90.2013.23

Ricusa del Consiglio di Stato nell'ambito dell'approvazione di una variante di piano regoalatore

8 settembre 2014Italiano20 min

Source ti.ch

Fatti

i cittadini di Arbedo-Castione hanno condiviso la nuova impostazione pianificatoria.

C. Il 15

novembre 2013 l' RI 1 e la RI 2 hanno contestato la variante davanti al

Consiglio di Stato, domandando in via preliminare la ricusa, qualora non si

astenessero, di tutti i funzionari che si sono occupati attivamente della

variante; nel merito essi hanno postulato l'annullamento della risoluzione 25

ottobre 2012 del consiglio comunale. Nel contempo, i citati ricorrenti hanno formulato

istanza di ricusa dell'intero Governo direttamente davanti al Tribunale

cantonale amministrativo. Secondo gli

istanti, il Consiglio di Stato avrebbe avuto un ruolo di primo piano (principale) nella pianificazione

contestata, manifestamente in conflitto con quello istituzionale di

approvazione (che sottolineano comprendere pure l'esame di opportunità delle

scelte operate) del piano regolatore e di decisione dei ricorsi che lo

contestano. Difatti, l'Esecutivo cantonale avrebbe accompagnato con enormi sforzi

di lavoro e finanziari l'intero processo pianificatorio comunale, stabilendo in

modo vincolante linee direttrici, confondendosi - alla fin fine - con l'ente

pianificante.

D. Il

municipio di Arbedo-Castione si rimette al giudizio del Tribunale, mentre la Sezione dello sviluppo territoriale del Dipartimento

del Territorio, agente per il Consiglio di Stato, domanda che l'istanza

sia respinta con argomentazioni che, ove necessario, saranno discusse in

seguito. Il Governo produce, in particolare, i seguenti documenti:

- Dichiarazione d'impegno per l'elaborazione di un

Concetto di sistemazione urbanistica e di sviluppo del comparto di Castione /

Stazione TILO sottoscritta il 29 agosto 2006 dal municipio e il 4 settembre

2006 dal Dipartimento del territorio (doc. A);

- Dichiarazione d'impegno per l'elaborazione di un

Masterplan per il "Polo di sviluppo"

di Castione, sottoscritta il 20 gennaio 2009 dal municipio (in rappresentanza

del comune) e il 27 gennaio 2009 dal Consiglio di Stato (in rappresentanza

della Repubblica e Cantone Ticino; doc. B);

- Dichiarazione d'impegno per un'azione comune volta

a riqualificare la zona industriale J1 di Castione e la parte di zona J2 a

ridosso della stazione attraverso la creazione di premesse concrete e vincolanti

con i proprietari dei fondi, le ditte presenti ed eventuali investitori,

sottoscritta i 22 novembre 2010 dal municipio (in rappresentanza del comune) e

il 7 dicembre 2010 dal Consiglio di Stato (in rappresentanza della Repubblica e

Cantone Ticino; doc. C).

E. Con il

successivo scambio degli allegati, gli istanti e la Sezione hanno affinato le

proprie tesi, confermando le proprie domande.

Considerato, in

diritto

1.1.1. La

presente procedura s'iscrive all'interno di quella di ricorso avviata davanti

al Consiglio di Stato dagli istanti citati in ingresso con impugnativa 15 novembre 2013, volta a contestare la decisione 25 ottobre 2012 del consiglio comunale

di Arbedo-Castione. Per questo motivo,

trova applicazione l'art. 113 cpv. 2 della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; BU 2013, 453) e l'istanza in esame

va decisa secondo la previgente legge di procedura per le cause amministrative

del 19 aprile 1966 (LPamm; BU 1966, 181). Ferma questa premessa, essendo

ricusato l'intero Consiglio di Stato, la competenza del Tribunale cantonale

amministrativo discende dall'art. 32 cpv. 2 LPamm. L'istanza è inoltre

tempestiva (art. 32 cpv. 3 LPamm).

