello di Contone

(cfr. il relativo decreto legislativo del 23 giugno 2008, pubbl. nel BU

40/2008, del 19 agosto 2008, 504), dev'essere, di conseguenza, riconosciuta l'autonomia decisionale che pertocca all'ente preposto all'adozione del piano regolatore in discussione.

E questo vuoi in veste di successore

del Consorzio, vuoi - qualora si volesse ritenere che i comuni che lo componevano non abbiano in realtà

mai perso una tale prerogativa a

favore di quest'ultimo - in qualità di avente causa dei predetti enti

locali.

3.

3.1. I piani di utilizzazione -

nel nostro Cantone chiamati, a livello comunale, piani regolatori (art. 24

segg. LALPT; dal 1° gennaio 2012 art. 18 segg. Lst) - disciplinano l'uso ammissibile

del suolo (art. 14 cpv. 1 LPT). Essi devono

delimitare, in primo luogo, le zone edificabili, agricole e protette

(art. 14 cpv. 2 LPT).

3.2

Le zone edificabili comprendono, secondo l'art. 15 LPT, i terreni idonei

all'edificazione che sono già stati edificati in larga misura (lett. a) e quelli prevedibilmente necessari ed urbanizzati

entro 15 anni (lett. b). Di massima, un terreno che adempie queste esigenze va

attributo alla zona edificabile a meno che, dopo una ponderazione globale di

tutti gli interessi pubblici e privati in causa,

effettuata alla luce dei principi e degli scopi della pianificazione territoriale ancorati agli art. 1 e

3.

LPT, debba venir incluso, parzialmente o totalmente, nel territorio fuori

della zona edificabile (RDAT I-2001 n. 49 consid. 3a). I criteri posti

dall'art. 15 LPT per l'assegnazione di un

terreno alla zona edificabile non hanno pertanto un valore assoluto, ma una

portata relativa. Al pari di quelli sanciti agli art. 1 e 3 LPT, questi

criteri rappresentano piuttosto degli obiettivi, degli strumenti di valutazione,

che - ancorché soddisfatti - non conducono necessariamente all'attribuzione del

terreno interessato alla zona fabbricabile, ma devono ancora essere

congruamente soppesati e confrontati con tutti gli altri (cfr. la

giurisprudenza appena citata; inoltre Waldmann/ Hänni, op. cit., ad art. 15 n. 1 e 8; Alexandre Flückiger/Stépha-ne Grodecki,

Commentario LPT, ad art. 15 n. 40-47; Piermarco

Zen-Ruffinen/Christine Guy-Ecabert, Aménagement du territoire, construction,

expropriation, Berna 2001, n. 314).

3.3

Giusta l'art. 16 cpv. 1 LPT (testo modificato il 20 marzo 1998, in vigore dal 1° settembre 2000), le zone agricole servono a garantire a lungo termine la base

dell'approvvigionamento alimentare, a salvaguardare il paesaggio e lo

spazio per lo svago o ad assicurare la compensazione ecologica; esse devono

essere tenute, per quanto possibile, libere da costruzioni, in sintonia con le loro differenti funzioni, e comprendere: a) i

terreni idonei alla coltivazione agricola o all'orticoltura produttiva

necessari all'adempimento dei vari compiti dell'agricoltura; b) i

terreni che, nell'interesse generale, devono essere coltivati dall'agricoltura

(cfr. nello stesso senso l'art. 68 cpv. 1 LALPT, testo modificato il 25

febbraio 2003, in vigore sino al 31 dicembre 2011). Per quanto possibile devono

essere delimitate ampie superfici contigue (art. 16 cpv. 2 LPT). Alla zona

agricola, intesa nel suo senso più ampio, espressamente sancito ora all'art. 16

LPT nella versione in vigore dal 1° settembre 2000, ma valido anche in

precedenza, dev'essere riconosciuto un ruolo multifunzionale, poiché persegue

non solo obiettivi di politica agraria e fondiaria, ma anche obiettivi in

ordine agli insediamenti, quale eccellente strumento di prevenzione

dell'edificazione sparsa, alla protezione dell'ambiente e a quella del

paesaggio (cfr. Messaggio del Consiglio federale

concernente la revisione parziale della LPT del 22 maggio 1996, pubbl.

in: FF 1996, pag. 457 segg., 471, con rinvii).

4.

4.1. Giusta l'art. 26 cpv. 1

LPamm, ogni decisione deve essere motivata per iscritto. Scopo dell'obbligo

della motivazione, com-ponente essenziale del diritto di essere sentito ancorato

all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera

del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), è di permettere al destinatario di

afferrare le ragioni che stanno alla base della decisione e se del caso di deferirla con piena cognizione di causa ad

una giurisdizione superiore, la quale possa a sua volta esercitare un suo controllo effettivo (RDAT 1988 n. 45, consid.

