Lesione del diritto di essere sentito: retrocessione degli atti al Consiglio di Stato

Incarti n.

90.2011.85

90.2011.86

Lugano

12 febbraio 2014

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello

Balerna, presidente

Flavia

Verzasconi, Giovan Maria Tattarletti

segretario:

Fulvio

Campello, vicecancelliere

statuendo

sui ricorsi 13 settembre 2011 di

a.

b.

RI

1, ,

RI

2, ,

patrocinati

da:,

RI 3, ,

patrocinata

da:,

contro

la

risoluzione 21 luglio 2011 (n. 4082) con cui il Consiglio di Stato ha approvato la revisione del piano regolatore

del comune del Gambarogno;

ritenuto, in

fatto

A. Nella frazione di Piazzogna del comune del

Gambarogno RI 1 ed RI 2 sono proprietari

del mapp. 285. RI 3 è invece figlia della fu __________, ancora iscritta a

registro fondiario in qualità di comproprietaria del mapp. 317. Questi fondi, tra di essi confinanti, sono ubicati in

località Paron, vicino all'omonimo stagno. Il piano regolatore dei comuni del Gambarogno approvato dal Consiglio di Stato con

risoluzione 12 luglio 1985 (n. 4004)

assegnava questi fondi alla zona residenziale (R2): completamente il mapp. 317,

per la maggior parte il mapp. 285.

B. a.

Nella seduta del 18 febbraio 2009 il consiglio consortile del Consorzio

per il piano regolatore dei comuni del Gambarogno ha adottato la revisione del

piano regolatore. Entrambi i fondi in rassegna sono stati attribuiti, integralmente, alla zona agricola e alla contestuale

zona di protezione del paesaggio (ZPP5).

b. Con impugnative separate, ma

dal contenuto simile, dell'11 rispettivamente 14 maggio 2009 i

proprietari indicati in ingresso sono insorti dinanzi al Consiglio di Stato al

quale hanno chiesto di mantenere nella zona edificabile i citati fondi, nei

limiti previsti dal previgente piano regolatore. Trattavasi difatti di terreni

urbanizzati o comunque urbanizzabili, che rispondevano ai requisiti della zona

edificabile, già riconosciuti come fabbricabili e, infine, non idonei all'agricoltura.

Nemmeno il decreto di protezione dello stagno

Paron, frattanto adottato dal Consiglio di Stato il 7 novembre 2006

(ris. n. 5425), aveva del resto menomato l'edificabilità dei fondi sancita dal

previgente piano.

c. Con risoluzione 21 luglio 2011 (n. 4082) il Consiglio di Stato ha

approvato il piano regolatore ed ha respinto i ricorsi, che ha evaso insieme ad

altri (cfr. ris. impugnata, pag. 131-135).

C. a.

Con impugnative individuali del 13 settembre 2011 i proprietari insorgono

contro il giudizio governativo dinanzi al Tribunale, ribadendo in buona

sostanza le domande e gli argomenti già sottoposti al giudizio del Consiglio di Stato.

b. La Divisione dello

sviluppo territoriale e della mobilità del Dipartimento del territorio,

agente per conto del Governo, ed il municipio del comune del Gambarogno

chiedono che i ricorsi vengano respinti. Dei rispettivi argomenti di queste autorità

si dirà, per quanto necessario, in diritto.

D. Il

27 settembre 2012 si è tenuta un'udienza sul luogo della contestazione.

In occasione della stessa le parti hanno ribadito le rispettive posizioni ed

hanno rinunciato a presentare delle conclusioni. L'istruttoria è pertanto stata

chiusa.

Considerato, in

diritto

1. 1.1.

La competenza del Tribunale è data, i ricorsi sono tempestivi (art. 38 cpv. 1

legge cantonale di applicazione della legge federale sulla pianificazione del

territorio del 23 maggio 1990; LALPT;

BU 1990, 365, in vigore sino al 31 dicembre 2011; art. 30 cpv. 1 legge

sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011; Lst; RL 7.1.1.1, in vigore dal 1° gennaio 2012) e la legittimazione

dei ricorrenti data (art. 38 cpv. 4 lett. b LALPT, dal 1° gennaio 2012 art. 30

cpv. 2 lett. b Lst). I gravami sono pertanto ricevibili in ordine. Essi

vengono decisi mediante un unico giudizio, in quanto presentano lo stesso

fondamento fattuale (art. 51 legge di procedura

per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).

