90.2015.16

Effetti della pubblicazione del PR (avviso personale dei proprietari o notificazione per via edittale) - indicazione errata del termine di ricorso nell'avviso di pubblicazione

13 luglio 2015Italiano17 min

Source ti.ch

Fatti

A. Nella frazione di San Nazzaro del comune del

Gambarogno, i ricorrenti sono proprietari

di uno o più fondi ubicati in località Sotto il sasso di Crée

rispettivamente Monti di Sopra, sui monti di Vairano.

B. a. Nella seduta del 18 febbraio 2009 il consiglio

consortile del consorzio per il piano

regolatore dei comuni del Gambarogno ha adottato la revisione del piano

regolatore. I fondi in rassegna sono stati attribuiti alla zona residenziale

dei monti (RM), destinata esclusivamente alla residenza secondaria.

b. Con risoluzione 21 luglio 2011 (n. 4082)

il Consiglio di Stato ha approvato il piano. Esso ha tuttavia negato la sua

sanzione alle zone residenziali dei monti delle varie frazioni del nuovo

comune, tra cui quella di San Nazzaro. Ha quindi retrocesso gli atti al comune,

incaricandolo di riesaminare attentamente le peculiarità

di ciascun territorio interessato e proporre la funzione più consona entro un

anno dalla sua decisione (cfr. ris. cit., pag. 48 seg.).

C. a. Con impugnative singole del 20 settembre 2011 RI

9 e RI 3 sono insorti dinanzi al Tribunale contro la menzionata

risoluzione del Consiglio di Stato. Hanno

sostenuto l'insussistenza di argomenti che potessero giustificare un rinvio

degli atti al comune. Il settore era adeguatamente urbanizzato da una strada;

esso era inoltre edificato nella misura dell'80%. Ciascuna costruzione

disponeva inoltre di una fossa settica che permetteva lo smaltimento delle

acque di scarico. Esso andava pertanto assegnato alla zona edificabile proposta

dal Consorzio.

Mediante un unico giudizio del 12 febbraio 2014 (inc. 90.2011.92-93) il

Tribunale ha parzialmente accolto i ricorsi. Dopo una circostanziata disamina

dei motivi addotti dal Governo, esso ha ritenuto che quest'ultimo fosse in

grado di determinarsi compiutamente sull'approvazione quantomeno della zona residenziale

dei monti di Vairano, la sola che qui interessa. Non poteva quindi

procrastinare la sua decisione in merito. Optando per quest'ultima soluzione,

il Consiglio di Stato aveva violato il diritto, ma in particolare l'art. 37

cpv. 1 dell'or abrogata legge cantonale di applicazione della legge

federale sulla pianificazione del territorio del 23 maggio 1990 (LALPT; BU 1990, 365,

in vigore sino al 31 dicembre 2011).

Poiché non era compito del

Tribunale di approvare i piani regolatori,

sostituendosi al Governo, il ricorso è quindi stato parzialmente accolto

e la risoluzione impugnata semplicemente annullata su questo oggetto. In applicazione dell'art. 65 cpv. 2 dell'or abrogata

legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; BU 1966, 161, in vigore sino al 28 febbraio

2014), gli atti sono stati retrocessi al Consiglio di Stato, affinché

effettuasse, se del caso, gli accertamenti asseritamente ancora mancanti ed

emettesse, in seguito, una nuova decisione circostanziata sull'approvazione

della zona residenziale dei monti (RM) sui monti di Vairano.

D. Mediante risoluzione 18 novembre

2014 (n. 5271) il Consiglio di Stato ha dato seguito all'ingiunzione. Ritenuto

che il comune del Gambarogno ricadesse nel campo di applicazione dell'ordinanza sulle abitazioni secondarie del 22 agosto

2012 (RS 702), in vigore dal 1° gennaio 2013, il Governo ha considerato

anzitutto che la funzione di residenza secondaria assegnata dal Consorzio alla

zona interessata non potesse essere approvata. A giudizio dell'Autorità

cantonale la zona residenziale in oggetto non poteva nemmeno accogliere delle

residenze primarie, poiché il piano regolatore era sovradimensionato e il

settore, ubicato a circa 800 m.s.m., era discosto dall'area insediativa del

comune ed equipaggiato in maniera inadeguata per siffatta funzione. A

un'approvazione dell'azzonamento ostavano inoltre gli art. 38a della

legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS

700) e 52a dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28

giugno 2000 (OPT; RS 700.1), in vigore dal 1°

maggio 2014, che vietano l'aumento della superficie complessiva delle zone

edificabili del Cantone fino all'approvazione dell'adattamento del piano

direttore da parte del Consiglio federale. Il Consiglio di Stato ha quindi

attribuito d'ufficio il territorio interessato alla zona agricola.