1.2. Poiché la procedura di variante di piano regolatore che soggiace alla

presente vertenza è stata avviata in vigenza della legge cantonale di

applicazione della legge federale sulla pianificazione del territorio del 23

maggio 1990 (LALPT; BU 1990, 365), le questioni pianificatorie dovranno essere esaminate

in applicazione di quest'ultima legge (art. 107 legge sullo sviluppo territoriale

del 21 giugno 2011; Lst; RL 7.1.1.1).

2.2.1. Ogni

membro di autorità deve astenersi dal suo ufficio qualora l'indipendenza o

l'imparzialità sia compromessa (art. 55 cpv. 1

Costituzione della Repubblica e Cantone Ticino del 14 dicembre 1997; Cost.

cant.; RL 1.1.1.1). La legge regola i motivi di esclusione e ricusa (art. 55

cpv. 2 Cost. cant.). L'art. 55 Cost. cant. è volto ad attuare il diritto

a un giudice indipendente e imparziale sancito dall'art. 30 cpv. 1 della Costituzione

federale della Confederazione Svizzera del

18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), rispettivamente dall'art. 6 n. 1 della

convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà

fondamentali, del 4 novembre 1950 (CEDU; RS 01.101), che per principio

ha la stessa portata (DTF 120 Ia 184 consid. 2f e rinvii; Jörg

Paul Müller/ Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz, Berna 2008, pag. 937;

Mark E. Villiger, Handbuch der

Europäischen Menschenrechtskonvention, Zurigo 1999, pag. 269). La garanzia del diritto a un giudice imparziale e indipendente mira a

escludere l'influsso sulla decisione di circostanze estranee al processo, che potrebbero

privarla della necessaria oggettività, a favore o a scapito di una parte: al

giudice sottoposto a simili influenze verrebbero meno le qualità di

"giusto mediatore" (Jean-François

Egli, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in:

Recueil de jurisprudence neuchâteloise, 1990, pag. 9).

2.2. Il Consiglio di Stato non è un

tribunale, ma un organo esecutivo al quale la legge assegna a titolo

accessorio funzioni giurisdizionali. Anche il Governo è comunque tenuto a

rispettare il requisito dell'imparzialità. Tale requisito non discende,

tuttavia, dagli art. 30 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU, applicabili soltanto ai

tribunali, bensì dall'art. 29 cpv. 1 Cost., che si riallaccia all'art. 8 Cost.

(DTF 125 I 119 consid. 3d e

f, 125 I 209 consid. 8a; STF 1P.39/2000 del 4 aprile 2000 consid. 2; STA

52.2004.163 del 16 novembre

2004 consid. 2; ZBl 1999, pag. 74 consid. 2b). Al riguardo

occorre in effetti tener debitamente conto del fatto che le autorità superiori

del potere esecutivo assumono innanzitutto un ruolo di governo, di direzione e

di gestione e che esercitano soltanto accessoriamente attività giurisdizionali.

Le loro mansioni implicano un cumulo di funzioni diverse, che non possono essere

separate senza pregiudicare l'efficacia della gestione e la legittimità

democratica e politica delle corrispondenti decisioni. Diversamente dagli art. 6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1 Cost., l'art. 29 cpv. 1

Cost. non impone quindi l'indipendenza e l'imparzialità come massima

d'organizzazione delle autorità governative, amministrative o di

gestione. La loro indipendenza deve essere valutata secondo le specificità della fattispecie. In quest'ambito

l'art. 29 cpv. 1 Cost. non offre dunque una garanzia equivalente a

quella degli art. 6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1 Cost., che per principio sono applicabili

soltanto ai tribunali (RDAT cit., consid. 2.3. con rinvii). In quest’ordine di

idee il Tribunale federale ha ripetutamente deciso che i funzionari o i membri

delle autorità devono astenersi rispettivamente possono essere ricusati solo

quando vantano un interesse personale in relazione all’oggetto che devono

trattare, non quando tutelano degli interessi pubblici (da ultimo ZBl 2005,

pag. 634 segg., consid. 3.6.1. con rinvii). Ferma questa indispensabile

premessa, ossia che vengano perseguiti (solo) pubblici interessi, questo

principio si applica anche quando queste persone intervengono a doppio titolo,

svolgendo cioè un doppio ruolo, su un determinato oggetto (cfr. per un sunto

della giurisprudenza e della dottrina, oltre alla sentenza testé citata, Benjamin Schindler, Die

