90.2018.15

Modifica delle NAPR volta a risolvere la questione di urbanizzazione di un fondo: modifica non è sorretta da interesse pubblico nella misura in cui permette in modo generalizzato di creare accessi car

5 novembre 2019Italiano32 min

Source ti.ch

Fatti

A. a. Il piano

particolareggiato del nucleo di Gentilino (PP Gentilino), approvato dal

Consiglio di Stato con risoluzione del 19 settembre 1995 (n. 5250), indica

nelle rappresentazioni grafiche i "muri da proteggere o da ricostruire",

fra cui quelli che costeggiano Via al Sapell, vicolo storico che collega il

nucleo di Gentilino con quello di Pambio. Il piano del paesaggio, pure

approvato con risoluzione del 19 settembre 1995, indica il vicolo quale "viottolo

protetto pedonale" mentre il piano del traffico lo assegna alla categoria "percorsi

pedonali di quartiere". L'art. 4.3.3.4 delle norme di attuazione del piano

regolatore (NAPR) dell'allora Comune di Gentilino sotto la dicitura "Muri"

prevedeva:

È proibita la demolizione dei muri protetti. Gli

stessi devono essere mantenuti e se necessario ricostruiti secondo l'aspetto

estetico di quelli preesistenti; lungo il viottolo Gentilino-Pambio possono

essere sopraelevati fino a ml. 3.00 dal campo stradale; il muro del Sapell al

mappale 885 la cui demolizione è concessa su una lunghezza di ml. 3.50 deve

essere evidenziato architettonicamente nell'ambito della nuova costruzione.

b. Con risoluzione del 9

novembre 2011 (n. 6083) il Consiglio di Stato ha approvato la variante adottata

dal Consiglio comunale del Comune di Collina d'Oro - nato nel 2004 dalla

fusione dei Comuni di Agra, Gentilino e Montagnola - relativa all'armonizzazione

delle norme di applicazione dei tre piani regolatori. Per quanto qui d'interesse la disciplina di cui all'art.

4.3.3.4. NAPR di Gentilino è confluita nell'art. 42 cpv. 5 NAPR di

Collina d'Oro senza modifiche di rilievo (cfr. anche STA 90.2011.150 del 17

giugno 2013 consid. 11).

B. a. Durante la seduta

del 21 settembre 2015 il Consiglio comunale del Comune di Collina d'Oro ha

adottato le varianti concernenti il piano del traffico e delle attrezzature ed

edifici pubblici (AP-EP) delle sezioni di Gentilino, Agra e Montagnola e

conseguenti modifiche relative al piano delle zone e del paesaggio come pure

del piano particolareggiato del nucleo di Viglio e del piano delle costruzioni

di Agra. In particolare, al fine di garantire l'accesso veicolare al mapp. 1058,

situato in zona residenziale R, di proprietà di CO 1 e limitrofo a Via al

Sapell, quest'ultima è stata riclassificata nella sua parte terminale a partire

dall'accesso esistente al mapp. 734, di proprietà di RI 1 e RI 2, come "strada

di servizio invariata SS3".

viottolo pedonale protetto

strada di servizio invariata SS3

- - - linea di

arretramento d'area pubblica

- -

perimetro PP Gentilino

Inoltre per permettere

la formazione di un varco nel muro protetto al fine di realizzare il suddetto accesso,

l'art. 42 cpv. 5 NAPR è stato riformulato come segue:

È proibita la demolizione dei muri protetti. I muri

devono essere mantenuti e se necessario ricostruiti secondo l'aspetto estetico

di quelli preesistenti.

Eccezioni al divieto di demolizione limitatamente all'accesso

carrabile.

Lungo il viottolo Gentilino-Pambio possono essere

sopraelevati fino a ml. 3.00 dal campo stradale.

Il muro del Sapell al mappale 885 la cui demolizione è

concessa su una lunghezza di ml. 3.5 deve essere evidenziato

architettonicamente nell'ambito della nuova costruzione.

Eccezioni limitate all'accesso carrabile e pedonale ai

fondi sono concesse dal Municipio sulla base di un progetto generale di

sistemazione.

Il Municipio, ove giustificato dal profilo della

sicurezza e del decoro può imporre l'esecuzione di interventi di consolidamento

o manutenzione. Le relative spese sono a carico del proprietario.

b. Avverso tali

modifiche RI 1 e RI 2 sono insorti davanti al Consiglio di Stato, postulandone

l'annullamento, in quanto prive di interesse pubblico, basate su una

ponderazione scorretta degli interessi in gioco, non proporzionate e lesive

delle norme relative alla protezione del paesaggio e alla tutela dei beni

culturali. In particolare, secondo i ricorrenti, le modifiche avrebbero

vanificato la tutela di Via al Sapell, rappresentante un'importante via storica

d'accesso al nucleo, e la relativa valorizzazione prevista dal piano regolatore

al solo scopo di urbanizzare il mapp. 1058. La variante sarebbe quindi dettata

da ragioni contingenti di carattere esclusivamente privato che non terrebbero

conto del fatto che l'accesso al mapp. 1058 potrebbe essere realizzato a monte,

attraverso il mapp. 75. Hanno infine sottolineato la formulazione poco chiara

dell'art. 42 cpv. 5 NAPR.

c. Esperita l'istruttoria,

fra cui un sopralluogo, in sede conclusiva i ricorrenti hanno sostenuto in

particolare che le caratteristiche di Via al Sapell non avrebbero garantito, in

caso di necessità, l'accesso al mapp. 1058 per i mezzi di soccorso e d'intervento.