1.2. Poiché il controverso piano regolatore è stato

adottato ed approvato in vigenza

della LALPT, esso dovrà essere esaminato, nel merito, in applicazione di

quest'ultima legge (art. 107 Lst).

2. 2.1. In campo pianificatorio il

comune ticinese fruisce di autonomia. Questa

non è, però, assoluta. Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. b della legge

federale sulla pianificazione del territorio, del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700),

il diritto cantonale deve garantire il riesame completo del piano regolatore da

parte di almeno un'istanza di ricorso. Nel

Cantone Ticino tale autorità è il Consiglio di Stato (art. 37 cpv. 1

LALPT; dal 1° gennaio 2012, art. 29 cpv. 1 Lst), che approva il piano - e

decide i ricorsi - con pieno potere cognitivo:

questo significa controllo non solo della legalità ma anche dell'opportunità delle scelte pianificatorie

comunali. Le autorità incaricate di compiti pianificatori badano tuttavia di lasciare

alle autorità loro subordinate il margine d'apprezzamento necessario per adempiere i loro compiti (art. 2

cpv. 3 LPT). Il Consiglio di Stato non può dunque semplicemente

sostituire il proprio apprezzamento a quello del comune, ma deve rispettare il

diritto di questo di scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più

appropriata, ragionevole od opportuna. Esso non può però limitarsi ad intervenire nei soli casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo e sia

manifestamente insostenibile. Deve al contrario rifiutare l'approvazione

di quelle soluzioni che disattendono i

principi e gli scopi pianificatori fondamentali del diritto federale o

non danno loro sufficiente attuazione, rispettivamente che non tengono

adeguatamente conto della pianificazione di livello cantonale, segnatamente dei

dettami del piano direttore (cfr. anche l'art. 26 cpv. 2 LPT). L'autorità

governativa verificherà segnatamente che sia stata effettuata in modo corretto

la ponderazione globale degli interessi richiesta dall'art. 3 dell'ordinanza sulla

pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1; RDAT II-2001

n. 78 consid. 6b, II-1999 n. 27 consid. 3).

2.2. Il potere cognitivo del Tribunale cantonale amministrativo è invece circoscritto alla violazione del diritto

(art. 38 cpv. 2 LALPT; dal 1° gennaio 2012, art. 30 cpv. 3 Lst e

relativo rinvio agli art. 61 seg. LPamm; RDAT

II-2001 n. 78 consid. 6c, II-1999 n. 27 consid. 3, II-1997 n. 23). Fanno eccezione - per poter ossequiare l'art. 33

cpv. 3 lett. b LPT - i casi in cui il Tribunale interviene quale unica autorità di ricorso a livello cantonale (DTF

114 Ib 81 consid. 3, 109 Ib 121 consid. 5; Bernhard

Waldmann/Peter

Hänni, Raumplanungsgesetz, Berna 2006, ad art. 33 n. 64),

segnatamente quindi i casi in cui sono impugnati un diniego di

approvazione rispettivamente una modifica d'ufficio del piano regolatore

disposti dal Consiglio di Stato.

2.3. Nel caso di specie, il piano regolatore è

stato adottato dal consiglio

consortile del Consorzio per il piano regolatore dei comuni del Gambarogno, cui

Fatti

i già comuni di Caviano, Gerra (Gambarogno),

San Nazzaro, Magadino, Vira (Gambarogno), Sant'Abbondio, Piazzogna e Indemini avevano delegato la competenza

di elaborare questo strumento. Questo ente è frattanto stato sciolto mediante risoluzione 1° marzo 2011 (n. 1411) del

Consiglio di Stato, il quale ha decretato il subingresso del comune in

tutti i diritti ed obblighi del medesimo (cfr. dispositivo n. 2 della ris.

citata, pubbl. nel FU 19/2011, dell'8 marzo

2011, 1858). Anche al comune del Gambarogno, che è il frutto

dell'intervenuta aggregazione dei citati comuni, insieme a quello di Contone

(cfr. il relativo decreto legislativo del 23 giugno 2008, pubbl. nel BU

40/2008, del 19 agosto 2008, 504), dev'essere, di conseguenza, riconosciuta l'autonomia decisionale che pertocca all'ente preposto all'adozione del piano regolatore in discussione.

E questo vuoi in veste di successore

del Consorzio, vuoi - qualora si volesse ritenere che i comuni che lo componevano non abbiano in realtà

mai perso una tale prerogativa a

favore di quest'ultimo - in qualità di avente causa dei predetti enti

locali.

