90.2011.40

Lesione del diritto di essere sentito: retrocessione degli atti al Consiglio di Stato

12 febbraio 2014Italiano17 min

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Fatti

i mapp. 548 e 842 sono invece stati inseriti nella foresta.

Con impugnativa del 14 maggio 2009 il

proprietario è insorto dinanzi al Consiglio di Stato al quale ha chiesto

di mantenere nella zona edificabile tutti i fondi di sua proprietà. In caso

contrario ha domandato di accertare la sussistenza di un'espropriazione materiale

degli stessi. Oltre a contestare la procedura di pubblicazione, l'insorgente ha

eccepito una lesione del principio della buona fede, dell'interesse pubblico e

dell'art. 21 cpv. 2 LPT.

c. Con risoluzione 21 luglio 2011 (n. 4082) il Consiglio di Stato ha

approvato il piano regolatore ed ha respinto il ricorso, che ha evaso insieme

ad altri (cfr. ris. impugnata, pag. 131-135).

C. a.

Con impugnativa del 20 agosto 2011 RI 1 insorge contro il giudizio

governativo dinanzi al Tribunale, ribadendo in buona sostanza le domande e gli

argomenti già sottoposti al giudizio del

Consiglio di Stato.

b. La Divisione dello

sviluppo territoriale e della mobilità del Dipartimento del territorio,

agente per conto del Governo, ed il municipio del comune del Gambarogno

chiedono che il ricorso vengano respinto. Dei rispettivi argomenti di queste

autorità si dirà, per quanto necessario, in diritto.

D. Il

2 ottobre 2012 si è tenuta un'udienza sul luogo della contestazione. In

occasione della stessa le parti hanno ribadito le rispettive posizioni ed hanno

rinunciato a presentare delle conclusioni. L'istruttoria è pertanto stata

chiusa.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale è

data, il ricorso è tempestivo (art. 38 cpv.

1 legge cantonale di applicazione della legge federale sulla pianificazione del

territorio del 23 maggio 1990; LALPT;

BU 1990, 365, in vigore sino al 31 dicembre 2011; art. 30 cpv. 1 legge

sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011; Lst; RL 7.1.1.1, in vigore dal 1° gennaio 2012) e la legittimazione

del ricorrente certa (art. 38 cpv. 4 lett. b LALPT, dal 1° gennaio 2012 art. 30

cpv. 2 lett. b Lst). Il gravame è pertanto ricevibile in ordine. La domanda di

accertamento di un'espropriazione materiale dei terreni, ancorché formulata

solo in via subordinata, esula comunque pacificamente dalla presente procedura

di impugnazione del piano regolatore; va d'acchito dichiarata inammissibile.

1.2. Poiché il controverso piano regolatore è stato

adottato ed approvato in vigenza della LALPT, esso dovrà essere

esaminato, nel merito, in applicazione di quest'ultima legge (art. 107 Lst).

Considerandi

2.

2.1. In campo pianificatorio il

comune ticinese fruisce di autonomia. Questa

non è, però, assoluta. Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. b della legge

federale sulla pianificazione del territorio, del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700),

il diritto cantonale deve garantire il riesame completo del piano regolatore da

parte di almeno un'istanza di ricorso. Nel

Cantone Ticino tale autorità è il Consiglio di Stato (art. 37 cpv. 1

LALPT; dal 1° gennaio 2012, art. 29 cpv. 1 Lst), che approva il piano - e

decide i ricorsi - con pieno potere cognitivo:

questo significa controllo non solo della legalità ma anche dell'opportunità

delle scelte pianificatorie comunali. Le autorità incaricate di compiti

pianificatori badano tuttavia di lasciare alle autorità loro subordinate il

margine d'apprezzamento necessario per adempiere i loro compiti (art. 2 cpv. 3

LPT). Il Consiglio di Stato non può dunque semplicemente sostituire il proprio

apprezzamento a quello del comune, ma deve rispettare il diritto di questo di

scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più appropriata,

ragionevole od opportuna. Esso non può però limitarsi ad intervenire nei soli

casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo e sia manifestamente

insostenibile. Deve al contrario rifiutare l'approvazione di quelle soluzioni

che disattendono i principi e gli scopi pianificatori fondamentali del diritto

federale o non danno loro sufficiente attuazione, rispettivamente che non

tengono adeguatamente conto della pianificazione di livello cantonale,

segnatamente dei dettami del piano direttore (cfr. anche l'art. 26 cpv. 2 LPT).