Inoltre, l'urbanizzazione del medesimo avrebbe reso insufficiente l'accesso

alla loro proprietà, già attualmente problematico.

C. Con risoluzione del 9

maggio 2018 (n. 2133) il Consiglio di Stato ha approvato nel complesso le

varianti, fra cui quella in contestazione, apportandovi alcune modifiche e

sospendendo alcune decisioni. In particolare il testo dell'art. 42 cpv. 5 NAPR,

considerato ripetitivo nella sua formulazione, è stato corretto come segue:

È proibita la demolizione dei muri protetti. I muri

devono essere mantenuti e se necessario ricostruiti secondo l'aspetto estetico

di quelli preesistenti.

Eccezioni al divieto di demolizione limitatamente all'accesso

carrabile e pedonale ai fondi sono concesse dal Municipio sulla base di un

progetto generale di sistemazione.

Lungo il viottolo Gentilino-Pambio possono essere

sopraelevati fino a ml. 3.00 dal campo stradale.

Eccezioni limitate all'accesso carrabile e pedonale ai

fondi sono concesse dal Municipio sulla base di un progetto generale di

sistemazione.

Il Municipio, ove giustificato dal profilo della

sicurezza e del decoro può imporre l'esecuzione di interventi di consolidamento

o manutenzione. Le relative spese sono a carico del proprietario.

Il ricorso di RI 1 e RI

2 è stato respinto. Richiamate le vertenze giudiziarie concernenti il mapp. 1058

(in particolare STA 52.2010.172 del 12 ottobre 2010), il Governo ha ritenuto in

sostanza che la variante avrebbe permesso di "risolvere

convenientemente le problematiche riguardanti l'accesso dei fondi siti in zona

edificabile con una soluzione che, di fatto, rappresenta l'unica

ragionevolmente praticabile". Ha inoltre negato che gli obiettivi di

protezione e valorizzazione del vicolo sanciti dal piano regolatore in vigore

venissero compromessi. Infatti "la misura si limita ad ammettere

eccezioni limitatamente all'accesso carrabile e pedonale laddove ad oggi non è

garantito e che, all'atto pratico, può tradursi in un'unica eccezione a favore

della particella 1058 RFD". Ha infine escluso che l'accesso potesse

venir realizzato a monte, attraverso il mapp. 75, visto il contrasto con la

legislazione sulla conservazione del territorio agricolo e con il principio

della separazione tra territorio costruito e non.

D. Avverso tale decisione

RI 1 e RI 2 si aggravano davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

postulandone l'annullamento. Rimproverando al Governo di aver violato i

principi fondamentali della pianificazione territoriale, essi ripropongono in

sostanza, approfondendole, le tesi già avanzate in prima sede. Chiedono l'esperimento

di un sopralluogo e l'acquisizione agli atti del piano regolatore della sezione

di Gentilino approvato dal Governo nel 1995.

E. a. In sede di risposta

il Comune, la Sezione dello sviluppo territoriale (Sezione) e CO 1 postulano la

reiezione del gravame con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in

seguito.

b. In sede di replica e

di duplica le parti si riconfermano nelle rispettive tesi e domande. In

particolare i ricorrenti hanno chiesto l'assunzione di ulteriori prove,

richiesta ribadita con scritto del 22 febbraio 2019.

F. a. I proprietari

di fondi interessati dalla variante, segnatamente su cui insistono muri

protetti secondo le rappresentazioni grafiche del PP Gentilino, sono stati

chiamati ad esprimersi in merito al ricorso, alle risposte e agli allegati di

replica e di duplica entro il 10 ottobre 2019 (cfr. FU 73/2019 del 10 settembre

2019).

b. Il 17 ottobre 2019

il Tribunale ha comunicato alle parti che entro il termine impartito non erano

giunte osservazioni. Con scritto del giorno successivo i ricorrenti si sono

opposti a qualsiasi coinvolgimento di altri proprietari nella procedura e al

riconoscimento della qualità di parte a CO 1.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data e il ricorso è

tempestivo (art. 30 cpv. 1 della legge sullo sviluppo territoriale del 21

giugno 2011; LST; RL 701.100). Certa è inoltre la legittimazione attiva degli insorgenti

(art. 30 cpv. 2 lett. b LST). Per quanto attiene alle eccezioni procedurali

sollevate dai ricorrenti nel loro scritto del 18 ottobre 2019, esse vanno

respinte in quanto manifestamente tardive e contrarie al principio della buona

fede processuale. Ad ogni modo, considerato che entro il termine impartito dal

Tribunale nell'avviso apparso sul FU 73/2019 del 10 settembre 2019 nessun

proprietario ha manifestato il proprio interesse alla procedura, la critica

relativa alla chiamata in causa appare priva di portata. Inoltre, per quanto attiene

a CO 1 la sua qualità di parte risulta assodata anche alla luce dell'esito del

ricorso (cfr. art. 3 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24

settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).

1.2. Gli studi relativi alla controversa variante sono stati avviati in

vigenza della legge cantonale di applicazione della legge federale sulla

pianificazione del territorio del 23 maggio 1990 (LALPT; BU 1990, 365).