2a; Adelio Sco-lari, Diritto amministrativo, parte generale, IIa ed., Cadenazzo

2002, n. 528 segg.; Marco Borghi/Guido Corti,

Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26 n. 2c; Lorenz Kneubüh-ler, Die Begründungspflicht, tesi, Berna 1998, pag.

29.

seg.).

Una motivazione può essere ritenuta sufficiente - ed adempiere pertanto al citato scopo - quando l'autorità

menziona, almeno brevemente, i motivi che l'hanno spinta a decidere in

un senso piuttosto che in un altro; l'autorità non è inoltre tenuta a pronunciarsi

in modo esplicito ed esaustivo su tutti gli argomenti che le vengono

sottoposti: può limitarsi ad affrontare le sole allegazioni rilevanti, in

quanto atte ad influire sulla decisione, e passare invece sotto silenzio, ad

esempio, quelle che manifestamente non reggono o appaiono ininfluenti (DTF cit., ibidem, inoltre 130 II 530 consid. 4.3, con rinvii; sentenze del Tribunale

federale 1C_615/2012 del 12 aprile 2013 consid. 2.2,1C_287/2007 del 17 marzo 2008 consid. 2.2., entrambe

con rinvii; Scolari, op.

cit., n. 532 con rinvii, tra l'altro a RDAT I-1999 n. 27 consid. 3b; Bor-ghi/Corti, op. cit., ad art. 26 n. 2a, pure con rinvii). È

tuttavia necessario che l'autorità si

confronti con la fattispecie all'esame:

considerazioni di natura generale,

senza attinenza con il caso concreto, non appaiono invece sufficienti (cfr. André Moser/

Michael

Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren

vor dem Bundesverwaltungsgericht,

Ba-silea 2008, n. 3.106).

4.2

Nel caso in esame, ciascun

ricorrente ha censurato dinanzi al Consiglio

di Stato l'estromissione dalla zona fabbricabile del fondo di sua proprietà, rispettivamente

del settore in cui questo è posto, con una circostanziata motivazione.

Nel

giudizio impugnato il Governo ha evaso, con un'unica motivazione, i

gravami dei qui insorgenti insieme a quelli dei molti altri proprietari che

contestavano gli azzonamenti dei loro fondi ubicati negli otto comuni coinvolti

nella pianificazione territoriale disposta dal Consorzio e che costituiscono oggigiorno

altrettante frazioni del nuovo comune del Gambarogno. Il Consiglio di Stato ha

pertanto deciso, congiuntamente, 41 ricorsi riguardanti poco meno di una settantina di mappali. In alcuni casi

si trattava di proprietari che chiedevano l'inserimento, per la prima

volta, dei loro terreni nella zona edificabile; in altri casi di proprietari

che contestavano l'estromissione dei loro fondi dalla zona fabbricabile sancita

dal previgente piano regolatore, approvato dal Consiglio di Stato con risoluzione

12.

luglio 1985 (n. 4004).

Il Governo ha anzitutto

richiamato le considerazioni generali dallo stesso svolte nella risoluzione di

approvazione, ove aveva dichiarato che il piano regolatore dallo stesso approvato

il 12 luglio 1985 non fosse conforme alla LPT (capitolo 3.3 della stessa) e che

il nuovo piano regolatore fosse sovradimensionato (capitolo 3.2.5. della

stessa), per cui il Consorzio aveva deciso in piena autonomia e nel rispetto

dei principi applicabili (pure illustrati nella decisione stessa, al capitolo

1) quali fondi assegnare e quali non attribuire alla zona fabbricabile. In

questo ambito il Consorzio aveva deciso di non riconfermare in zona edificabile

"alcune zone che non risultavano idonee all'edificazione". In

seguito il Governo ha ricordato i principi che presiedono alla delimitazione

delle varie zone e la funzione paesaggistica della zona agricola (cfr. ris.

impugnata pagg. 131-135).

4.3

Ora, le generiche considerazioni di ordine generale svolte dal Consiglio

di Stato per definire l'azzonamento di numerosi terreni con caratteristiche

completamente differenti e sparsi su di un vastissimo territorio - com'è

risultato dal sopralluogo esperito da una delegazione del Tribunale - non bastano

minimamente per adempiere al requisito di

sufficiente motivazione; requisito che

presuppone, del resto, anche un preventivo, conveniente accertamento della singola fattispecie a tenore dell'art.