L'autorità governativa verificherà segnatamente che sia stata effettuata in

modo corretto la ponderazione globale degli interessi richiesta dall'art. 3

dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS

700.

; RDAT II-2001 n. 78 consid. 6b, II-1999 n. 27 consid. 3).

2.2

Il potere cognitivo del Tribunale cantonale amministrativo è invece circoscritto alla violazione del diritto

(art. 38 cpv. 2 LALPT; dal 1° gennaio 2012, art. 30 cpv. 3 Lst e

relativo rinvio agli art. 61 seg. legge di

procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1; RDAT II-2001 n. 78 consid. 6c, II-1999 n. 27 consid. 3, II-1997 n. 23). Fanno eccezione - per poter ossequiare l'art. 33

cpv. 3 lett. b LPT - i casi in cui il Tribunale interviene quale unica autorità di ricorso a livello cantonale (DTF

114.

Ib 81 consid. 3, 109 Ib 121 consid. 5; Bernhard

Waldmann/Peter

Hänni, Raumplanungsgesetz, Berna 2006, ad art. 33 n. 64),

segnatamente quindi i casi in cui sono impugnati un diniego di approvazione

rispettivamente una modifica d'ufficio del piano regolatore disposti dal Consiglio

di Stato.

2.3

Nel caso di specie, il piano regolatore è

stato adottato dal consiglio

consortile del Consorzio per il piano regolatore dei comuni del Gambarogno, cui i già comuni di Caviano,

Gerra (Gambarogno), San Nazzaro, Magadino, Vira (Gambarogno), Sant'Abbondio, Piazzogna e Indemini avevano delegato la

competenza di elaborare questo strumento. Questo ente è frattanto stato

sciolto mediante risoluzione 1° marzo 2011

(n. 1411) del Consiglio di Stato, il quale ha decretato il subingresso

del comune in tutti i diritti ed obblighi del medesimo (cfr. dispositivo n. 2

della ris. citata, pubbl. nel FU 19/2011,

dell'8 marzo 2011, 1858). Anche al comune del Gambarogno, che è il

frutto dell'intervenuta aggregazione dei citati comuni, insieme a quello di

Contone (cfr. il relativo decreto legislativo del 23 giugno 2008, pubbl. nel BU

40/2008, del 19 agosto 2008, 504), dev'essere, di conseguenza, riconosciuta l'autonomia decisionale che pertocca all'ente preposto all'adozione del piano regolatore in discussione.

E questo vuoi in veste di successore

del Consorzio, vuoi - qualora si volesse ritenere che i comuni che lo componevano non abbiano in realtà

mai perso una tale prerogativa a

favore di quest'ultimo - in qualità di avente causa dei predetti enti

locali.

3.

3.1. I piani di utilizzazione -

nel nostro Cantone chiamati, a livello comunale, piani regolatori (art. 24

segg. LALPT; dal 1° gennaio 2012 art. 18 segg. Lst) - disciplinano l'uso ammissibile

del suolo (art. 14 cpv. 1 LPT). Essi devono

delimitare, in primo luogo, le zone edificabili, agricole e protette

(art. 14 cpv. 2 LPT).

3.2

Le zone edificabili comprendono, secondo l'art. 15 LPT, i terreni idonei

all'edificazione che sono già stati edificati in larga misura (lett. a) e quelli prevedibilmente necessari ed urbanizzati

entro 15 anni (lett. b). Di massima, un terreno che adempie queste esigenze va

attributo alla zona edificabile a meno che, dopo una ponderazione globale di

tutti gli interessi pubblici e privati in causa,

effettuata alla luce dei principi e degli scopi della pianificazione territoriale ancorati agli art. 1 e

3.

