90.2018.27

Non impugnabilità della decisione con cui il Municipio risolve di dare avvio alla procedura di informazione e partecipazione della popolazione

11 aprile 2019Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

A. Raccolto l'esame

preliminare, favorevole, del Dipartimento del territorio, il 24 ottobre 2018 il

Municipio di Porza ha risolto di avviare la procedura di informazione e

partecipazione della popolazione in relazione a una variante puntuale,

finalizzata alla modifica della disciplina inerente alla sistemazione del

terreno e che prevede l'introduzione dei nuovi art. 13 e 13bis NAPR.

La risoluzione è stata pubblicata all'albo il 27 settembre 2018, con l'indicazione

del rimedio giuridico.

B. Con decisione

del 27 novembre 2018 il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile il

ricorso che RI 1 aveva presentato avverso la risoluzione municipale testé

descritta. Il Governo ha innanzitutto negato il carattere di decisione all'atto

amministrativo impugnato, in quanto semplice avviso. Esso ha poi considerato "premature

nell'ottica di un ricorso" le "eccezioni" sollevate

da RI 1, la quale - ha concluso - potrà semmai impugnare la pubblicazione della

decisione del Consiglio comunale.

C. RI 1 insorge ora

davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulando l'annullamento della

decisione del Consiglio di Stato. La ricorrente invoca innanzitutto una lesione

del suo diritto di essere sentita e, nel merito, essa sostiene che quella impugnata

è una decisione finale o, perlomeno, incidentale.

D. All'impugnativa

resistono il Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni, e il Comune di

Porza con argomenti che - ove necessario - saranno discussi in appresso;

quest'ultimo postula inoltre la revoca dell'effetto sospensivo in via super

cautelare e cautelare. L'Ufficio delle domande di costruzione, rinunciando a

presentare osservazioni, non ha preso posizione.

E. Con il secondo

scambio degli allegati le parti hanno confermato le proprie posizioni; la

ricorrente si è inoltre opposta alla richiesta di adozione di misure

provvisionali.

Considerato, in

diritto

La competenza del Tribunale

cantonale amministrativo è data dall'art. 208 cpv. 1 della legge organica

comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 181.100) e la legittimazione attiva di RI 1

è certa (art. 209 lett. a LOC). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 della

legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100)

è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla scorta degli atti, senza istruttoria

(art. 25 cpv. 1 LPAmm).

Considerandi

2.

Data la

sua natura dirimente (DTF 137 I 195 consid. 2) deve essere preliminarmente

esaminata la censura relativa al diritto di essere sentito, che la ricorrente

ritiene essere stato violato poiché la decisione sarebbe stata emanata prima

che fosse scaduto il termine per la presentazione della replica.

2.1

Dagli atti emerge

che l'8 novembre 2018 il Servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato ha

assegnato due termini all'insorgente: il primo di sette giorni per prendere

posizione sulla domanda provvisionale formulata dal Comune con la risposta; il

secondo di 15 giorni per la presentazione della replica. La raccomandata risulta

essere stata notificata lunedì 12 novembre 2018, di modo che il termine per

presentare la replica scadeva il 27 novembre successivo, ovvero il medesimo

giorno in cui il Governo ha statuito. Dall'incarto si evince quindi che,

scaduto tale termine, il 28 novembre la ricorrente ha scritto al Consiglio di

Stato indicando di rinunciare a presentare la replica, salvo poi esprimersi sul

merito della vertenza. Ora, il Consiglio di Stato avrebbe dovuto verificare se

il termine da lui impartito fosse trascorso inutilizzato, prima di emanare la

decisione, evidentemente allestita ancora in precedenza dal Servizio dei

ricorsi. Non avendolo fatto, esso ha leso il diritto di essere sentito della

ricorrente, garantito dagli art. 34 segg. LPAmm e dall'art. 29 della

Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.;

RS 101). Infatti, non poteva escludere a priori un'ulteriore presa di posizione

da parte della ricorrente cosa che - a prescindere dalla qualifica dello

scritto del 28 novembre 2018 (replica tardiva o presa di posizione spontanea) -

è poi effettivamente avvenuta.

