90.2011.78

Lesione del diritto di essere sentito: retrocessione degli atti al Consiglio di Stato

12 febbraio 2014Italiano17 min

Source ti.ch

Fatti

A. Nella frazione

di San Nazzaro del comune del Gambarogno i ricorrenti

sono proprietari del mapp. 61. Il fondo è ubicato in località Cantone, appena

sopra la linea ferroviaria, vicino al nucleo di Bustello. Il piano regolatore

dei comuni del Gambarogno, approvato dal Consiglio di Stato con risoluzione 12

luglio 1985 (n. 4004), attribuiva gran parte della particella - esclusa la

parte superiore, interessata dall'area forestale - alla zona fabbricabile, assegnandola alla zona

residenziale estensiva (R2).

B. a.

Nella seduta del 18 febbraio 2009 il consiglio consortile del Consorzio

per il piano regolatore dei comuni del Gambarogno ha adottato la revisione del

piano regolatore. Il mapp. 61 è stato attribuito,

per quanto non riconosciuto di natura boschiva, alla zona agricola ed alla zona di protezione del paesaggio

(ZPP2); una modesta porzione

sull'angolo nord, dove sorge un'abitazione e un ripostiglio, è invece stato

attribuito alla zona del nucleo (ZN).

Con impugnativa del 15 maggio 2009 i

proprietari indicati in ingresso sono insorti dinanzi al Consiglio di

Stato al quale hanno chiesto di mantenere

nella zona edificabile il settore in cui era posto il mapp. 61,

affrancandolo altresì dal vincolo di zona di protezione del paesaggio.

Trattavasi difatti di terreno urbanizzato, che rispondeva ai requisiti di tale

zona, già riconosciuto come fabbricabile dal

previgente piano regolatore e già edificato. L'inserimento nella zona del nucleo appariva inoltre ingiustificata

avuto riguardo alla situazione in cui

versava il comparto: i ricorrenti hanno pertanto sollecitato l'assegnazione dello

stesso alla zona residenziale semi-intensiva (RSI) od, in subordine, alla zona

residenziale con prescrizioni paesaggistiche (REPP). In ogni caso i ricorrenti

hanno domandato quantomeno un ampliamento dell'area edificabile del loro fondo,

per poter sfruttare convenientemente la parte già edificata.

c. Con risoluzione 21 luglio

2011 (n. 4082) il Consiglio di Stato

ha approvato il piano regolatore ed

ha respinto il ricorso, che ha evaso

insieme ad altri (cfr. ris. impugnata, pag. 131-135).

C. a.

Con impugnativa del 14 settembre 2011 i proprietari insorgono contro il

giudizio governativo dinanzi al Tribunale, ribadendo in buona sostanza le

domande e gli argomenti già sottoposti al giudizio del Consiglio di Stato.

b. La Divisione dello

sviluppo territoriale e della mobilità del Dipartimento del territorio,

agente per conto del Governo, ed il municipio del comune del Gambarogno

chiedono che il ricorso venga respinto. Dei rispettivi argomenti di queste autorità

si dirà, per quanto necessario, in diritto.

D. Il

20 settembre 2012 si è tenuta un'udienza sul luogo della contestazione.

In occasione della stessa le parti hanno ribadito le rispettive posizioni ed

hanno rinunciato a presentare delle conclusioni. L'istruttoria è pertanto stata

chiusa.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale è

data, il ricorso è tempestivo (art. 38 cpv.

1 legge cantonale di applicazione della legge federale sulla pianificazione del

territorio del 23 maggio 1990; LALPT;

BU 1990, 365, in vigore sino al 31 dicembre 2011; art. 30 cpv. 1 legge

sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011; Lst; RL 7.1.1.1, in vigore dal 1° gennaio 2012) e la legittimazione

dei ricorrenti certa (art. 38 cpv. 4 lett. b LALPT, dal 1° gennaio 2012 art. 30

cpv. 2 lett. b Lst). Il gravame è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Poiché il controverso piano regolatore è stato

adottato ed approvato in vigenza della LALPT, esso dovrà essere

esaminato, nel merito, in applicazione di quest'ultima legge (art. 107 Lst).

Considerandi

2.