Il relativo esame preliminare è infatti stato reso dal Dipartimento del territorio

il 10 febbraio 2011 e il 7 maggio 2012 sulla base dei due progetti trasmessi

dal Municipio in data 22 marzo 2010 e 18 novembre 2010. Il piano dovrà quindi

essere esaminato, nel merito, in applicazione di quest'ultima legge (art. 117

LST).

1.3. Il giudizio può

essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti

istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I fatti decisivi emergono con sufficiente

chiarezza dalla documentazione prodotta dalle parti. L'assunzione delle ulteriori

prove sollecitata dagli insorgenti non appare invero necessaria ai fini del

presente giudizio.

Considerandi

2.

2.1. In campo

pianificatorio il Comune ticinese fruisce di autonomia.

Questa non è, però, assoluta. Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. b della legge federale sulla pianificazione

del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700),

il diritto cantonale deve garantire il riesame completo del piano regolatore da

parte di almeno un'istanza di ricorso. Nel Cantone Ticino tale autorità è il

Consiglio di Stato (art. 37 cpv. 1 prima frase LALPT; dal 1° gennaio

2012.

art. 29 cpv. 1 LST), che approva il piano - e decide i ricorsi - con pieno

potere cognitivo: questo significa controllo

non solo della legalità ma anche dell'opportunità delle scelte

pianificatorie comunali. Le autorità incaricate di compiti pianificatori badano

tuttavia di lasciare alle autorità loro

subordinate il margine d'apprezzamento necessario per adempiere i loro

compiti (art. 2 cpv. 3 LPT). Il Consiglio di Stato non può dunque semplicemente

sostituire il proprio apprezzamento a quello del Comune, ma deve rispettare il

diritto di questo di scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più

appropriata, ragionevole o opportuna. Esso non può però limitarsi a intervenire

nei soli casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun criterio

oggettivo e sia manifestamente insostenibile. Deve al contrario rifiutare

l'approvazione di quelle soluzioni che disattendono i principi e gli scopi pianificatori fondamentali del diritto federale o

non danno loro sufficiente attuazione, rispettivamente che non tengono

adeguatamente conto della pianificazione di livello cantonale, segnatamente dei

dettami del piano direttore (cfr. anche l'art. 26 cpv. 2 LPT). L'autorità

governativa verificherà segnatamente che sia stata effettuata in modo

corretto la ponderazione globale degli interessi richiesta dall'art. 3 dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio

del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1; RtiD II-2017 n. 9 consid. 3.2 con

rinvii, II-2016 n. 43 consid. 4.1 con rinvii).

2.2

Il potere

cognitivo del Tribunale cantonale amministrativo è invece circoscritto alla

violazione del diritto (art. 38 cpv. 2 LALPT; dal 1° gennaio 2012 art. 30 cpv.

3.

LST e relativo rinvio agli art. 69 segg. LPAmm; RtiD

II-2017 n. 9 consid. 3.2, II-2016 n. 43

consid. 4.2 con rinvii). Fanno eccezione - per poter ossequiare l'art. 33

cpv. 3 lett. b LPT - i casi in cui il Tribunale interviene quale unica autorità

di ricorso a livello cantonale (DTF 114 Ib 81 consid. 3, 109 Ib 121 consid. 5; Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Berna 2006, ad

art. 33 n. 64), segnatamente quindi i casi in cui sono impugnati un diniego di

approvazione rispettivamente una modifica d'ufficio del piano regolatore

disposti dal Consiglio di Stato (Raffaello

Balerna, La protezione giuridica in materia di piani regolatori, in:

RtiD I-2015, pag. 203 segg., 214).

3.

3.1.

La protezione della natura e del paesaggio è sancita a livello

costituzionale dall'art. 78 della

Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.;

RS 101), che ne affida la competenza

ai Cantoni, mentre fa carico alla Confederazione di rispettare nell'esecuzione

dei propri compiti le caratteristiche del paesaggio, l'aspetto degli abitati, i

luoghi storici, come anche le rarità naturali e i monumenti culturali, con

l'obbligo di conservarli intatti quando vi sia un interesse generale e

preponderante. Il paesaggio è parimenti protetto dalla LPT. L'art. 3 cpv. 2 LPT

stabilisce che il paesaggio dev'essere rispettato e che in particolare (lett.

b) occorre integrare nel paesaggio gli insediamenti, gli edifici e gli

impianti, nonché (lett. d) conservare i siti naturali. I piani regolatori (art.

24.

segg. LALPT, dal 1° gennaio 2012 art. 18 segg. LST) disciplinano l'uso

ammissibile del suolo (art. 14 cpv. 1 LPT). Essi devono delimitare, in primo luogo, le zone edificabili, agricole e

protette (art. 14 cpv. 2 LPT). Le zone protette comprendono (art. 17

cpv. 1 LPT): i ruscelli, i fiumi, i laghi e le loro rive (lett. a); i paesaggi

particolarmente belli e quelli con valore

naturalistico o storico-culturale (lett. b); i siti caratteristici, i luoghi

storici, i monumenti naturali e culturali (lett. c); i biotopi per gli animali

e vegetali degni di protezione (lett. d). Il diritto cantonale può prevedere,

in vece delle zone protette, altre misure adatte (art. 17 cpv. 2 LPT).

3.2

3.2.1

A livello cantonale, oltre all'abrogato decreto legislativo sulla protezione

delle bellezze naturali e del paesaggio del 16 gennaio 1940 (DLBN; BU 1940, 82)

e all'istituto del piano del paesaggio (art.