E. Mediante impugnative individuali,

ma simili nel contenuto, i proprietari indicati in ingresso insorgono contro il

giudicato governativo dinanzi al Tribunale. Essi censurano i motivi addotti dal

Governo e chiedono che la zona residenziale dei monti (RM) concernente il

comparto dei monti di Vairano venga approvata conformemente alla proposta del

Consorzio.

F. La Sezione dello sviluppo

territoriale del Dipartimento del territorio, agente per conto del Governo, chiede che i ricorsi vengano respinti. Il municipio di Gambarogno, in rappresentanza del comune, ne sollecita invece l'accoglimento. Dei relativi argomenti si

dirà, per quanto necessario, in diritto.

Considerato, in

diritto

1. Com'è stato illustrato in fatto

(cfr. supra, B) il piano regolatore del

comune del Gambarogno è stato adottato e approvato in vigenza della LALPT, in vigore sino al 31 dicembre 2011.

Anche l'appendice concernente la controversa approvazione della zona

residenziale dei monti (RM), che era ancora in sospeso al momento dell'entrata

in vigore, il 1° gennaio 2012, della legge sullo sviluppo territoriale del 21

giugno 2011 (Lst; RL 7.1.1.1), dovrà di conseguenza essere esaminata in

applicazione della legge previgente (art. 117 Lst).

Considerandi

2.

competenza del Tribunale è data (art. 38 cpv. 1 LALPT; di tenore analogo il

vigente art. 30 cpv. 1 Lst) e la

legittimazione dei ricorrenti certa (art. 38 cpv. 4 lett. c LALPT; di identico

tenore l'art. 30 cpv. 2 lett. c Lst).

Quanto alla tempestività il Tribunale considera quanto segue.

3.

3.1. La LALPT prevedeva che il

piano regolatore era adottato dal legislativo

comunale (art. 34 cpv. 1 LALPT). Il municipio procedeva sollecitamente

alla pubblicazione della decisione di adozione presso la cancelleria comunale

per il periodo di 30 giorni (art. 34 cpv. 1 LALPT). La pubblicazione era annunciata

almeno 10 giorni prima agli albi comunali, nel Foglio Ufficiale e nei

quotidiani del Cantone (art. 34 cpv. 3

LALPT). Contro il contenuto del piano era dato ricorso al Consiglio di Stato

entro 15 giorni dalla scadenza del termine di pubblicazione (art. 35 cpv. 1

LALPT). A norma dell'art. 37 cpv. 1 LALPT il Consiglio di Stato

esaminava gli atti e decideva i ricorsi, approvava in tutto od in parte il

piano regolatore, oppure negava l'approvazione. Contro le decisioni del Consiglio

di Stato era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 30 giorni

dalla notificazione (art. 38 cpv. 1 LALPT).

Lst, in vigore dal 1° gennaio 2012, ha istituito - in linea di principio - un

regime giuridico analogo a quello previsto dalla LALPT per quanto attiene

alla procedura di adozione, approvazione ed impugnazione del piano regolatore:

si vedano gli art. da 25 a 30 Lst.

3.2

In concreto, attraverso la

risoluzione impugnata, del 18 novembre 2014 (n. 5271), il Consiglio di Stato ha

negato l'approvazione della proposta di assegnazione dei monti di Vairano alla zona residenziale dei monti (RM) e li ha attribuiti

d'ufficio alla zona agricola. Il Governo ha indi pubblicato il dispositivo

della sua risoluzione all'albo comunale e nel Foglio ufficiale (cfr. FU 94/2014

del 25 novembre 2014, 10003) a tenore dell'art. 37 cpv. 2 2a frase

LALPT. Esso ha inoltre ordinato al municipio di pubblicare presso la sede dell'amministrazione

locale la risoluzione, in forma integrale, per il periodo di 30 giorni, previo

annuncio della pubblicazione agli albi comunali, nel Foglio ufficiale e nei

quotidiani del Cantone, analogamente a quanto la legge prescriveva per la

pubblicazione della deliberazione di adozione del piano regolatore (cfr. art.