2.1. In campo pianificatorio il

comune ticinese fruisce di autonomia. Questa

non è, però, assoluta. Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. b della legge

federale sulla pianificazione del territorio, del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700),

il diritto cantonale deve garantire il riesame completo del piano regolatore da

parte di almeno un'istanza di ricorso. Nel

Cantone Ticino tale autorità è il Consiglio di Stato (art. 37 cpv. 1

LALPT; dal 1° gennaio 2012, art. 29 cpv. 1 Lst), che approva il piano - e

decide i ricorsi - con pieno potere cognitivo:

questo significa controllo non solo della legalità ma anche dell'opportunità

delle scelte pianificatorie comunali. Le autorità incaricate di compiti

pianificatori badano tuttavia di lasciare alle autorità loro subordinate il

margine d'apprezzamento necessario per adempiere i loro compiti (art. 2 cpv. 3

LPT). Il Consiglio di Stato non può dunque semplicemente sostituire il proprio

apprezzamento a quello del comune, ma deve rispettare il diritto di questo di

scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più appropriata,

ragionevole od opportuna. Esso non può però limitarsi ad intervenire nei soli

casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo e sia manifestamente

insostenibile. Deve al contrario rifiutare l'approvazione di quelle soluzioni

che disattendono i principi e gli scopi pianificatori fondamentali del diritto

federale o non danno loro sufficiente attuazione, rispettivamente che non

tengono adeguatamente conto della pianificazione di livello cantonale,

segnatamente dei dettami del piano direttore (cfr. anche l'art. 26 cpv. 2 LPT).

L'autorità governativa verificherà segnatamente che sia stata effettuata in

modo corretto la ponderazione globale degli interessi richiesta dall'art. 3

dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS

700.

; RDAT II-2001 n. 78 consid. 6b, II-1999 n. 27 consid. 3).

2.2

Il potere cognitivo del Tribunale cantonale amministrativo è invece circoscritto alla violazione del diritto

(art. 38 cpv. 2 LALPT; dal 1° gennaio 2012, art. 30 cpv. 3 Lst e

relativo rinvio agli art. 61 seg. legge di

procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1);

RDAT II-2001 n. 78 consid. 6c, II-1999 n. 27 consid. 3, II-1997 n. 23). Fanno eccezione - per poter

ossequiare l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT - i casi in cui il Tribunale interviene

quale unica autorità di ricorso a livello

cantonale (DTF 114 Ib 81 consid. 3, 109 Ib 121 consid. 5; Bernhard Waldmann/

Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Berna 2006, ad

art. 33 n. 64), segnatamente quindi i casi in cui sono impugnati

un diniego di approvazione rispettivamente una modifica d'ufficio del piano regolatore

disposti dal Consiglio di Stato.

2.3

Nel caso di specie, il piano regolatore è

stato adottato dal consiglio

consortile del Consorzio per il piano regolatore dei co-muni del Gambarogno,

cui i già comuni di Caviano, Gerra (Gambarogno),

San Nazzaro, Magadino, Vira (Gambarogno), Sant'Abbondio, Piazzogna e Indemini avevano delegato la competenza

di elaborare questo strumento. Questo ente è frattanto stato sciolto mediante risoluzione 1° marzo 2011 (n. 1411) del

Consiglio di Stato, il quale ha decretato il subingresso del comune in

tutti i diritti ed obblighi del medesimo (cfr. dispositivo n. 2 della ris.

citata, pubbl. nel FU 19/2011, dell'8 marzo

2011, 1858). Anche al comune del Gambarogno, che è il frutto

dell'intervenuta aggregazione dei citati comuni, insieme a quello di Contone

(cfr. il relativo decreto legislativo del 23 giugno 2008, pubbl. nel BU

40/2008, del 19 agosto 2008, 504), dev'essere, di conseguenza, riconosciuta l'autonomia decisionale che pertocca all'ente preposto all'adozione del piano regolatore in discussione.

E questo vuoi in veste di successore

del Consorzio, vuoi - qualora si volesse ritenere che i comuni che lo componevano non abbiano in realtà

mai perso una tale prerogativa a

favore di quest'ultimo - in qualità di avente causa dei predetti enti

locali.

3.

3.1. I piani di utilizzazione -

nel nostro Cantone chiamati, a livello comunale, piani regolatori (art. 24

segg. LALPT; dal 1° gennaio 2012 art. 18 segg. Lst) - disciplinano l'uso ammissibile

del suolo (art. 14 cpv. 1 LPT). Essi devono

delimitare, in primo luogo, le zone edificabili, agricole e protette

(art. 14 cpv. 2 LPT).