LPT, debba venir incluso, parzialmente o totalmente, nel territorio fuori

della zona edificabile (RDAT I-2001 n. 49 consid. 3a). I criteri posti

dall'art. 15 LPT per l'assegnazione di un

terreno alla zona edificabile non hanno pertanto un valore assoluto, ma una

portata relativa. Al pari di quelli sanciti agli art. 1 e 3 LPT, questi

criteri rappresentano piuttosto degli obiettivi, degli strumenti di valutazione,

che - ancorché soddisfatti - non conducono necessariamente all'attribuzione del

terreno interessato alla zona fabbricabile, ma devono ancora essere

congruamente soppesati e confrontati con tutti gli altri (cfr. la giurisprudenza

appena citata; inoltre Waldmann/Hänni, op. cit., ad art. 15 n. 1 e 8; Alexandre Flückiger/Stépha-ne

Grodecki, Com-mentario LPT, ad art. 15 n. 40-47; Piermarco Zen-Ruffinen/

Christine Guy-Ecabert,

Aménagement du territoire, construction, expropriation, Berna 2001, n.

314).

3.3

Giusta l'art. 16 cpv. 1 LPT (testo modificato il 20 marzo 1998, in vigore dal 1° settembre 2000), le zone agricole servono a garantire a lungo termine la base

dell'approvvigionamento alimentare, a salvaguardare il paesaggio e lo

spazio per lo svago o ad assicurare la compensazione ecologica; esse devono

essere tenute, per quanto possibile, libere da costruzioni, in sintonia con le loro differenti funzioni, e comprendere: a) i

terreni idonei alla coltivazione agricola o all'orticoltura produttiva

necessari all'adempimento dei vari compiti dell'agricoltura; b) i

terreni che, nell'interesse generale, devono essere coltivati dall'agricoltura

(cfr. nello stesso senso l'art. 68 cpv. 1 LALPT, testo modificato il 25

febbraio 2003, in vigore sino al 31 dicembre 2011). Per quanto possibile devono

essere delimitate ampie superfici contigue (art. 16 cpv. 2 LPT). Alla zona

agricola, intesa nel suo senso più ampio, espressamente sancito ora all'art. 16

LPT nella versione in vigore dal 1° settembre 2000, ma valido anche in

precedenza, dev'essere riconosciuto un ruolo multifunzionale, poiché persegue

non solo obiettivi di politica agraria e fondiaria, ma anche obiettivi in

ordine agli insediamenti, quale eccellente strumento di prevenzione

dell'edificazione sparsa, alla protezione dell'ambiente e a quella del

paesaggio (cfr. Messaggio del Consiglio federale

concernente la revisione parziale della LPT del 22 maggio 1996, pubbl.

in: FF 1996, pag. 457 segg., 471, con rinvii).

4.

4.1.

Giusta l'art. 26 cpv. 1 LPamm, ogni decisione deve essere motivata per

iscritto. Scopo dell'obbligo della motivazione, com-ponente essenziale del

diritto di essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione

federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101) è di

permettere al destinatario di afferrare le ragioni che stanno alla base della

decisione e se del caso di deferirla con piena cognizione di causa ad una

giurisdizione superiore, la quale possa a sua volta esercitare un suo controllo

effettivo (RDAT 1988 n. 45, consid. 2a; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, IIa,

Cadenazzo 2002, n. 528 segg.; Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26 n. 2c; Lorenz Kneubühler, Die Begründungspflicht, tesi, Berna 1998, pag.

29.

seg.). Una motivazione può essere ritenuta sufficiente - ed adempiere pertanto al citato scopo - quando l'autorità

menziona, almeno brevemente, i motivi che l'hanno spinta a decidere in

un senso piuttosto che in un altro; l'autorità non è inoltre tenuta a

pronunciarsi in modo esplicito ed esaustivo su tutti gli argomenti che le

vengono sottoposti: può limitarsi ad affrontare le sole allegazioni rilevanti,

in quanto atte ad influire sulla decisione, e passare invece sotto silenzio, ad

esempio, quelle che manifestamente non reggono o appaiono ininfluenti (DTF cit., ibidem, inoltre 130 II 530

consid. 4.3, con rinvii; sentenze del

Tribunale federale 1C_615/2012 del 12 aprile 2013 consid. 2.2,1C_287/2007 del 17

marzo 2008 consid. 2.2., entrambe con rinvii; Scolari, op. cit., n. 532 con rinvii, tra l'altro a RDAT

I-1999 n. 27 consid. 3b; Borghi/Corti,

op. cit., ad art. 26 n. 2a, pure con rinvii). È tuttavia necessario che

l'autorità si confronti con la

fattispecie all'esame: considerazioni di natura generale, senza

attinenza con il caso concreto, non appaiono invece

sufficienti (cfr. André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren

vor dem Bundesverwaltungsgericht, Ba-silea 2008, n. 3.106).