34.

cpv. 3 LALPT; cfr. dispositivo n. 2.2. della risoluzione impugnata). Il

termine di ricorso contro la determinazione del Governo, che veniva notificata

mediante la citata pubblicazione, è stato fissato entro il termine di

pubblicazione, come detto di 30 giorni (cfr. dispositivo n. 3.2. lett. b della

risoluzione impugnata). Il municipio ha indi effettivamente eseguito la sollecitata

pubblicazione della risoluzione governativa presso l'Ufficio tecnico comunale

nel periodo 19 gennaio-19 febbraio 2015 (cfr. FU 1-2/2015 del 9 gennaio 2015, 90).

3.3

I ricorrenti eccepiscono,

incidentalmente, che la decisione governativa sia nulla, per il fatto che essi non

ne hanno ricevuto comunicazione scritta. Essi si appellano, genericamente, a questo

riguardo, alla violazione della Lst. A torto, tuttavia. Intanto la procedura in

esame non è retta dalla nuova legge (cfr. consid. 1), bensì dalla LALPT.

Inoltre l'obbligo, per il municipio, di avvisare personalmente i proprietari, frattanto

introdotto all'art. 27 cpv. 2 Lst e attuato in chiave restrittiva dall'art. 36

cpv. 3 del regolamento della Lst del 20 dicembre 2011 (RLst; RL 7.1.1.1.1), concerne solo la decisione di adozione

del piano regolatore da parte del legislativo comunale, non anche quella di

approvazione dello stesso strumento da parte del Governo.

L'eccezione andrebbe a ogni buon

conto respinta, per i motivi che seguono, anche qualora i ricorrenti avessero

censurato - ciò che invero non hanno fatto - una violazione del pertinente art.

37.

cpv. 2 1a frase LALPT, giusta cui "la risoluzione del Consiglio

di Stato è intimata al comune, ai ricorrenti e ai proprietari dei fondi la cui

situazione è stata modificata dalla risoluzione".

pubblicazione di una decisione rappresenta un sistema un sistema alternativo di notificazione, che può

essere eccezionalmente impiegato quando i destinatari della stessa sono

numerosi (più di venti) oppure non possono essere identificati senza oneri eccessivi

(cfr. art. 19 cpv. 1 lett. c e d legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1 in vigore dal 1° marzo 2014):

eventualità che, in materia di atti pianificatori, costituisce tuttavia la

regola, come confermava l'art. 34 cpv. 2 LALPT (dal 1° gennaio 2012 sostituto

dall'art. 27 cpv. 2 Lst, di analogo tenore), il quale poneva come principio la (sola)

pubblicazione del piano regolatore, una volta adottato dal legislativo comunale.

La giurisprudenza relativa agli art. 4 cpv. 1 dell'or abrogata

Costituzione federale del 29 maggio 1874 (vCost, CS 1, 3), 29 cpv. 2 della

Costituzione federale vigente del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101), e 33 cpv. 1

della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979

(LPT; RS 700), ha inoltre stabilito che queste norme esigono, di massima, la semplice

pubblicazione dei piani; esse non impongono invece l'obbligo d'informare

personalmente i proprietari fondiari in caso di adozione o di modifica dei

piani stessi; ai proprietari incombe infatti il compito di interessarsi

costantemente riguardo alla situazione giuridica dei loro fondi; principio che

ritorna applicabile anche quando essi non risiedono nel comune dove sono siti

questi ultimi o risiedono addirittura all'estero (RDAT II-1999 n. 9 consid. 6b;

inoltre: RtiD I-2010 n. 20 consid. 3.2; Heinz

Aemisegger/

Stephan Haag, Praxiskommentar zum Rechtsschutz in der Raumplanung,

Zurigo 2010, n. 25 ad art. 33; per il caso di un proprietario risiedente in Sud

America, sentenza del Tribunale federale 1P.711/2006 del 2 novembre 2006, che

conferma la sentenza del Tribunale cantonale amministrativo 90.2006.39 del 25

agosto 2006). La soluzione prevista dall'art. 34 cpv. 2 LALPT, di sola

pubblicazione del piano regolatore, soddisfaceva pertanto, in linea generale,

le esigenze del diritto federale (cfr. su questo tema, diffusamente Raffaello Balerna, La protezione giuridica

in materia di piani regolatori, in RtiD I-2015, pag. 203 segg., nota a pié di

pagina n. 35).

In vigenza della LALPT il

Consiglio di Stato procedeva in modo identico quando si trattava di notificare

la risoluzione di approvazione del piano regolatore, ma in particolare le

decisioni di non approvazione e le modifiche d'ufficio decretate dallo stesso.