28.

cpv. 1 LALPT), la LALPT prevede espressamente, all'art. 28 cpv. 2 lett. h, la possibilità di fissare nelle

rappresentazioni grafiche dei piani regolatori i vincoli speciali cui è

assoggettata l'utilizzazione di taluni fondi, in particolare per la protezione

delle acque, la tutela del paesaggio e dei suoi contenuti naturalistici, degli

edifici di pregio storico-culturale e della vista panoramica. Inoltre, secondo

l'art. 29 LALPT, il piano regolatore può prevedere l'obbligo di mantenere

costruzioni, singoli alberi, gruppi di essi o siepi che concorrono a formare la

bellezza e la caratteristica del paesaggio (cpv. 2 lett. d), come pure

stabilire le regole sulla manutenzione degli edifici (cpv. 1 lett. g).

3.2.2

Con l'entrata

in vigore della LST, il quadro normativo di riferimento della politica del

paesaggio promossa e attuata dal Cantone è stato integrato nella nuova legge.

Oltre all'art. 20 cpv. 2 LST, che annovera a sua volta la zona di protezione

tra quelle che possono essere delimitate dal piano delle zone (cfr. inoltre

l'art. 27 IX del relativo regolamento del 20 dicembre 2011; RLst; RL 701.110),

l'art. 105 cpv. 1 LST prevede che i paesaggi con contenuti e valori importanti

sono tutelati e classificati in oggetti d'importanza nazionale, cantonale o

locale. Il Cantone elabora l'inventario dei paesaggi d'importanza cantonale,

che devono per quanto possibile essere conservati nelle loro caratteristiche

(cpv. 2). I Comuni rilevano i paesaggi d'importanza locale nella procedura di

pianificazione dell'utilizzazione (cpv. 3). L'istituzione

della tutela avviene quindi con gli strumenti della pianificazione territoriale

(art. 106 LST): il Cantone procede di regola mediante il piano d'utilizzazione

cantonale (o con i piani regolatori), il Comune attraverso il piano regolatore (art. 102 cpv. 1 RLst; cfr. Messaggio

del Consiglio di Stato del 9 dicembre 2009 [n. 6309] concernente il disegno di

legge sullo sviluppo territoriale, in: RVGC anno parlamentare 2011-2012,

vol. 1, pag. 329 segg., 443 seg. e 447).

3.3

Nel

nostro Cantone è inoltre in vigore, dal 1° novembre 1997, la legge sulla

protezione dei beni culturali del 13 maggio 1997 (LBC; RL 445.100) che ha

abrogato la legge per la

protezione dei monumenti storici ed artistici del 15

aprile 1946 (LMS). Questa nuova legge, fondata su una nozione di cultura

più aperta e dinamica rispetto a quella tradizionale, fa riferimento non più ai

soli valori alti della civiltà, ma anche all'insieme di tutti quei valori, usi

e costumi che caratterizzano il vivere sociale di un popolo e permette, di

conseguenza, di tener conto di tutte quelle presenze che possono anche apparire

minori, se misurate con i canoni classici, ma che non per questo sono prive di

importanza, talvolta anche notevole, sotto angolazioni culturali diverse.

4.

Una restrizione di diritto pubblico è compatibile con la garanzia della

proprietà sancita dall'art. 26 Cost. solo se si fonda su una base legale, è

giustificata da un interesse pubblico preponderante e rispetta il principio

della proporzionalità (art. 36 cpv. 1-3 Cost.).

4.1

linea generale, è pubblico l'interesse che coinvolge la generalità dei

cittadini o una sua frazione significativa e che compete al potere pubblico

promuovere nell'esercizio delle sue funzioni. L'interesse pubblico a un

provvedimento di pianificazione del

territorio è, pertanto, segnatamente dato quando la sua adozione corrisponde a

un bisogno importante, chiaramente avvertito dalla collettività. Tale interesse

deve prevalere sui contrapposti interessi pubblici e privati in gioco (RDAT

I-2000 n. 24 consid. 4.1. con rinvii; Piermarco

Zen-Ruffinen/Christine Guy-Ecabert,

Aménagement du territoire, construction, expropriation, Berna 2001, n. 98-102; Adelio Scolari, Diritto amministrativo,

Parte generale, II ed., Cadenazzo 2002, n. 558-594).

4.2

principio della proporzionalità esige invece che le restrizioni della proprietà

siano idonee a raggiungere lo scopo d'interesse pubblico desiderato (regola

dell'idoneità), che tra i diversi provvedimenti a disposizione per conseguire

tale scopo venga scelto quello che lede in misura minore gli interessi del

proprietario (regola della necessità), infine che sussista un rapporto

ragionevole tra lo scopo d'interesse pubblico perseguito e i mezzi utilizzati

(regola della proporzionalità in senso stretto; RDAT II-2000 n. 75 consid. 5b

con rinvii; Zen-Ruffinen/Guy-Ecabert,

op. cit., n. 103-106; Scolari, op.

cit., n. 595-610).

5.