Befangenheit der Verwaltung, Zurigo/Basilea/Ginevra 2002, pag. 171 seg.;

inoltre, in particolare, per quanto concerne il caso di due membri del Governo

zurighese, che sedevano nel contempo nel consiglio di amministrazione di un

ente autonomo del diritto pubblico cantonale, DTF 107 Ia 135 consid. 2b).

2.3. Come peraltro ricorda l'art. 15 del

regolamento sull'organizzazione del Consiglio di Stato e dell'amministrazione

del 26 aprile 2001 (RL 2.4.1.6.1), nella versione in vigore sino al 28 febbraio

2014 (BU 2001, 106) quando si tratta di prendere decisioni o statuire su

ricorsi il Governo deve tener conto dell'art. 32 LPamm, il cui cpv. 1

stabilisce che per i membri delle autorità amministrative valgono i

motivi di astensione e di ricusa previsti dal codice di procedura civile. Determinante,

dunque, è l'art. 47 cpv. 1 del codice di diritto processuale civile svizzero

del 19 dicembre 2008 (codice di procedura civile; CPC; RS 272), che impone a

chi opera in seno a un'autorità giudiziaria di ricusarsi se ha un interesse

personale nella causa (lett. a), se ha partecipato alla medesima causa in altra

veste, segnatamente come membro di un'autorità, patrocinatore di una parte,

perito, testimone o mediatore (lett. b), se è in determinati rapporti con una

parte, il suo rappresentante o un partecipante alla medesima causa come membro

di un'autorità inferiore (lett. c-e) e se per

altri motivi, segnatamente a causa di amicizia o inimicizia con una

parte o il suo rappresentante, potrebbe avere una prevenzione nella causa

(lett. f).

2.4. A differenza di ciò che accadeva sotto

l'egida del vecchio codice di procedura civile del 17 febbraio 1971 (CPC-TI; BU

1971, 267), in virtù del quale era richiesta la parvenza di motivi seri e

comprovati (Rep. 1997 n. 95), con l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2011, del nuovo CPC unificato, è sufficiente

che i fatti su cui si fonda la domanda di ricusa siano soltanto resi

verosimili (art. 49 CPC; cfr. Messaggio del Consiglio federale concernente il

Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] del 28 giugno 2006, in: FF

2006 pag. 6644, commento all'art. 47).

3.3.1. Entrando nel merito dell'istanza, deve

anzitutto essere osservato che i motivi di ricusa sono di natura

personale e non sono dunque applicabili all'autorità in quanto tale (Alfred Kölz/Isa-belle Häner/Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren

und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, IIIa ed., Zurigo/Basilea/Gine-vra

2013, n. 436, con riferimento alla STF 2C_305/2011 del 22 agosto 2011 consid.

2.5, che a sua volta rimanda alla DTF 122 II 471 consid. 3; Stephan Breitenmoser/ Marion Spori Fedail in: Bernhard Waldmann/ Philippe Weissenberger [curatori], Praxiskommentar

VwVG, Zurigo/Basilea/ Ginevra 2009, n. 33

ad art. 10; Schindelr, op. cit.

pag. 76, con riferimento alla DTF 97 I 860 consid. 4). Quest'ultima non può,

pertanto, essere ricusata (cfr., per quanto riguarda i tribunali, Marc Weber in: Karl Spühler/Lu-ca Tenchio/ Dominik Infanger,