3. 3.1. I piani di utilizzazione -

nel nostro Cantone chiamati, a livello comunale, piani regolatori (art. 24

segg. LALPT; dal 1° gennaio 2012 art. 18 segg. Lst) - disciplinano l'uso ammissibile

del suolo (art. 14 cpv. 1 LPT). Essi devono

delimitare, in primo luogo, le zone edificabili, agricole e protette

(art. 14 cpv. 2 LPT).

3.2. Le zone edificabili comprendono, secondo l'art. 15 LPT, i terreni idonei

all'edificazione che sono già stati edificati in larga misura (lett. a) e quelli prevedibilmente necessari ed urbanizzati

entro 15 anni (lett. b). Di massima, un terreno che adempie queste esigenze va

attributo alla zona edificabile a meno che, dopo una ponderazione globale di

tutti gli interessi pubblici e privati in causa,

effettuata alla luce dei principi e degli scopi della pianificazione territoriale ancorati agli art. 1 e

3 LPT, debba venir incluso, parzialmente o totalmente, nel territorio fuori

della zona edificabile (RDAT I-2001 n. 49 consid. 3a). I criteri posti

dall'art. 15 LPT per l'assegnazione di un

terreno alla zona edificabile non hanno pertanto un valore assoluto, ma una

portata relativa. Al pari di quelli sanciti agli art. 1 e 3 LPT, questi

criteri rappresentano piuttosto degli obiettivi, degli strumenti di valutazione,

che - ancorché soddisfatti - non conducono necessariamente all'attribuzione del

terreno interessato alla zona fabbricabile, ma devono ancora essere congruamente

soppesati e confrontati con tutti gli altri (cfr. la giurisprudenza appena citata; inoltre Waldmann/ Hänni,

op. cit., ad art. 15 n. 1 e 8; Alexandre Flückiger/Stépha-ne Grodecki, Commentario LPT, ad art. 15 n.

40-47; Piermarco Zen-Ruffinen/Christine Guy-Ecabert, Aménagement du territoire, construction, expropriation, Berna

2001, n. 314).

3.3. Giusta l'art. 16 cpv. 1 LPT (testo modificato il 20 marzo 1998, in vigore dal 1° settembre 2000), le zone agricole servono a garantire a lungo termine la base

dell'approvvigionamento alimentare, a salvaguardare il paesaggio e lo

spazio per lo svago o ad assicurare la compensazione ecologica; esse devono

essere tenute, per quanto possibile, libere da costruzioni, in sintonia con le loro differenti funzioni, e comprendere: a) i

terreni idonei alla coltivazione agricola o all'orticoltura produttiva

necessari all'adempimento dei vari compiti dell'agricoltura; b) i

terreni che, nell'interesse generale, devono essere coltivati dall'agricoltura

(cfr. nello stesso senso l'art. 68 cpv. 1 LALPT, testo modificato il 25

febbraio 2003, in vigore sino al 31 dicembre 2011). Per quanto possibile devono

essere delimitate ampie superfici contigue (art. 16 cpv. 2 LPT). Alla zona

agricola, intesa nel suo senso più ampio, espressamente sancito ora all'art. 16

LPT nella versione in vigore dal 1° settembre 2000, ma valido anche in

precedenza, dev'essere riconosciuto un ruolo multifunzionale, poiché persegue

non solo obiettivi di politica agraria e fondiaria, ma anche obiettivi in ordine

agli insediamenti, quale eccellente strumento di prevenzione dell'edificazione

sparsa, alla protezione dell'ambiente e a quella del paesaggio (cfr. Messaggio

del Consiglio federale concernente la revisione

parziale della LPT del 22 maggio 1996, pubbl. in: FF 1996, pag. 457

segg., 471, con rinvii).

4. 4.1. Giusta l'art. 26 cpv. 1

LPamm, ogni decisione deve essere motivata per iscritto. Scopo dell'obbligo

della motivazione, com-ponente essenziale del diritto di essere sentito ancorato

all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera

del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) è di permettere al destinatario di afferrare

le ragioni che stanno alla base della decisione e se del caso di deferirla con

piena cognizione di causa ad una giurisdizione superiore, la quale possa a sua

volta esercitare un suo controllo effettivo (RDAT

1988 n. 45, consid. 2a; Adelio Scolari,

Diritto amministrativo, parte

generale, IIa edizione, Cadenazzo 2002, n. 528 segg.; Marco Borghi/Guido

Corti, Compendio di procedura

amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26 n. 2c; Lorenz Kneubühler, Die Begründungspflicht,