5.1. In

concreto, prima di affrontare le critiche sollevate dai ricorrenti, occorre

presentare brevemente il regime pianificatorio in vigore relativo alla

protezione dei muri antichi presenti nel nucleo di Gentilino. Il PP Gentilino,

approvato dal Consiglio di Stato il 19 settembre

1995, indica nel piano n. 435-45 i muri da proteggere o da ricostruire, retti

dall'art. 4.3.3.4 NAPR, ora art. 42 cpv. 5 NAPR (cfr. supra, consid. A.a

e A.b). Il campo di applicazione di tale disposizione non è tuttavia circoscritto

alla zona del nucleo, ma si estende oltre sino a comprendere i muri di tutta Via

al Sapell, che il PP Gentilino assoggetta al vincolo di protezione anche nella

sottostante zona residenziale R (cfr. anche STA 52.2010.172 del 12

ottobre 2010 consid. 2.1.). In base a tale disciplina, oltre ai muri che

costeggiano Via al Sapell, sono oggetto di protezione il muro di cinta ai mapp.

3.

e 867, il muro che costeggia il lato destro, provenendo da Lugano, di Via

Chioso, i muri che costeggiano il mapp. 63 (Via alle Fontane), i muri presenti

lungo Via Cà di Sotto nonché quelli che delimitano a sud e a est il mapp. 45.

5.2

Il piano del

paesaggio del piano regolatore dell'allora Comune di Gentilino, pure approvato

il 19 settembre 1995, indica inoltre Via al Sapell quale "viottolo

protetto pedonale". Sul significato di tale protezione occorre rilevare

quanto segue: lo "Studio delle componenti naturali nell'ambito della

revisione del piano regolatore" dell'aprile/luglio 1989, che è servito da

supporto alla revisione, lo menziona nel capitolo dedicato ai muri a secco

(cfr. cap. 5.3 "Elementi naturali degni di protezione", sottocap.

5.3.4

"Muri a secco", pag. 15: "I muri a secco degni di

essere salvaguardati, indicati in rosso nel piano della valutazione, sono ormai

pochissimi. Quelli lungo il percorso che da

Gentilino porta a Pambio sono stati parzialmente cementificati, ciò che ha

diminuito il loro valore ecologico [la parte finale, indicata nel piano

della valutazione in rosso costituisce un'eccezione]"), elementi di

cui viene proposta la protezione (cfr. cap. 7.2 "Misure", sottocap.

7.2.3

"Ambienti e elementi protetti", pag. 24) tramite una normativa

specifica (cfr. cap. 8 "Norme di attuazione", art. 3.3, pag. 27). Il

rapporto di pianificazione del luglio 1994, ed in particolare il suo cap. 2.2.,

pag. 18-21, dedicato al piano del paesaggio, non contiene riferimenti specifici

alla tematica generale dei muri degni di venir protetti e a quella specifica

relativa a Via al Sapell. Tuttavia, al sottocap. 2.2.8 concernente i "Monumenti

culturali", pag. 21, il rapporto osserva, fra l'altro, che la lista

esaustiva dei beni culturali protetti si trova nelle NAPR e nel piano del

paesaggio. E in effetti detto piano e l'art. 3.3.3 NAPR elencano tali beni

senza menzionare Via al Sapell, a cui è invece dedicato l'art. 3.4.2.3 NAPR,

secondo cui: "Il viottolo Gentilino-Pambio, oltre ad essere uno dei

pochi documenti del mondo rurale, è un ambiente molto gradevole per il pedone".

Da notare che anche attualmente esso non risulta inserito fra i beni culturali

d'interesse locale, di cui all'art. 37 NAPR, secondo la versione armonizzata

delle norme (cfr. supra, consid. A.b), che rinvia, per quanto attiene al

contenuto della protezione alla LBC. Solo l'Inventario

federale delle vie di comunicazione storiche della Svizzera (IVS) lo segnala

come collegamento d'importanza locale unitamente a Via Cà di Sotto e Via alle

Fontane. Alla luce di quanto sinora esposto emerge che, sebbene il piano del

paesaggio indichi Via al Sapell quale "viottolo protetto pedonale", i

contenuti e le conseguenze della protezione non sono poi stati ulteriormente

dettagliati nelle NAPR, di modo che, salvo per quanto attiene ai muri che lo

costeggiano, che ricadono sotto l'art. 4.3.3.4 NAPR, ora art. 42 cpv. 5 NAPR,

in assenza di ulteriori prescrizioni vincolanti rispetto a quanto asserito a

titolo descrittivo all'art. 3.4.2.3 NAPR dal contenuto vago e indeterminato, alla

sua protezione non perviene un significato particolare. Da respingere quindi la

tesi dei ricorrenti, secondo cui "È quindi l'opera intera in quanto

tale che è protetta dal PR, sia nella sua esistenza che nella sua fruizione

esclusivamente pedonale che ne consegue", che non trova fondamento

nel piano.

5.3

Con la variante

all'esame il Comune ha modificato il contenuto dell'art. 42 cpv. 5 NAPR,

concedendo la facoltà di formare dei varchi nei suddetti muri protetti al fine

di creare accessi carrabili e pedonali. Sebbene con la modifica tale

possibilità venga estesa indiscriminatamente a tutti i muri protetti, dal

rapporto di pianificazione del 25 giugno 2015 emerge come la modifica sia

intesa esclusivamente a risolvere la questione dell'urbanizzazione del mapp. 1058.

A pag. 17-18 il rapporto spiega infatti quanto segue:

Vicolo via Sapell

La via Sapell è attualmente inserita a PR quale

percorso pedonale di quartiere. Questa strada rappresenta l'unica via di

accesso per la raggiungibilità di alcuni fondi inseriti in zona edificabile.