18.

cpv. 1 LPamm. Nella risoluzione impugnata il Governo invece né

esamina la situazione fattuale e giuridica propria di ciascun fondo o settore

interessato, ma nemmeno si confronta - ancorché nei limiti surriferiti - con le

varie, specifiche e circostanziate allegazioni e censure sollevate dagli

insorgenti e del pari non considera le giustificazioni addotte dal Consorzio

nella risposta per legittimare l'ostata scelta nello specifico caso. Va altresì

rilevato che il Governo è partito dall'assunto che il piano regolatore dallo

stesso sanzionato il 12 luglio 1985 non fosse conforme alla LPT, per cui era

decaduto, al più tardi, il 1° gennaio 1988 (cfr. ris. impugnata, pagg. 18-20):

questo assunto è tuttavia stato smentito dal Tribunale con giudizio del 28 giugno

2013.

(inc. 90.2011.77, pubblicato integralmente nel sito del comune), che ha

accolto la sua contestazione sollevata, insieme a molte altre, dal comune del Gambarogno nell'impugnativa presentata contro

la risoluzione di approvazione del

nuovo piano regolatore. Questa circostanza non fa che aggravare il difetto di motivazione, atteso come questa non

possa essere indistintamente applicata, nello stesso tempo, a fondi che

non sono mai stati assegnati alla zona fabbricabile ed a terreni che sono

invece stati fabbricabili sino alla revisione del piano regolatore, come quelli

in esame.

4.4

Il difetto di motivazione,

essenziale, che non è stato sollevato dai qui ricorrenti (ma lo è stato in

numerose altre impugnative su questo stesso oggetto), dev'essere rilevato

d'ufficio in concreto dal Tribunale, com'è in suo potere (cfr. Bernhard Waldmann/

Jürg bickel in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [curatori],

Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurigo 2009, ad art. 29 n. 104 con rinvii), perché

impedisce allo stesso di esercitare un controllo effettivo della risoluzione impugnata. Questo vizio si è del resto

ripercosso in maniera negativa sulla memoria di ricorso presentata in

questa sede dagli insorgenti, ove questi si sono ritrovati costretti a riproporre,

per finire, le stesse contestazioni

sollevate dinanzi al Consiglio di Stato,

ma che quest'ultimo non ha esaminato. Ora, non spetta al Tribunale, che

non è autorità di pianificazione, di ricercare d'ufficio, agendo quale autorità

di prima istanza, i fatti e gli argomenti giuridici che possono legittimare una

soluzione pianificatoria piuttosto che un'altra. Il suo compito consiste piuttosto

nel verificare se i fatti sono stati accertati in maniera corretta dalle

istanze inferiori e se le considerazioni di diritto svolte dalle stesse sono conformi

alla legge (cfr. consid. 2).

5.

5.1. Ferme queste premesse i ricorsi, in quanto ricevibili, devono essere accolti, quantomeno parzialmente, già per le

palesi carenze di motivazione, precedute da quelle di accertamento, appena riscontrate (art. 61 seg. LPamm). La risoluzione

governativa impugnata dev'essere dunque

annullata, nella misura in cui approva

le proposte del Consorzio e respinge i ricorsi. In applicazione dell'art. 65

cpv. 2 LPamm gli atti vengono retrocessi al Consiglio di

Stato affinché effettui i necessari

accertamenti ed emetta, in seguito, una nuova decisione convenientemente

motivata sui ricorsi medesimi.

5.2

Per questo motivo non appare, di conseguenza, necessario, prendere

posizione sulle altre censure sollevate dagli insorgenti.

6.

Il Tribunale non

preleva una tassa di giudizio (art. 28 LPamm). Ai ricorrenti, che non sono assistiti

da un legale, non vengono invece assegnate ripetibili (art. 31 LPamm).

Per

questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1.

I ricorsi, in quanto ricevibili,

sono parzialmente accolti.

§. Di conseguenza:

1.1

risoluzione 21 luglio 2011 (n. 4082) con cui il Consiglio di Stato ha approvato la revisione del piano regolatore del comune del Gambarogno è annullata

nella misura in cui approva l'assegnazione alla zona agricola ed a quella di protezione dei paesaggio della

località Coste ubicata nella frazione

di Gerra (Gambarogno) ed in particolare

dei mapp. 179 e 827;

1.2

gli atti sono retrocessi al Consiglio di Stato

affinché proceda ad emettere una nuova

decisione su questo oggetto conformemente a quanto disposto nel consid.

5.1

di questo giudizio.

2.

Non si preleva una tassa di giustizia.

Non si assegnano ripetibili.

3.

Contro la presente decisione è

dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna

entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul

Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente Il segretario