tesi, Berna 1998, pag. 29 seg.). Una motivazione può essere ritenuta

sufficiente - ed adempiere pertanto al citato

scopo - quando l'autorità menziona, almeno brevemente, i motivi che

l'hanno spinta a decidere in un senso piuttosto che in un altro; l'autorità non

è inoltre tenuta a pronunciarsi in modo esplicito ed esaustivo su tutti gli

argomenti che le vengono sottoposti: può limitarsi ad affrontare le sole

allegazioni rilevanti, in quanto atte ad influire sulla decisione, e passare

invece sotto silenzio, ad esempio, quelle che

manifestamente non reggono o appaiono ininfluenti (DTF cit., ibidem,

inoltre 130 II 530 consid. 4.3, con rinvii; sentenze

del Tribunale federale 1C_615/2012 del 12 aprile 2013 consid. 2.2,1C_287/2007 del 17 marzo 2008 consid. 2.2., entrambe

con rinvii; Scolari, op.

cit., n. 532 con rinvii, tra l'altro a RDAT I-1999 n. 27 consid. 3b; Borghi/Corti, op. cit., ad art. 26 n. 2a, pure con rinvii). È tuttavia necessario

che l'autorità si confronti con la fattispecie all'esame: considerazioni di

natura generale, senza attinenza con il caso concreto, non appaiono invece sufficienti (cfr. André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kne-ubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,

Ba-silea 2008, n. 3.106).

4.2. Nel caso in esame, ciascun

ricorrente ha censurato dinanzi al Consiglio

di Stato l'estromissione dalla zona fabbricabile del fondo di sua proprietà con

una circostanziata motivazione.

Nel

giudizio impugnato il Governo ha evaso, con un'unica motivazione, i

gravami dei qui insorgenti insieme a quelli dei molti altri proprietari che

contestavano gli azzonamenti dei loro fondi ubicati negli 8 comuni coinvolti

nella pianificazione territoriale disposta dal Consorzio e che costituiscono

oggigiorno altrettante frazioni del nuovo comune del Gambarogno. Il Consiglio

di Stato ha pertanto deciso, congiuntamente, 41 ricorsi riguardanti poco meno di una settantina di mappali. In alcuni casi si

trattava di proprietari che chiedevano l'inserimento, per la prima

volta, dei loro terreni nella zona

edificabile; in altri casi di proprietari che contestavano

l'estromissione dei loro fondi dalla zona fabbricabile sancita dal previgente

piano regolatore, approvato dal Consiglio di Stato con risoluzione 12 luglio

1985 (n. 4004).

Il Governo ha anzitutto

richiamato le considerazioni generali dallo stesso svolte nella risoluzione di

approvazione, ove aveva dichiarato che il piano regolatore dallo stesso approvato

il 12 luglio 1985 non fosse conforme alla LPT (capitolo 3.3 della stessa) e che

il nuovo piano regolatore fosse sovradimensionato (capitolo 3.2.5. della stessa), per cui il Consorzio aveva

deciso in piena autonomia e nel rispetto dei principi applicabili (pure

illustrati nella decisione stessa, al capitolo 1) quali fondi assegnare e quali

non attribuire alla zona fabbricabile. In questo ambito il Consorzio aveva deciso

di non riconfermare in zona edificabile "alcune zone che non risultavano idonee all'edificazione". In seguito il Governo ha ricordato i

principi che presiedono alla delimitazione delle varie zone e la funzione

paesaggistica della zona agricola (cfr,. ris. impugnata pagg. 131-135).

4.3.

Ora, le generiche considerazioni di ordine generale svolte dal Consiglio

di Stato per definire l'azzonamento di numerosi terreni con caratteristiche

completamente differenti e sparsi su di un vastissimo territorio - com'è

risultato dal sopralluogo esperito da una delegazione del Tribunale - non

bastano minimamente per adempiere al

requisito di sufficiente motivazione; requisito che presuppone, del

resto, anche un preventivo, conveniente accertamento

della singola fattispecie a tenore dell'art. 18 cpv. 1 LPamm. Nella

risoluzione impugnata il Governo invece né esamina la situazione fattuale e

giuridica propria di ciascun fondo o settore interessato, ma nemmeno si

confronta - ancorché nei limiti surriferiti - con le varie, specifiche e

circostanziate allegazioni e censure

sollevate dagli insorgenti e del pari non considera le giustificazioni

addotte dal Consorzio nella risposta per legittimare l'ostata scelta nello

specifico caso. Va altresì rilevato che il Governo è partito dall'assunto che

il piano regolatore dallo stesso sanzionato il 12 luglio 1985 non fosse

conforme alla LPT, per cui era decaduto, al più tardi, il 1° gennaio 1988 (cfr.