Il comune di Collina d'Oro ha rilasciato la licenza

edilizia ai proprietari del mappale 1058 RFD Gentilino, per l'esecuzione di uno

stabile d'appartamento. A seguito di un ricorso, il TRAM si è espresso con

sentenza del 12 ottobre 2010 annullando la licenza edilizia a causa dell'accesso

che non è stato ritenuto sufficiente sotto vari aspetti.

In particolare il Tribunale ha ritenuto che la

formulazione del precedente articolo 4.3.3.4 delle vecchie norme di Gentilino,

l'attuale cpv. 5 dell'art. 42 delle NAPR comunali, non ammette la demolizione

del muro protetto di via Sapell, neppure per la formazione dell'accesso ai

mappali e quindi per l'urbanizzazione degli stessi. Se di fatto l'accesso lungo

via Sapell è sufficiente, lo stesso non lo è di diritto, in quanto la strada in

discussione è assegnata alla categoria dei percorsi pedonali (art. 77 NAPR). Il

Municipio si è quindi chinato sul problema per trovare la soluzione più

condivisa possibile dei diretti interessati.

Si propone la modifica della gerarchia stradale della

via Sapell: nel tratto finale, al confine con il Comune di Lugano quartiere di

Pambio, viene stralciato il percorso pedonale e inserito il tratto stradale

quale strada di servizio. La superficie interessata dalla modifica ha un'estensione

pari a 164 mq. Si mantiene un arretramento dalle costruzioni pari a 6 metri dal

ciglio, così come presente nel PR in vigore, in modo da preservare una distanza

adeguata delle future edificazioni dal ciglio del vicolo.

Questa modifica di PR deve essere coordinata con la

variante del cpv. 5 art. 42 delle NAPR riguardante il muro di via Sapell per

concedere la demolizione parziale del muro per l'accesso veicolare, altrimenti

irrealizzabile.

Ora, anche volendo

ammettere che l'art. 42 cpv. 5 NAPR, privo di qualsiasi accenno a possibili

deroghe, possa risultare eccessivamente limitativo e severo, alla luce del

fatto che il mapp. 1058 appartiene pur sempre alla zona edificabile e deve

quindi essere fornito d'accesso se lo si vuol rendere tale (cfr. in tal senso

STA 90.1994.218 del 20 aprile 1999 consid. 7.1), la variante non apporta nessun

elemento a giustificazione della possibilità, apparentemente nemmeno voluta, di

consentire in modo generalizzato la creazione di accessi pedonali e carrabili

nei muri protetti presenti nel nucleo di Gentilino e lungo Via al Sapell. Come

tale essa non risulta quindi sorretta da un sufficiente interesse pubblico.

Inoltre, contrariamente a quanto adduce il Comune in sede di risposta, l'art.

42.

cpv. 5 NAPR non si limita a introdurre la facoltà di deroga al divieto di

demolizione dei muri - istituto, quello della deroga, che presuppone la sussistenza

di una situazione eccezionale (RDAT II-2003 n. 21 consid. 11.2 e rif. citati;

STA 52.2017.344 del 21 marzo 2018 consid. 9.1. e rif. citati; Adelio Scolari, Commentario, Cadenazzo

1996, ad art. 2 LE n. 692 seg.) -, bensì istituisce un regime secondario,

mediante il quale enuncia i presupposti delle eccezioni (presentazione di un

progetto generale di sistemazione), vincolando l'autorità decidente, che per

principio è tenuta a concederle ove tali presupposti risultino adempiuti,

rispettivamente qualora il progetto di sistemazione presentato risulti

confacente (STA 52.2007.298 del 21 gennaio 2008 consid. 3.1; Scolari, Diritto amministrativo, Parte

generale, n. 791).

5.4

Occorre poi

considerare che il tratto di Via al Sapell, oggetto di variante e assegnato

alla categoria "strada di servizio invariata SS3", confina, oltre che

con i mapp. 734 e 1058, con i mapp. 77, 704, 705, 719 e 643, tutti edificati, i

cui accessi avvengono dalla sottostante Via dal Cioss (mapp. 77, 704, 705 e

719), rispettivamente dal braccio di recente formazione di Via al Sapell che

sale da Via dal Cioss (mapp. 643) costeggiando il mapp. 717. Di conseguenza sia

il Comune che il Consiglio di Stato danno per scontato che la soluzione

preconizzata dalla variante "(…) all'atto pratico, può tradursi in un'unica

eccezione a favore della particella 1058 RFD". Ora, effettivamente,

vista la situazione ampiamente consolidata ai mapp. 77, 704, 705, 719 e 643, l'apertura

di accessi carrabili e pedonali da Via al Sapell a questi fondi sembra

improbabile e poco razionale. E ciò anche nell'ottica di uno sfruttamento di

eventuali potenzialità edificatorie residue. Tuttavia, come visto in precedenza,

l'art. 42 cpv. 5 NAPR ammette tale possibilità, ciò che comporterebbe un

aumento del traffico e dei movimenti sul vicolo e quindi una riflessione sull'idoneità

di Via al Sapell a valere quale accesso sufficiente (cfr. sulla nozione infra,

consid. 7.1 e 7.2), rispettivamente come "strada di servizio invariata".

Anche sotto questo profilo la variante, elaborata per permettere l'accesso al

(solo) mapp. 1058 ma che potrebbe implicare ripercussioni più ampie, non

risulta idonea a raggiungere (unicamente) lo scopo perseguito e quindi sorretta

da un sufficiente interesse pubblico.