3.2

Le zone edificabili comprendono, secondo l'art. 15 LPT, i terreni idonei

all'edificazione che sono già stati edificati in larga misura (lett. a) e quelli prevedibilmente necessari ed urbanizzati

entro 15 anni (lett. b). Di massima, un terreno che adempie queste esigenze va

attributo alla zona edificabile a meno che, dopo una ponderazione globale di

tutti gli interessi pubblici e privati in causa,

effettuata alla luce dei principi e degli scopi della pianificazione territoriale ancorati agli art. 1 e

3.

LPT, debba venir incluso, parzialmente o totalmente, nel territorio fuori

della zona edificabile (RDAT I-2001 n. 49 consid. 3a). I criteri posti

dall'art. 15 LPT per l'assegnazione di un

terreno alla zona edificabile non hanno pertanto un valore assoluto, ma una

portata relativa. Al pari di quelli sanciti agli art. 1 e 3 LPT, questi

criteri rappresentano piuttosto degli obiettivi, degli strumenti di valutazione,

che - ancorché soddisfatti - non conducono necessariamente all'attribuzione del

terreno interessato alla zona fabbricabile, ma devono ancora essere

congruamente soppesati e confrontati con tutti gli altri (cfr. la

giurisprudenza appena citata; inoltre Waldmann/ Hänni, op. cit., ad art. 15 n. 1 e 8; Alexandre Flückiger/Stépha-ne Grodecki,

Commentario LPT, ad art. 15 n. 40-47; Piermarco

Zen-Ruffinen/Christine Guy-Ecabert, Aménagement du territoire, construction,

expropriation, Berna 2001, n. 314).

3.3

Giusta l'art. 16 cpv. 1 LPT (testo modificato il 20 marzo 1998, in vigore dal 1° settembre 2000), le zone agricole servono a garantire a lungo termine la base

dell'approvvigionamento alimentare, a salvaguardare il paesaggio e lo

spazio per lo svago o ad assicurare la compensazione ecologica; esse devono

essere tenute, per quanto possibile, libere da costruzioni, in sintonia con le loro differenti funzioni, e comprendere: a) i

terreni idonei alla coltivazione agricola o all'orticoltura produttiva

necessari all'adempimento dei vari compiti dell'agricoltura; b) i

terreni che, nell'interesse generale, devono essere coltivati dall'agricoltura

(cfr. nello stesso senso l'art. 68 cpv. 1 LALPT, testo modificato il 25

febbraio 2003, in vigore sino al 31 dicembre 2011). Per quanto possibile devono

essere delimitate ampie superfici contigue (art. 16 cpv. 2 LPT). Alla zona

agricola, intesa nel suo senso più ampio, espressamente sancito ora all'art. 16

LPT nella versione in vigore dal 1° settembre 2000, ma valido anche in precedenza,

dev'essere riconosciuto un ruolo multifunzionale, poiché persegue non solo

obiettivi di politica agraria e fondiaria, ma anche obiettivi in ordine agli

insediamenti, quale eccellente strumento di prevenzione dell'edificazione sparsa,

alla protezione dell'ambiente e a quella del paesaggio (cfr. Messaggio del

Consiglio federale concernente la revisione

parziale della LPT del 22 maggio 1996, pubbl. in: FF 1996, pag. 457

segg., 471, con rinvii).

4.

4.1. Giusta l'art. 26 cpv. 1

LPamm, ogni decisione deve essere motivata per iscritto. Scopo dell'obbligo

della motivazione, com-ponente essenziale del diritto di essere sentito ancorato

all'art. 29 cpv. 2 Cost., è di permettere al destinatario di afferrare le ragioni

che stanno alla base della decisione e se del caso di deferirla con piena

cognizione di causa ad una giurisdizione superiore, la quale possa a sua volta

esercitare un suo controllo effettivo (RDAT

1988.

n. 45, consid. 2a; Adelio Scolari,

Diritto amministrativo, parte

generale, IIa edizione, Cadenazzo 2002, n. 528 segg.; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26 n. 2c; Lorenz Kneubüh-ler, Die Begründungspflicht, tesi, Berna 1998, pag.

29.

seg.). Una motivazione può essere ritenuta sufficiente - ed adempiere pertanto al citato scopo - quando l'autorità menziona,

almeno brevemente, i motivi che l'hanno spinta a decidere in un senso

piuttosto che in un altro; l'autorità non è inoltre tenuta a pronunciarsi in

modo esplicito ed esaustivo su tutti gli argomenti che le vengono sottoposti:

può limitarsi ad affrontare le sole allegazioni rilevanti, in quanto atte ad

influire sulla decisione, e passare invece sotto silenzio, ad esempio, quelle

che manifestamente non reggono o appaiono

ininfluenti (DTF cit., ibidem, inoltre 130 II 530 consid. 4.3, con

rinvii; sentenze del Tribunale federale 1C_615/2012 del 12 aprile 2013 consid.