2.2

Ferme queste premesse, il Tribunale - che alla luce delle censure

evocate dispone del medesimo potere cognitivo del Governo (art. 69 cpv. 1 lett.

a e lett. b LPAmm) - ritiene di poter sanare il difetto in questa sede (DTF

129.

I 129 consid. 2.2.3 con rinvii). Anche se

la ricorrente ha omesso di riproporre le censure di merito avanzate davanti al Consiglio

di Stato e da questo non esaminate, per economia processuale esse vengono vagliate

direttamente in questa sede: gli argomenti delle parti sono comunque sia noti

dagli allegati di prima e seconda istanza. Il Tribunale terrà comunque conto

dell'errore commesso dal Governo nell'ambito della fissazione delle spese.

3.

ricorrente sostiene innanzitutto che la risoluzione municipale configurerebbe

un provvedimento impugnabile attraverso il quale è stato dato avvio a una fase

pianificatoria importante, che coinvolge una cerchia più ampia dei soli

cittadini legittimati in un secondo tempo a eventualmente impugnare la

pianificazione adottata. A torto, pertanto, il Governo avrebbe dichiarato

irricevibile la sua impugnativa per difetto di decisione.

4.

Per principio possono formare

oggetto di ricorso soltanto le decisioni, ovvero i provvedimenti adottati

dall'autorità d'imperio, in casi concreti e individuali, per costituire, modificare

o sopprimere diritti od obblighi degli amministrati fondati sul diritto

pubblico o per accertarne l'esistenza, l'inesistenza o l'estensione (art. 1

cpv. 1 e 2 LPAmm; RDAT II-1994 n. 8; Marco

Borghi/Guido Corti,

Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 4 ad art. 1; Adelio Scolari, Diritto amministrativo,

Parte generale, II ed., Cadenazzo 2002, n. 200). Il concetto di decisione nel

diritto pubblico ticinese coincide pertanto con quello ancorato, a livello

federale, all'art. 5 della legge federale sulla procedura amministrativa del 20

dicembre 1968 (PA; RS 172.021) e, più in generale, con la nozione

tradizionalmente ritenuta da dottrina e giurisprudenza, ove la decisione è

comunemente definita quale atto d'imperio individuale rivolto al privato,

mediante il quale un rapporto concreto di diritto amministrativo viene creato o

accertato in modo vincolante, tale da poter essere posto in esecuzione (cfr. la

giurisprudenza precitata). Questa nozione viene poi costantemente interpretata in

maniera più estensiva dalla prassi delle autorità di ricorso cantonali in

materia comunale: essa abbraccia, segnatamente, anche le risoluzioni degli

organi comunali che spiegano effetti obbligatori solamente all'interno

dell'apparato amministrativo del Comune (RDAT cit.; Borghi/ Corti, loc. cit.); in caso contrario una parte delle

deliberazioni più importanti degli organi comunali, ma in particolar modo del Legislativo,

non sarebbe impugnabile, nemmeno facendo capo all'azione popolare (cfr.

riassuntivamente RDAT 1999-II n. 6 consid. 2.2).

5.

5.1. Secondo

l'art. 25 cpv. 1 della legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011

(LST; RL 701.100) il piano regolatore è elaborato dal Municipio (cpv. 1), il

quale comunica l'avvio dei lavori al Dipartimento del territorio e ai Comuni

confinanti. L'Esecutivo comunale sottopone quindi al Dipartimento un piano d'indirizzo

per una verifica d'ordine generale ("esame

preliminare"; cpv. 2). Il Municipio informa la popolazione riguardo al

progetto di piano (art. 26 cpv. 1 LST). Il piano regolatore è in seguito sottoposto

al Legislativo comunale, che lo adotta (art. 27 cpv. 1 LST). Previa

pubblicazione e avviso anche personale ai proprietari, il piano è infine

trasmesso al Consiglio di Stato per approvazione ed evasione dei ricorsi (art. 29

LST). È quindi dato rimedio giuridico davanti a questa Corte (art. 30 cpv. 1

LST).