5.5

Alla luce delle

carenze testé descritte, la variante, così come presentata, non poteva trovare

approvazione. Tuttavia, alla luce della reale e incontestata finalità della

medesima, ossia quella di permettere unicamente la formazione di un accesso al

mapp. 1058, e all'agevole emendabilità delle lacune riscontrate, il Consiglio

di Stato non avrebbe dovuto limitarsi a riformulare l'art. 42 cpv. 5 NAPR,

abolendo le sue parti ripetitive (cfr. supra, consid. C), bensì avrebbe

dovuto estendere la modifica d'ufficio (cfr. sulla nozione RDAT I-2001 n. 17

consid. 4.1. con rinvii; Adelio Scolari,

Commentario, ad art. 37 LALPT n. 362) nel senso di mettere il testo della norma

anche in sintonia con i dichiarati obiettivi della variante.

6.

Va per contro

respinta la tesi dei ricorrenti, secondo cui l'accesso al mapp. 1058 dovrebbe

essere realizzato a monte della proprietà, attraverso il mapp. 75, inserito in

zona agricola. Infatti, oltre alle pertinenti motivazioni del Governo a cui si

rinvia (sottrazione ingiustificata di territorio agricolo, violazione del

principio di separazione fra zona edificabile e non, alterazione di un comparto

agricolo intatto), tale soluzione si porrebbe manifestamente in contrasto con l'art.

38a LPT, che disciplina il diritto transitorio della modifica della LPT

del 15 giugno 2012 e che impone ai Cantoni di adattare i propri piani direttori

ai requisiti di cui agli art. 8 e 8a cpv. 1 LPT entro cinque anni dalla

sua entrata in vigore (cpv. 1), ossia entro il 1° maggio 2019. Fino

all'approvazione dell'adattamento del piano direttore da parte del Consiglio

federale, soggiunge la norma (cpv. 2), i Cantoni non possono aumentare la

superficie complessiva delle zone edificabili delimitate con decisione passata

in giudicato. Scaduto il citato termine quinquennale, la delimitazione di nuove

zone non è ammessa finché il piano direttore adattato non consegue la

necessaria approvazione da parte del Governo federale (cpv. 3). In concreto,

essendo scaduto il termine del 1° maggio 2019 e non avendo per intanto la

modifica delle schede R1, R6 e R10 del piano direttore cantonale ottenuto l'approvazione

del Consiglio federale, qualsiasi aumento della superficie edificabile risulta

precluso (Heinz Aemisegger/Samuel

Kissling in: Heinz Aemisegger e al. [curatori], Commentaire pratique

LAT: Planifier l'affectation, Ginevra/Zurigo/Basilea 2016, ad art. 38a

n. 42-44).

7.

Pure da

respingere in quanto infondato l'argomento, secondo cui le caratteristiche di

Via al Sapell non permetterebbero, in caso di necessità, ai mezzi di soccorso e

d'intervento di raggiungere il mapp. 1058, di modo che il suo accesso non

sarebbe garantito, e secondo cui l'urbanizzazione del medesimo renderebbe insufficiente

l'accesso al mapp. 734, già attualmente problematico. In proposito si osserva

quanto segue.

7.1

Secondo l'art. 19

cpv. 1 LPT un fondo è urbanizzato se, ai fini della prevista

utilizzazione, vi è accesso sufficiente. Il Tribunale federale ha già avuto

modo di precisare che l'accesso sufficiente ai sensi dell'art. 19 cpv. 1 LPT

deve innanzitutto essere assicurato mediante gli strumenti pianificatori (DTF

136.

III 130 consid. 3.3.2, 121 I 65 consid. 4). L'ordinamento pianificatorio dovrebbe avere per conseguenza che, in una zona

edificabile, i fondi siano urbanizzati in conformità con il piano e che i

diritti di passo necessari giusta l'art. 694 del codice civile svizzero del 10

dicembre 1907 (CC; RS 210) siano così

superflui. La pretesa all'ottenimento di un diritto di passo necessario fondato

sui rapporti di vicinato può essere fatta valere soltanto in presenza di

un vero stato di necessità. Vi è un simile stato quando non esiste un accesso

alla pubblica via o lo stesso si rivela insufficiente per poter utilizzare il fondo in modo conforme alla sua

destinazione (DTF 136 III 130 consid. 3.1 e 3.3.1).

7.2

L'art. 19 LPT rientra nelle disposizioni che

definiscono lo scopo e il contenuto dei piani di utilizzazione. La legge sulla

pianificazione del territorio collega l'urbanizzazione ai piani di

utilizzazione, consentendo il rilascio della licenza edilizia soltanto se il

fondo è urbanizzato (cfr. art. 22 cpv. 2 lett. b LPT). I piani di utilizzazione

determinano l'uso ammissibile del suolo e i piani di urbanizzazione

costituiscono, specialmente per le zone edificabili, un elemento di questa

pianificazione, servendo quindi ad attuarla (DTF

127.

I 103 consid. 7d). L'accesso sufficiente ai sensi dell'art. 19 cpv. 1 LPT,

non necessariamente carrozzabile fino al fondo da edificare o ai singoli edifici, comprende anche il

collegamento dalla strada pubblica (DTF 121 I 65 consid. 3c), deve essere

sicuro sotto il profilo della circolazione stradale e tenere conto delle

possibilità edificatorie della relativa zona di utilizzazione (DTF 136 III 130

consid. 3.3.2), richiedendo l'urbanizzazione di zone differenti la

soddisfazione di esigenze diverse (DTF 127 I 103 consid. 7d).