2.

,1C_287/2007 del 17 marzo 2008 consid. 2.2., entrambe con rinvii; Scolari, op. cit., n. 532 con rinvii,

tra l'altro a RDAT I-1999 n. 27 consid. 3b; Borghi/Corti,

op. cit., ad art. 26 n. 2a, pure con rinvii).

È tuttavia necessario che l'autorità si confronti con la fattispecie all'esame:

considerazioni di natura generale, senza attinenza con il caso concreto, non

appaiono invece sufficienti (cfr. André Mo-ser/Michael

Beusch/Lorenz Kne-ubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Ba-silea 2008,

n. 3.106).

4.2

Nel caso in esame, i ricorrenti hanno censurato dinanzi al Consiglio di Stato

l'estromissione dalla zona fabbricabile del settore in cui è posto mapp. 61 e

l'aggravio dello stesso con il vincolo di zona di protezione del paesaggio con una circostanziata motivazione. Hanno inoltre

censurato l'assegnazione alla zona del nucleo (ZN) della porzione che rimaneva

assegnata alla zona fabbricabile ed hanno infine chiesto, in via subordinata,

quantomeno un ampliamento dell'area rimasta edificabile.

Nel

giudizio impugnato il Governo ha evaso, con un'unica motivazione, il

gravame dei qui insorgenti insieme a quelli dei molti altri proprietari che

contestavano gli azzonamenti dei loro fondi ubicati negli otto comuni coinvolti

nella pianificazione territoriale disposta dal Consorzio e che costituiscono oggigiorno

altrettante frazioni del nuovo comune del Gambarogno. Il Consiglio di Stato ha

pertanto deciso, congiuntamente, 41 ricorsi riguardanti poco meno di una settantina di mappali. In alcuni casi

si trattava di proprietari che chiedevano l'inserimento, per la prima

volta, dei loro terreni nella zona edificabile; in altri casi di proprietari

che contestavano l'estromissione dei loro fondi dalla zona fabbricabile sancita

dal previgente piano regolatore, approvato dal Consiglio di Stato con

risoluzione 12 luglio 1985 (n. 4004).

Il Governo ha anzitutto

richiamato le considerazioni generali dallo stesso svolte nella risoluzione di

approvazione, ove aveva dichiarato che il piano regolatore dallo stesso approvato

il 12 luglio 1985 non fosse conforme alla LPT (capitolo 3.3 della stessa) e che

il nuovo piano regolatore fosse sovradimensionato (capitolo 3.2.5. della

stessa), per cui il Consorzio aveva deciso in piena autonomia e nel rispetto

dei principi applicabili (pure illustrati nella decisione stessa, al capitolo

1) quali fondi assegnare e quali non attribuire alla zona fabbricabile. In

questo ambito il Consorzio aveva deciso di non riconfermare in zona edificabile

"alcune zone che non risultavano idonee all'edificazione". In

seguito il Governo ha ricordato i principi che presiedono alla delimitazione

delle varie zone e la funzione paesaggistica della zona agricola (cfr. ris.

impugnata pagg. 131-135).

4.3

Ora, le generiche considerazioni di ordine generale svolte dal Consiglio

di Stato per definire l'azzonamento di numerosi terreni con caratteristiche

completamente differenti e sparsi su di un vastissimo territorio - com'è

risultato dal sopralluogo esperito da una delegazione del Tribunale - non bastano

minimamente per adempiere al requisito di sufficiente motivazione; requisito

che presuppone, del resto, anche un

preventivo, conveniente accertamento della singola fattispecie a tenore

dell'art. 18 cpv. 1 LPamm. Nella risoluzione impugnata il Governo invece

non esamina

la situazione fattuale e giuridica propria di ciascun fondo o settore interessato, ma nemmeno si

confronta - ancorché nei limiti surriferiti - con le varie, specifiche e

circostanziate allegazioni e censure sollevate dagli insorgenti e del pari non

considera le giustificazioni addotte dal Consorzio nella risposta per legittimare l'ostata scelta nello specifico caso.

Va altresì rilevato che il Governo è

partito dall'assunto che il piano regolatore dallo stesso sanzionato il

12.

luglio 1985 non fosse conforme alla LPT,

per cui era decaduto, al più tardi,

il 1° gennaio 1988 (cfr. ris. impugnata, pagg. 18-20): questo assunto è

tuttavia stato smentito dal Tribunale con giudizio del 28 giugno 2013 (inc.