5.2

Quanto

previsto dall'art. 26 cpv. 1 LST è volto ad attuare nell'ambito dei piani

regolatori il mandato legislativo rivolto ai Cantoni (cfr. DFGP/UPT, Commento alla legge

federale sulla pianificazione del territorio, Berna 1981, n. 5 all'art. 4 LPT)

di cui all'art. 4 LPT, che stabilisce che le autorità cantonali

incaricate di compiti pianificatori informano la popolazione sugli scopi e

sullo sviluppo delle pianificazioni previste dalla legge stessa (cpv. 1),

provvedendo inoltre per un'adeguata partecipazione della popolazione al

processo pianificatorio (cpv. 2). La partecipazione è garantita segnatamente mediante pubblico deposito

degli atti, previo avviso, per trenta giorni presso i Comuni interessati; durante

questo periodo ognuno può presentare osservazioni o proposte pianificatorie

(art. 5 cpv. 2 LST). Per quanto concerne il piano regolatore, ogni cittadino

attivo e ogni persona o ente che dimostra un interesse degno di protezione

possono presentare osservazioni o proposte pianificatorie (cpv. 2), che il

Municipio esamina nell'ambito dell'elaborazione del piano (cpv. 3).

5.3

Per

le modifiche di poco conto, la legge prevede la

procedura semplificata: il Municipio elabora la modifica di poco conto e, previo

avviso anche personale ai proprietari e previa approvazione del Dipartimento,

la pubblica per trenta giorni presso la cancelleria comunale, con facoltà di

ricorso dapprima al Governo e, in seguito, a questo Tribunale (art. 35 cpv. 3 e

30.

cpv. 1 LST; art. 44 cpv. 3 del regolamento della legge sullo sviluppo territoriale

del 20 dicembre 2011; RLst; RL 701.110). Sono

considerate di poco conto le modifiche che toccano un numero limitato di

persone e una superficie di terreno non superiore ai 2'000 m2 o che

mutano in misura minima una o più disposizioni

sull'uso ammissibile del suolo quali, in particolare, i parametri edilizi

(altezza massima, distanze dai confini, indice di sfruttamento, di occupazione

o di edificabilità) e le linee di arretramento (cfr. art. 34 cpv. 1 LST e art.

42.

cpv. 1 RLst).

6.

6.1. In concreto, con la

risoluzione dedotta in lite il Municipio ha stabilito di seguire la procedura

ordinaria e, pertanto, di procedere alla pubblicazione della variante secondo l'art. 26 LST.

In quest'atto - volto unicamente a rendere edotti gli interessati dell'intenzione

di sottoporre al Legislativo comunale una modifica del piano regolatore e di

informarli della possibilità di presentare proposte, partecipando attivamente al

processo pianificatorio - non è possibile riconoscere una decisione

amministrativa secondo quanto spiegato in precedenza. Esso presenta sì

elementi tipici della decisione - segnatamente adozione di un provvedimento

d'imperio nell'ambito di una questione concreta - ma in nessun caso esso

costituisce né diritti né obblighi a carico degli amministrati; tantomeno

modifica o sopprime un rapporto giuridico fra essi e l'ente pubblico; nemmeno

interviene ad accertarne l'esistenza, l'inesistenza o l'estensione.

6.2

Ci si potrebbe

semmai chiedere se la determinazione municipale possa essere considerata alla

stregua di una decisione di accertamento della sussistenza dei requisiti di cui

all'art. 21 cpv. 2 LPT, che costituiscono la premessa per una modifica del

piano regolatore. Tuttavia, questo è un aspetto che attiene alla procedura

pianificatoria, retta dalla LST, che non prevede a questo stadio un rimedio

giuridico. Fa eccezione il caso, qui non dato, in cui il Municipio respinge la

richiesta di adeguamento del piano regolatore inoltrata da un singolo

proprietario di fondi, perché ritiene insoddisfatte le condizioni dell'art. 21

cpv. 2 LPT, in queste circostanze la giurisprudenza del Tribunale ammette il

ricorso diretto al Consiglio di Stato perché, diversamente, i proprietari dei

fondi che chiedono di modificare un piano regolatore diventato a loro avviso

obsoleto, non avrebbero mai la possibilità di portare avanti la loro

rivendicazione (cfr. STA 90.2011.42 del 14 giugno 2012).