Schweizerische Zivilprozessordnung, Basilea 2013, n. 18 ad art. 47). Principio

cui non fa eccezione la procedura cantonale, essendo chiara in merito la

lettera dell'art. 32 cpv. 1 LPamm (regola ripresa pure nella nuove norme di cui

agli art. 50 segg. LPAmm). Ciò non significa che un'istanza volta a contestare

l'autorità in quanto tale debba essere d'acchito respinta; essa deve,

piuttosto, essere esaminata in rapporto a

ciascun membro che la compone (Kölz/Häner/ Ber-tschi, loc. cit., con rinvii). È quanto peraltro prevede

esplicitamente il codice di rito del

nostro Cantone (cfr. art. 32 cpv. 2 LPamm; per quanto riguarda la nuova

procedura, cfr. art. 53 cpv. 2 e 3 LPAmm).

3.2. Gli istanti fondano la richiesta di ricusa sul ruolo tenuto dal Consiglio

di Stato (e meglio, come si è visto, dai singoli consiglieri), il quale avrebbe

(istanza, pag. 8):

- assunto i costi

della pianificazione test;

- messo in

campo le forze migliori per trovare una soluzione coi proprietari;

- finanziato in

larga misura la mediazione svolta dall'avv. Mattei, sottoscrivendo a tal fine

una specifica convenzione;

- sottoscritto

col comune di Arbedo-Castione una dichiarazione d'intenti per la pianificazione

del comparto di Castione che definirebbe contenuti vincolanti (oggetto di contestazione

da parte loro), molto prima della presentazione delle varianti per l'esame preliminare.

3.3. Alla luce di

questi rimproveri e ricordato come il piano d'indirizzo è stato oggetto di due

esami preliminari consegnati nei documenti 25 agosto 2010 e 15 marzo 2012, è giocoforza

ritenere che i ricorrenti contestano l'agire del Governo che ha preceduto l'inizio

della fase degli esami preliminari, dunque la trasmissione al Dipartimento del

territorio della relativa documentazione, avvenuta

il 18 marzo 2010. Al più, l'arco temporale può essere esteso sino al 7 dicembre

2010, data dell'ultima dichiarazione d'impegno sottoscritta dal Governo.

Ora, come rettamente individuato in sede di risposta da parte della Sezione, la

composizione personale del Consiglio di Stato è nel frattempo mutata. I consiglieri

Paolo Beltraminelli, Manuele Bertoli e Norman Gobbi sono stati eletti per la prima volta in Governo il 10 aprile

2011, mentre il consigliere Claudio Zali è subentrato nella compagine

governativa il 12 novembre 2013. Entrati a far parte del Consiglio di Stato soltanto successivamente alla data determinante evocata

poc'anzi, per questi consiglieri la ricusa appare d'acchito infondata e

il ricorso dev'essere respinto.

4.Diversa, per

contro, la situazione della consigliera di Stato Laura Sadis che sedeva in

Governo già dal 1° aprile 2007. Per questo membro del Consiglio di Stato dev'essere

ammessa la ricusa nel caso concreto, alla

luce dei documenti citati in narrativa (infra, D), per i seguenti

motivi.

4.1.

4.1.1. Per l'art. 32 LALPT, il piano

regolatore era allestito dal municipio (cpv. 1), il quale comunica

tempestivamente al Dipartimento e ai comuni confinanti l'inizio dei lavori,

informando la popolazione sugli studi intrapresi e sugli obiettivi che intende

perseguire (cpv. 2). Ai cittadini residenti nel comune - e a ogni persona o

ente che dimostri un interesse degno di protezione - era data facoltà di

presentare osservazioni e proposte pianificatorie, che il municipio avrebbe

esaminato nell'ambito dell'elaborazione del piano (art. 32 cpv. 3 LALPT).