In tale ipotesi, come spiega Balerna (loc. cit., illustrando la prassi, ma facendo già riferimento alle norme

della Lst, di identico tenore), il Consiglio di Stato faceva pubblicare

il dispositivo all'albo comunale e nel Foglio ufficiale (art. 37 cpv. 2 2a

frase LALPT; dal 1° gennaio 2012 art. 29 cpv. 3 in fine Lst, 39 cpv. 3 RLst). Il

Governo procedeva inoltre sempre della notificazione (personale) scritta ai

ricorrenti (dinanzi allo stesso) della propria decisione a tenore dell'art. 17

cpv. 1 LPAmm. Ai proprietari dei fondi la cui situazione veniva modificata

dalla risoluzione governativa non veniva invece necessariamente riservato lo

stesso trattamento. Dipendeva, in primo luogo, dalla facilità della loro individuazione

e dal loro numero. In molti casi (come ad esempio quando il Governo correggeva -

dietro ricorso o, come più spesso accadeva, d'ufficio - le norme di attuazione

del piano regolatore od operava cambiamenti

di un certo rilievo rispetto dell'assetto pianificatorio proposto dal

comune) era praticamente impossibile definire con esattezza la cerchia delle

persone toccate dalle modifiche. In tali ipotesi, il Governo ricorreva alla

notificazione per via edittale (cfr. art. 19 cpv. 1 lett. c e d LPAmm),

ordinando al municipio di procedere a una pubblicazione della sua risoluzione

integrale (non limitata quindi al solo dispositivo) presso la cancelleria comunale,

secondo le modalità prescritte per la pubblicazione della deliberazione di

adozione del piano regolatore da parte del legislativo comunale (ossia per 30

giorni consecutivi, previo annuncio all'albo comunale, sul Foglio ufficiale e

nei quotidiani). Questo modo di procedere viene fedelmente seguito anche dopo l'avvento

della Lst.

Ora, nell'ambito dell'approvazione

del piano regolatore del vastissimo comune del Gambarogno, il Governo ha

disposto innumerevoli modifiche rispetto all'assetto pianificatorio proposto

dal Consorzio, per cui appariva estremamente difficile individuare i

numerosissimi destinatari della risoluzione governativa. Donde la legittimità

del ricorso alla notifica della risoluzione governativa di approvazione del piano per via edittale: procedura

che è stata seguita - per ben due

volte - anche per quanto concerneva il controverso

azzonamento dei monti di Vairano, riguardante una quarantina di fondi. Com'è

stato spiegato, nemmeno gli insorgenti hanno, del resto, mosso specifiche

contestazioni al modo con il quale ha proceduto l'Esecutivo cantonale in questo

frangente.

Va pure detto, per completezza,

che non erano stati inoltrati ricorsi al Consiglio di Stato contro la proposta

pianificatoria del consorzio su questo oggetto, per cui dinanzi all'istanza

inferiore non sussistevano insorgenti che avrebbero potuto spuntare una

notificazione personale della risoluzione circa l'approvazione (o meno) di tale

proposta ai sensi dell'art. 17 cpv. 1 LPAmm. In ogni caso, anche RI 9 e RI 3, che erano già insorti al Tribunale contro

il primo diniego di approvazione dell'azzonamento

e avevano spuntato l'annullamento dello stesso, hanno dimostrato di aver potuto prendere compiuta conoscenza della

nuova decisione governativa tramite la sua pubblicazione, allegandola ai

rispettivi gravami, e di poterla impugnare senza problemi di sorta nel termine indicato

(salvo poi, come verrà spiegato in seguito, sbagliare il conteggio del termine

di ricorso; cfr. consid. 3.4); neanche questi insorgenti hanno lamentato una lesione

di eventuali diritti processuali che loro spettassero in merito alla forma

della notificazione della risoluzione impugnata.

3.4

Ferma la legalità della

procedura seguita dal Consiglio di Stato, bisogna rilevare che i proprietari in

rassegna hanno inoltrato i rispettivi ricorsi al Tribunale con memoria datata 19

febbraio 2015, consegnata alla posta il giorno stesso. Essi hanno pertanto

ossequiato il termine per la presentazione dell'impugnativa indicato negli

avvisi di pubblicazione. Ora, tuttavia, questo termine era palesemente errato

per due ordini di motivi.

Intanto, una pubblicazione di 30 giorni che debuttava il 19

gennaio 2015 - giorno che andava computato nel conteggio - avrebbe dovuto

terminare il 17 febbraio successivo. Poiché la durata del termine era fissata

per giorni (cfr. art. 34 cpv. 3 LALPT), esso non poteva venire a scadenza nel

giorno corrispondente per il numero a quello da cui cominciava a decorrere,

come prescrive l'art. 13 cpv. 2 LPAmm per i termini fissati a mesi o ad anni.