6.3

Resta da esaminare se quella del Municipio possa essere ritenuta

una decisione nel senso più ampio, inteso dalla LOC. Sennonché la questione non

necessita di essere risolta in modo definitivo in questa sede, giacché il

ricorso non potrebbe comunque sia essere accolto alla luce delle censure

sollevate davanti al Consiglio di Sato dalla ricorrente, ovvero che l'anticipare

la revisione limitatamente all'art. 13 NAPR non risponderebbe a un pubblico

interesse, sarebbe sproporzionata, contraria alla buona fede, lesiva della

proprietà, dei principi di economicità e parsimonia; inoltre il Municipio non

disporrebbe del necessario credito.

6.3.1

Innanzitutto, nella misura in cui le contestazioni si rivolgono

al merito della pianificazione, esse non potrebbero essere sollevate già a

questo stadio. Ammettere il contrario priverebbe di ogni portata e significato

la funzione stessa della pubblicazione contestata, che non è volta a una

verifica di legalità della proposta pianificatoria ad opera di un giusdicente,

ma a permettere il coinvolgimento degli interessati al processo pianificatorio

dando loro l'occasione di sollevare obiezioni e suggerimenti in relazione alle

proposte approntate dal Municipio. Non a caso, dunque, la LST - lex specialis

per rapporto alla LOC - non istituisce vie di ricorso contro questo atto,

prevedendo la possibilità di insorgere unicamente avverso pianificazioni

adottate o approvate secondo la procedura ordinaria o semplificata, come

spigato in precedenza.

6.3.2

Per quanto

riguarda le ulteriori critiche, esse sono prive di consistenza. Intanto è a

torto che la ricorrente cerca di conferire alla sentenza del 10 giugno 2014 di

questo Tribunale (inc. n. 52.2013.582) una portata che essa non ha. In

particolare, la Corte si è limitata ad accertare che il Consiglio comunale di

Porza nello stanziare un credito complessivo di fr. __________ per copertura di

costi derivanti da alcuni aggiornamenti del piano regolatore non si era ancora

espresso in merito a modifiche concrete di questo strumento. Inoltre, da questa

pronuncia si evince poi che parte del credito (fr. __________) è stato

espressamente destinato "per avviare, tramite lavori preparatori da

parte del pianificatore incaricato dal comune, l'aggiornamento e la revisione

del piano regolatore, alla luce di quanto stabilito dall'art. 100 Lst e

dall'art. 117" RLst. La variante in parola s'iscrive pienamente

nell'ambito di questa attività. Nemmeno vi è violazione dei principi di economicità

e parsimonia. Infatti, posto che la necessità di anticipare la modifica del

piano su un singolo aspetto è questione che concerne la pianificazione del

territorio comunale, che a questo stadio non può (ancora) essere vagliata (cfr.

consid. 6.3.1.), non è dato di vedere soluzione meno dispendiosa, la variante essendo

stata comunque sia elaborata nell'ambito della revisione e considerando già

quanto prevede la LST (cfr. rapporto sottoposto a esame preliminare, cap. 1.2).

Infine, nemmeno può essere rimproverato al Municipio di aver optato per la

procedura ordinaria, giacché la modifica interessa l'insieme del territorio

comunale.

7.

discende che il ricorso dev'essere respinto. L'emanazione del presente giudizio

rende superata la domanda cautelare.

8.

La tassa

di giustizia segue la soccombenza di RI 1 e considera la lesione del diritto di

essere sentito operata dal Governo nei suoi confronti (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Essa è tenuta a rifondere le ripetibili al Comune di Porza, che non disponendo

di un servizio giuridico, si è fatto assistere da un patrocinatore (art. 49

cpv. 1 e cpv. 2 e contrario LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico della ricorrente, alla quale

dev'essere restituita la somma di fr. 500.- anticipati in eccesso. RI 1 dovrà

inoltre versare fr. 1'500.- al Comune di Porza per ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.

4.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

vicepresidente Il vicecancelliere