4.2

Nel caso in esame, il ricorrente ha censurato dinanzi al Consiglio di Stato

l'estromissione dalla zona fabbricabile del mapp. 1310 e dei terreni attigui -

questi ultimi invero mai formalmente assegnati alla zona fabbricabile - con una

circostanziata motivazione.

Nel

giudizio impugnato il Governo ha evaso, con un'unica motivazione, il

gravame del qui insorgente insieme a quelli dei molti altri proprietari che

contestavano gli azzonamenti dei loro fondi ubicati negli otto comuni coinvolti

nella pianificazione territoriale disposta dal Consorzio e che costituiscono

oggigiorno altrettante frazioni del nuovo comune del Gambarogno. Il Consiglio

di Stato ha pertanto deciso, congiuntamente, 41 ricorsi riguardanti poco meno di una settantina di mappali. In alcuni casi

si trattava di proprietari che chiedevano l'inserimento, per la prima

volta, dei loro terreni nella zona edificabile; in altri casi di proprietari

che contestavano l'estromissione dei loro

fondi dalla zona fabbricabile sancita

dal previgente piano regolatore, approvato dal Consiglio di Stato con

risoluzione 12 luglio 1985 (n. 4004).

Il Governo ha anzitutto

richiamato le considerazioni generali dallo stesso svolte nella risoluzione di

approvazione, ove aveva dichiarato che il

piano regolatore dallo stesso approvato il 12 luglio 1985 non fosse

conforme alla LPT (capitolo 3.3 della stessa) e che il nuovo piano regolatore

fosse sovradimensionato (capitolo 3.2.5. della stessa), per cui il Consorzio

aveva deciso in piena autonomia e nel rispetto dei principi applicabili (pure

illustrati nella decisione stessa, al capitolo 1) quali fondi assegnare e quali

non attribuire alla zona fabbricabile. In questo ambito il Consorzio aveva deciso

di non riconfermare in zona edificabile "alcune zone che non

risultavano idonee all'edificazione". In seguito il Governo ha

ricordato i principi che presiedono alla delimitazione delle varie zone e la

funzione paesaggistica della zona agricola (cfr. ris. impugnata pagg. 131-135).

4.3

Ora, le generiche considerazioni di ordine generale svolte dal Consiglio

di Stato per definire l'azzonamento di numerosi terreni con caratteristiche

completamente differenti e sparsi su di un vastissimo

territorio - com'è risultato dal sopralluogo esperito da una delegazione del

Tribunale - non bastano minimamente per adempiere al requisito di sufficiente

motivazione; requisito che presuppone, del resto, anche un preventivo,

conveniente accertamento della singola fattispecie a tenore dell'art. 18 cpv. 1

LPamm. Nella risoluzione impugnata il Governo invece né esamina la situazione fattuale e giuridica propria di ciascun fondo o

settore interessato, ma nemmeno si confronta - ancorché nei limiti surriferiti

- con le varie, specifiche e circostanziate allegazioni e censure sollevate dall'insorgente

e del pari non considera le giustificazioni addotte dal Consorzio nella

risposta per legittimare l'ostata scelta nello specifico caso. Va altresì

rilevato che il Governo è partito dall'assunto che il piano regolatore dallo

stesso sanzionato il 12 luglio 1985 non fosse conforme alla LPT, per cui era decaduto, al più tardi, il 1°

gennaio 1988 (cfr. ris. impugnata, pagg. 18-20): questo assunto è

tuttavia stato smentito dal Tribunale con giudizio del 28 giugno 2013 (inc.

90.2011

, pubblicato integralmente nel sito del comune), che ha accolto la

sua contestazione sollevata, insieme a molte altre, dal comune del Gambarogno nell'impugnativa presentata contro

la risoluzione di approvazione del

nuovo piano regolatore. Questa circostanza non fa che aggravare il difetto di

motivazione, atteso come questa non possa essere indistintamente applicata,

nello stesso tempo, a fondi che non sono mai stati assegnati alla zona

fabbricabile ed a terreni che sono invece stati fabbricabili sino alla

revisione del piano regolatore, come quelli in esame.