Ciò premesso, va poi detto che pure l'indicazione contenuta nella pubblicazione

secondo cui il termine di ricorso veniva a scadenza entro il termine di

pubblicazione appariva errata. In effetti, giusta l'art. 38 cpv. 1 LALPT il

termine di ricorso contro le decisioni del Consiglio di Stato in materia di

piano regolatore era di 30 giorni (ed è rimasto tale anche in vigenza della

Lst: cfr. art. 30 cpv. 1 di quest'ultima). Poiché l'art. 13 cpv. 1 LPAmm trova

applicazione anche nel caso di pubblicazione delle decisioni (cfr., in generale,

RDAT I-1995 n. 1 consid. 2; STPT 90.2004.40 del 15 giugno 2004 consid. 1.2 in

materia di decisioni di approvazione del piano regolatore), il giorno della

pubblicazione non doveva essere computato

nel calcolo del termine di ricorso. Se dunque la risoluzione qui avversata è

stata pubblicata il 19 gennaio 2015, il termine di ricorso, di 30

giorni, è iniziato a decorrere il giorno 20 gennaio 2015 ed è venuto a scadenza

il giorno 18 febbraio 2015, non il giorno successivo, come erroneamente

indicato nella pubblicazione stessa.

4.

Giusta l'art. 46 cpv. 1 LPAmm,

ogni decisione deve indicare il rimedio

giuridico. Se questa istruzione è errata o incompleta, il ricorrente

ha di massima il diritto di prevalersene secondo il principio della

buona fede; questo diritto tuttavia non gli compete se l'inesattezza dell'indicazione

gli è conosciuta o appare, comunque, facilmente riconoscibile in ragione di

elementi non solo oggettivi ma anche soggettivi e usando la dovuta diligenza (DTF 123 II 231 consid.

8b, 121 II 72 consid. 2a/b,

117.

Ia 297 consid. 2,

421.

consid. 2a; Marco Borghi/Guido Corti,

Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 5 ad art. 26).

La giurisprudenza ha stabilito, in particolare, che non merita protezione la

parte il cui avvocato avrebbe potuto scoprire l'omissione o l'errore,

rispettivamente colmare la lacuna dell'indicazione, attraverso la sola lettura

dei testi legali, senza ricorrere alla consultazione della giurisprudenza e della dottrina (DTF 127 II 198 consid. 2c; 117 Ia 297 consid. 2, 421 consid. 2a; cfr. inoltre, in italiano,

le sentenze del Tribunale federale

2C_189/2012 del 21 agosto 2012 consid. 4.2.1,1C_306/2008 del 28 maggio 2009

consid. 4.1,2A.344/2006 del 9 giugno 2006 consid. 3.1; cfr. inoltre STA

52.2012.277

dell'11 novembre 2014 consid. 5). In concreto, la semplice

consultazione dell'art. 38 cpv. 1 LALPT, integrata

da quella dell'art. 13 cpv. 1 LPAmm, portava chiaramente alla conclusione che

il termine indicato dal municipio nell'avviso di pubblicazione della

risoluzione governativa per esperire il ricorso dinanzi al Tribunale fosse

errato; giacché si trattava di applicare delle norme fondamentali di procedura,

oltretutto di facile e usuale impiego, questa conclusione non poteva sfuggire quantomeno al patrocinatore dei

ricorrenti. Questi ultimi non possono pertanto ovviare alla tardività delle

loro impugnative.

5.

Sulla scorta delle considerazioni

che precedono, tutti i gravami devono essere dichiarati irricevibili, in quanto

tardivi.

6.

La tassa di giustizia è posta a

carico dei ricorrenti, soccombenti (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.

I ricorsi sono irricevibili.

2.

La tassa di giustizia e le spese,

di complessivi fr. 4'000.-, sono poste a carico dei ricorrenti come segue:

- fr. 500.- a RI 1,

- fr. 500.- a RI 3,

- fr. 500.- a RI 2,

- fr. 500.- a RI 4 e RI 5, in solido,

- fr. 500.- a RI 6,

- fr. 500.- a RI 7,

- fr. 500.- a RI 8,

- fr. 500.- a RI 9.

Agli stessi viene restituito l'importo

di fr. 1'500.- versati in eccesso mediante l'anticipo delle presunte spese

processuali.

3.

Contro la presente decisione è

dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna

entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul

Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente Il segretario