90.2011

, pubblicato integralmente nel sito del comune), che ha accolto la

sua contestazione sollevata, insieme a molte altre, dal comune del Gambarogno nell'impugnativa presentata contro

la risoluzione di approvazione del

nuovo piano regolatore. Questa circostanza non fa che aggravare il difetto di

motivazione, atteso come questa non possa

essere indistintamente applicata, nello stesso tempo, a fondi che non

sono mai stati assegnati alla zona fabbricabile ed a terreni che sono invece

stati fabbricabili sino alla revisione del piano regolatore, come quelli in

esame.

Va infine rilevato che il

Consiglio di Stato non ha nemmeno accennato alla contestazione dei vincoli che

sono stati imposti specificatamente sul fondo in rassegna, come la zona di protezione del paesaggio, ed alla domanda formulata

in via subordinata, tendente ad un'estensione dell'area dichiarata edificabile.

4.4

Il difetto di motivazione,

essenziale, che non è stato sollevato dai qui ricorrenti (ma lo è stato in

numerose altre impugnative su questo stesso oggetto), dev'essere rilevato d'ufficio in concreto dal Tribunale, com'è in suo potere (cfr. Bernhard Waldmann/

Jürg bickel in Bernhard

Waldmann/Philippe Weissenberger, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über

das Verwaltungsverfahren, Zurigo 2009, ad art. 29 n. 104 con rinvii), perché

impedisce allo stesso di esercitare un controllo effettivo della risoluzione

impugnata. Questo vizio si è del resto ripercosso in maniera negativa sulla

memoria di ricorso presentata in questa sede dagli insorgenti, ove questi si

sono ritrovati costretti a riproporre, per finire,

le stesse contestazioni sollevate dinanzi al Consiglio di Stato, ma che quest'ultimo non ha esaminato. Ora, non

spetta al Tribunale, che non è autorità di pianificazione, di ricercare

d'ufficio, agendo quale autorità di prima istanza, i fatti e gli argomenti

giuridici che possono legittimare una soluzione pianificatoria piuttosto che

un'altra. Il suo compito consiste piuttosto nel verificare se i fatti sono

stati accertati in maniera corretta dalle istanze inferiori e se le

considerazioni di diritto svolte dalle stesse sono conformi alla legge (cfr.

consid. 2).

5.

5.1. Ferme queste premesse, il ricorso dev'essere accolto, quantomeno

parzialmente, già per le palesi carenze di motivazione, precedute da quelle di

accertamento, appena riscontrate (art. 61 seg. LPamm). La risoluzione governativa impugnata dev'essere dunque annullata, nella misura in cui approva le

proposte del Consorzio e respinge il

ricorso. In applicazione dell'art. 65 cpv. 2 LPamm gli atti vengono retrocessi al Consiglio di Stato affinché effettui i necessari accertamenti ed emetta, in

seguito, una nuova decisione convenientemente motivata sul ricorso

medesimo, per quanto riguarda il mapp. 61 ed i fondi confinanti.

5.2

Per questo motivo non appare, di conseguenza, necessario, prendere

posizione sulle altre censure sollevate dagli insorgenti.

6.

Il Tribunale non preleva una tassa

di giudizio (art. 28 LPamm). Il comune del Gambarogno, che ha resistito ai ricorsi,

è invece tenuto a rifondere agli insorgenti

le ripetibili, calcolate in funzione del successo dell'impugnativa (art.

31.

LPamm).

Per

questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1.

Il ricorso è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1

risoluzione 21 luglio 2011 (n. 4082) con cui il Consiglio di Stato ha approvato la revisione del piano regolatore del

comune del Gambarogno è annullata nella

misura in cui approva l'assegnazione alla zona agricola e a quella di

protezione del paesaggio del settore in cui è posto il mapp. 61 ubicato nella frazione di San Nazzaro e l'attribuzione di una porzione

del mapp. 61 alla zona del nucleo;

1.2

gli atti sono retrocessi al Consiglio di Stato

affinché proceda ad emettere una nuova

decisione su questo oggetto conformemente a quanto disposto nel consid.

5.1

di questo giudizio.

2.

Non si preleva una tassa di

giudizio. Il comune del Gambarogno è tenuto a versare ai ricorrenti, complessivamente,

fr. 500.- per ripetibili.

3.

Contro la presente decisione è

dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna

entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul

Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente Il segretario