Terminata questa fase preliminare, l'esecutivo comunale sottoponeva al

Dipartimento del territorio una proposta d'indirizzo del piano regolatore per

una verifica d'ordine generale (esame

preliminare; cpv. 1), esperita la quale informava la popolazione sulla

proposta di piano e sull'esito dell'esame preliminare e della consultazione

(cpv. 3). Il piano regolatore era in seguito sottoposto al legislativo comunale,

che lo adottava (art. 34 cpv. 1 LALPT). Previa pubblicazione, il piano era

infine trasmesso al Consiglio di Stato per approvazione ed evasione dei ricorsi

(art. 37 LALPT). Contro le decisioni del Consiglio di Stato era dato ricorso al

Tribunale cantonale amministrativo (art. 38 cpv. 1 LALPT). La procedura ordinaria

era applicabile tanto per l'adozione, quanto per le varianti di piano

regolatore.

4.1.2. La LALPT non conferiva, dunque, alcuna competenza al Consiglio di Stato

prima della fase di approvazione del piano e di evasione dei ricorsi interposti

contro la decisione del legislativo comunale. La legge, del resto, riservava al

solo Dipartimento del territorio il compito di svolgere un esame preliminare

(art. 33 cpv. 1 LALPT), allo scopo di garantire il coordinamento con gli obiettivi

della pianificazione territoriale, con il piano direttore e le pianificazioni

dei comuni vicini, nonché di attirare l'attenzione dei comuni su evidenti

errori d'impostazione o lacune del disegno di piano regolatore, anche per

evitare inutili procedure di pubblicazione e di ricorso (DTF 109 Ia 1 consid. 2

i.f.). Esso non rivestiva, però, carattere di decisione formale

preliminare o interlocutoria, ma era soltanto un avviso fondato su criteri di

mera apparenza, non vincolante per il comune (Adelio

Scolari, Commentario, Cadenazzo 1996, n. 320 ad art. 33 LALPT). Esso non

comportava, inoltre, la prevenzione di chi

se n'era occupato (cfr. anche DTF 109 loc. cit.).

4.2.

4.2.1. Nel caso concreto, il Consiglio di

Stato ha sottoscritto il 27 gennaio 2009 la "Dichiarazione d'impegno per

l'elaborazione di un Masterplan per il 'Polo di sviluppo' di Castione",

dal quale emerge con chiarezza

l'impegno assunto dal Governo di procedere secondo gli obiettivi descritti nell'inserto 1, in modo di poterli tradurre in un piano di indirizzo (masterplan) da sottoporre al Dipartimento

del territorio per l'esame preliminare (dichiarazione, pag. 3).

4.2.2. L'inserto 1, parte integrante della dichiarazione, indica già gli

obiettivi generali del piano d'indirizzo, con un certo grado di dettaglio (pag.

1 seg.):

"- concentrare/spostare le attività commerciali

esistenti e future (escluse le piccole attività a carattere locale) sotto la

ferrovia, a ridosso della stazione (…);

- densificare gli immediati dintorni della

stazione, con contenuti a valenza regionale e cantonale che sfruttino l'offerta

della fermata TILO (…);

- ridare/garantire una vocazione locale (in

particolare residenziale) al comparto chiuso tra la montagna, la strada

cantonale per Claro e quella per Lumino (…);

- creare, a ridosso dello svincolo autostradale,

un comparto dell'artigianato medio e piccolo legato in particolare all'edilizia

(…);

- migliorare qualitativamente e quantitativamente

la funzionalità, la fruibilità e la protezione naturalistica delle rive del

Ticino e della Moesa (…);

- creare un asse privilegiato di collegamento

pedonale e ciclabile tra il nucleo di Castione e il fiume Ticino, attraverso la

stazione rispettivamente tra la stazione e la Moesa (…);

- riorganizzare il comparto J1 in modo da liberare

e mettere effettivamente a disposizione di nuove attività produttive - per

esempio attraverso la creazione di una società - almeno 50'000 m2 di area industriale (…);

- adeguare di conseguenza il sistema viario, in

particolare attraverso la realizzazione di un secondo accesso veicolare alla

zona industriale J1, da ubicare indicativamente tra l'autostrada e la stazione

TILO".