4.4

Il difetto di motivazione,

essenziale, che non è stato sollevato dal qui ricorrente (ma lo è stato in

numerose altre impugnative su questo stesso oggetto), dev'essere rilevato d'ufficio in concreto dal Tribunale, com'è in suo potere (cfr. Bernhard Waldmann/ Jürg bickel in Bernhard

Waldmann/Philippe Weissenberger [curatori], Praxiskommentar zum Bundesgesetz

über das Verwaltungsverfahren, Zurigo 2009, ad art. 29 n. 104 con rinvii),

perché impedisce allo stesso di esercitare un controllo effettivo della risoluzione

impugnata. Questo vizio si è del resto ripercosso in maniera negativa sulla

memoria di ricorso presentata in questa sede dall'insorgente, ove questi si è

ritrovato costretto a riproporre, per finire,

le stesse contestazioni sollevate dinanzi al Consiglio di Stato, ma che quest'ultimo non ha esaminato. Ora, non

spetta al Tribunale, che non è autorità di pianificazione, di ricercare

d'ufficio, agendo quale autorità di prima istanza, i fatti e gli argomenti giuridici

che possono legittimare una soluzione pianificatoria piuttosto che un'altra. Il

suo compito consiste piuttosto nel verificare se i fatti sono stati accertati in maniera corretta dalle istanze inferiori e se

le considerazioni di diritto svolte dalle stesse sono conformi alla legge (cfr.

consid. 2).

5.

5.1. Ferme queste premesse il ricorso, in quanto ricevibile, dev'essere

accolto, quantomeno parzialmente, già per le palesi carenze di

motivazione, precedute da quelle di accertamento, appena riscontrate (art. 61

seg. LPamm). La risoluzione governativa impugnata

dev'essere dunque annullata, nella

misura in cui approva le proposte del

Consorzio e respinge il ricorso. In applicazione dell'art. 65 cpv. 2 LPamm gli atti vengono retrocessi al

Consiglio di Stato affinché effettui i

necessari accertamenti e ed emetta, in seguito, una nuova decisione

convenientemente motivata sul ricorso medesimo.

Per

questo motivo non appare, di conseguenza, necessario, pren-dere

posizione sulle altre censure sollevate dall'insorgente.

5.2

Va tuttavia subito precisato che un'eventuale accoglimento delle domande del

ricorrente di attribuzione dei suoi fondi alla zona fabbricabile potrebbe concernere solo le superfici assegnate

alla zona agricola, ovvero la maggior parte del mapp. 1310 e, tutt'al più, una

piccola porzione dell'adiacente mapp 549. I mapp. 548 e 842, così come la netta

maggior parte del mapp. 549, incontrovertibilmente a carattere boschivo, non

entrano d'acchito in linea di conto a questo fine. L'accoglimento del ricorso

può pertanto avvenire solo entro questi limiti. Ciò che implica una parziale,

rilevante soccombenza del ricorrente.

6.

La tassa di giustizia è posta a

carico del ricorrente, nella misura in cui risulta soccombente (art. 28 LPamm),

ovvero per quanto attiene alla contestazione della pianificazione dei mapp.

548, 549, della maggior parte del mapp. 549 e di una minima porzione del mapp.

1310.

Allo stesso, in quanto vittorioso,

ovvero per quanto riguarda la pianificazione della parte maggiore del mapp.

1310.

e di una piccola parte del mapp. 549, spettano invece delle ripetibili

(art. 31 LPamm), commisurate

all'esito dell'impugnativa e dovute in

concreto dal comune, successore dell'ente pianificante e resistente.

Per

questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1.

ricorso, nella misura in cui è ricevibile, è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1

risoluzione 21 luglio 2011 (n. 4082) con cui il Consiglio di Stato ha approvato la revisione del piano

regolatore del comune del Gambarogno è annullata nella misura in cui approva

l'assegnazione alla zona agricola dei mapp. 1310 e 549, ubicati nella frazione di Vira (Gambarogno);

1.2

gli atti sono retrocessi al Consiglio di Stato

affinché proceda ad emettere una nuova

decisione su questo oggetto conformemente a quanto disposto nel consid.

5.1

di questo giudizio.

2.

La tassa di giustizia, di fr. 1'500.-,

è posta a carico del ricorrente. Il comune del Gambarogno è tenuto a versare al

ricorrente fr. 500.- per ripetibili.

3.

Contro

la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al

Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge

sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente Il segretario