ris. impugnata, pagg. 18-20): questo assunto

è tuttavia stato smentito dal Tribunale con giudizio del 28 giugno 2013

(inc. 90.2011.77, pubblicato integralmente nel sito del comune), che ha accolto

la sua contestazione sollevata, insieme a molte altre, dal comune del Gambarogno nell'impugnativa presentata contro

la risoluzione di approvazione del nuovo piano regolatore. Questa circostanza non fa che aggravare il difetto di motivazione,

atteso come questa non possa essere indistintamente applicata, nello

stesso tempo, a fondi che non sono mai stati assegnati alla zona fabbricabile

ed a terreni che sono invece stati fabbricabili sino alla revisione del piano

regolatore, come quelli in esame.

4.4. Il difetto di motivazione,

essenziale, che non è stato sollevato dai qui ricorrenti (ma lo è stato in

numerose altre impugnative su questo stesso oggetto), dev'essere rilevato

d'ufficio in concreto dal Tribunale, com'è in suo potere (cfr. Bernhard Waldmann/

Jürg

bickel in Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [curatori],

Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurigo 2009, ad

art. 29 n. 104 con rinvii), perché impedisce allo stesso di esercitare un

controllo effettivo della risoluzione impugnata. Questo vizio si è del resto

ripercosso in maniera negativa sulla memoria di ricorso presentata in questa

sede dagli insorgenti, ove questi si sono ritrovati costretti a riproporre, per

finire, le stesse contestazioni sollevate

dinanzi al Consiglio di Stato, ma che

quest'ultimo non ha esaminato. Ora, non spetta al Tribunale, che non è

autorità di pianificazione, di ricercare d'ufficio, agendo quale autorità di

prima istanza, i fatti e gli argomenti giuridici che possono legittimare una

soluzione pianificatoria piuttosto che un'altra. Il suo compito consiste piuttosto

nel verificare se i fatti sono stati accertati in maniera corretta dalle

istanze inferiori e se le considerazioni di diritto svolte dalle stesse sono conformi

alla legge (cfr. consid. 2).

5. 5.1. Ferme queste premesse, il ricorso dev'essere accolto, quantomeno

parzialmente, già per le palesi carenze di motivazione, precedute da quelle di

accertamento, appena riscontrate (art. 61 seg. LPamm). La risoluzione governativa impugnata dev'essere dunque annullata, nella misura in cui approva le

proposte del Consorzio e respinge i

ricorsi. In applicazione dell'art. 65 cpv. 2 LPamm gli atti vengono retrocessi al Consiglio di Stato, affinché

effettui i necessari accertamenti e ed

emetta, in seguito, una nuova decisione convenientemente motivata sui

ricorsi medesimi.

5.2.

Per questo motivo non appare, di conseguenza, necessario, prendere

posizione sulle altre censure sollevate dagli insorgenti.

6. Il Tribunale non preleva una tassa

di giustizia (art. 28 LPamm). Il comune del Gambarogno, che ha resistito ai ricorsi,

è invece tenuto a rifondere agli insorgenti

le ripetibili, calcolate in funzione del successo dell'impugnativa (art.

31 LPamm).

Per

questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. I ricorsi sono parzialmente

accolti.

§. Di conseguenza:

1.1. La

risoluzione 21 luglio 2011 (n. 4082) con cui il Consiglio di Stato ha approvato la revisione del piano regolatore del

comune del Gambarogno è annullata nella misura in cui approva l'assegnazione

alla zona agricola dei mapp. 317 e

285 ubicati nella frazione di Piazzogna, quest'ultimo fondo limitatamente alla porzione

attribuita dal previgente piano regolatore alla zona edificabile, e alla zona di protezione del paesaggio;

1.2. gli atti sono retrocessi al Consiglio di Stato

affinché proceda ad emettere una nuova

decisione su questo oggetto conformemente a quanto disposto nel consid.

5.1. di questo giudizio.

Considerandi

2.

Non si preleva una tassa di giustizia.

Il comune del Gambarogno è tenuto a versare fr. 500.- a RI 1 e RI 2 e fr. 500.-

a RI 3 (complessivamente dunque fr. 1'000.-) per ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente Il segretario