Come visto, la

dichiarazione era volta all'allestimento di un masterplan la cui "documentazione

dovrà essere preparata in modo tale da poter sottoporre direttamente al DT un

piano d'indirizzo (ai sensi dell'art. 13a del regolamento della LALPT) per

l'esame preliminare" (inserto 1, pag. 3). Cosa che in effetti è

avvenuta, essendo i contenuti del masterplan essenzialmente confluiti nel piano

d'indirizzo, come confermano ampiamente l'esame preliminare 5 agosto 2010 (p.

es. pag. 4 e 7), nonché il messaggio municipale 6 agosto 2012 (pag. 6 segg.)

Con queste premesse è a torto che il Consiglio di Stato ritiene di essersi

limitato a operare quale titolare e responsabile del piano direttore,

segnatamente nel quadro delle schede dell'ambito rete urbana, di dato

acquisito) R7 (poli di sviluppo economico), R8 (grandi generatori di traffico)

e R9 (svago di prossimità), nonché dell'ambito della mobilità, pure di dato acquisito,

M7 (sistema ferroviario regionale Ticino-Lombardia; TILO). Intanto, come visto,

il compito di verificare in via preliminare la congruenza del piano d'indirizzo

con il piano direttore spetta al Dipartimento del territorio, non al Governo in

corpore (art. 33 LALPT e art. 2 del regolamento della LALPT del 29 gennaio

1991; RLALPT; BU 91, 48). Vero è che la legge affidava all'Esecutivo cantonale la

competenza di fissare un termine per adattare i piani regolatori in contrasto

con i disposti del piano direttore (art. 22 cpv. 2 LALPT), così come quella di

stabilire delle zone di pianificazione in corrispondenza delle parti di piano

regolatore che dovrebbero essere modificate (art. 22 cpv. 3 LALPT), ma tale

facoltà non si estendeva sino a conferirgli la legittimazione a intervenire già

nella fase di allestimento del piano regolatore da parte dell'esecutivo

comunale, concordando con quest'ultimo i contenuti del piano d'indirizzo. Tanto basta nel caso concreto per

ritenere che i membri del Governo in quel momento in carica si sono

trovati a partecipare nella medesima causa in altra veste, perfezionando così

il motivo di ricusa di cui all'art. 47 cpv. 1 lett. b CPC.

5. Per i motivi che precedono, l'istanza dev'essere

parzialmente accolta, limitatamente alla ricusa della consigliera di

Stato Laura Sadis. Essendo il Governo nella facoltà di deliberare anche nella

composizione di quattro membri (cfr. art. 16 cpv. 1 e 18 del regolamento

sull'organizzazione del Consiglio di Stato e dell'amministrazione del 26 aprile

2001; RL 2.4.1.6.1.), l'approvazione della variante e l'evasione dei ricorsi

che la contestano potranno essere decise dai rimanenti consiglieri.

6.La tassa di

giustizia viene posta in capo agli istanti, nella misura (preponderante) in cui

sono soccombenti (art. 28 LPamm). Lo

Stato dovrebbe versare agli stessi un importo per ripetibili, commisurate al

grado di successo della domanda (art. 31 LPamm). Per evitare inutili partite di

giro, considerata una tassa di giustizia di

fr. 1'500.- e ripetibili per fr. 300.-, si procede a emettere una tassa

di giustizia al netto delle ripetibili.

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. L'istanza è parzialmente accolta.

§. Di conseguenza la consigliera di Stato Laura Sadis è esclusa

dalla procedura di approvazione e di evasione dei ricorsi dipendente dalla

risoluzione 25 ottobre 2012 con cui il consiglio comunale di Arbedo-Castione ha

adottato la variante del piano regolatore del comparto di Castione

Considerandi

2.

La tassa di giustizia al netto

delle ripetibili, di fr. 1'200.-, è a carico degli istanti, con vincolo di

solidarietà.

3.

Contro la presente decisione è

dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna

entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale

federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente Il segretario