7.3

In concreto Via al Sapell è una

strada asfaltata, larga poco più di due metri, su cui vige un divieto di

transito. L'unico accesso carrabile autorizzato è quello al fondo dei

ricorrenti, su cui sorge una casa unifamiliare. Subito da respingere, siccome

pretestuosa, la tesi secondo cui le caratteristiche di Via al Sapell non

permetterebbero, in caso di necessità, ai mezzi di soccorso e d'intervento di

raggiungere il mapp. 1058, di modo che l'accesso non sarebbe sufficiente. In

proposito va infatti ricordato che questo Tribunale, chiamato a giudicare il

progetto al mapp. 1058, autorizzato dal Municipio il 19 maggio 2009, basato su un

completo esaurimento degli indici e contemplante l'esecuzione di un'autorimessa

di 15 veicoli, nella sentenza del 12 ottobre 2010 (cfr. supra, consid.

C) ha avuto modo di rilevare come la decisione municipale di considerare l'accesso

sufficiente dal profilo fattuale non violasse il diritto (cfr. consid. 4.2.3). Dagli

atti non emergono inoltre ulteriori elementi per discostarsi da tali

conclusioni, che i ricorrenti tentano inutilmente di rimettere in discussione.

7.4

Gli insorgenti concentrano poi le

loro critiche sul fatto che l'urbanizzazione del mapp. 1058 renderebbe

insufficiente l'accesso alla loro proprietà, già attualmente problematico. Ora,

in merito a quest'ultimo aspetto si osserva come lo stesso non sia minimante

comprovato. L'episodio documentato dai ricorrenti (cfr. plico doc. 5),

riguardante i disagi causati dal mancato spargimento di sale da parte del

Comune in occasione di nevicate, risale al 2005 e non sembra più essersi

riproposto. Anche la questione relativa al traffico abusivo lungo Via al Sapell,

usato quale scorciatoia fra Pambio e Gentilino - problema al quale il Comune ha

cercato nel corso degli anni di porre rimedio senza, apparentemente, riuscirci convenientemente

- attiene alla disciplina della circolazione stradale e va risolta con adeguate

misure di polizia. Dagli atti non risulta comunque che il traffico abusivo abbia

creato difficoltà di accesso alla proprietà dei ricorrenti tali da renderlo "precario"

(cfr. plico doc. 5, da cui non risultano lamentele in tal senso) e del resto,

anche ipotizzando eventuali e sporadici disagi, non si vede come il loro

accesso carrabile - che rappresenta, come detto, l'unico autorizzato su Via al

Sapell - possa seriamente essere messo in discussione dal traffico abusivo

lungo il vicolo.

7.5

Gli insorgenti sostengono poi che l'accesso

al mapp. 1058 renderebbe insufficiente il loro con riferimento alla mancanza di

possibilità d'incrocio, allo sgombero neve e ai mezzi di soccorso. Anche in

questo caso non è dato di vedere come il traffico ingenerato da una costruzione

al mapp. 1058, di 2'004 m2, che potrebbe richiedere la realizzazione

di 10-15 posteggi (cfr. art. 54 cpv. 2 lett. b NAPR in relazione all'art. 80

cpv. 3 e 4 NAPR), possa comportare simili conseguenze e modificare, sotto

questo profilo, la situazione già esistente al mapp. 734. E ciò anche alla luce

del fatto che questo Tribunale nella succitata sentenza ha già avuto modo di

stabilire come il traffico indotto su Via al Sapell dai 15 posteggi allora previsti

al mapp. 1058 andasse considerato scarso (cfr. consid. 4.2.3). Conclusione questa

che merita di venir confermata anche in questa sede e ciò anche qualora si

volesse ipotizzare un'eventuale ampliamento della costruzione al mapp. 734, che,

dando per buono il calcolo dei ricorrenti, fruisce di una superficie utile

lorda residua pari a 443 m2.

8.

8.1. Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso è parzialmente accolto e

la risoluzione del Consiglio di Stato impugnata annullata nella misura in cui

approva l'art. 42 cpv. 5 NAPR così come da esso riformulato. Gli atti vengono retrocessi

al Governo affinché, tramite una modifica d'ufficio, ponga il suo testo anche in

sintonia con gli obbiettivi della variante.

8.2

Vista la particolarità della vertenza si

prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). Devono

invece essere assegnate le ripetibili ai ricorrenti, patrocinati, in

proporzione al loro grado di successo (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è parzialmente accolto.

1.1. Di

conseguenza la risoluzione del 9 maggio 2018 (n. 2133) del Consiglio di Stato è

annullata nella misura in cui approva l'art. 42 cpv. 5 NAPR così come da esso

riformulato;

1.2. gli atti vanno retrocessi al

Consiglio di Stato affinché proceda ai sensi del consid. 8.1.

2. Non si preleva la tassa di

giustizia. A RI 1 e RI 2 va retrocesso l'importo di fr. 1'500.- versato a

titolo di anticipo spese. CO 1 rifonderà agli insorgenti complessivamente fr. 800.-

a titolo di ripetibili.

3. Contro la presente

decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.

della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente La

vicecancelliera