Riformualzione di una norma d'applicazione del PR da parte del Consiglio di Stato in seguito a sentenza di rinvio del Tribunale cantonale amministrativo

Incarto n.

90.2020.66

Lugano

13

aprile 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,

Matea Pessina, Fulvio Campello

vicecancelliera:

Laura Bruseghini

statuendo sul ricorso del 19 novembre

2020 di

RI

1 e RI 2

patrocinati

da: PR 1

contro

la risoluzione del 7 ottobre 2020 (n. 5146) con cui

il Consiglio di Stato ha approvato l'art. 42 cpv. 5 delle norme di attuazione

del piano regolatore del Comune di Collina d'Oro, adottato nell'ambito delle

varianti concernenti il piano del traffico e delle attrezzature ed edifici

pubblici (AP-EP) delle sezioni di Gentilino, Agra e Montagnola e conseguenti

modifiche relative al piano delle zone e del paesaggio come pure del piano

particolareggiato del nucleo di Viglio e del piano delle costruzioni di Agra,

accogliendo parzialmente l'impugnativa degli insorgenti;

ritenuto, in

fatto

A. Durante la seduta del

21 settembre 2015 il Consiglio comunale del Comune di Collina d'Oro ha adottato

le varianti concernenti il piano del traffico e delle attrezzature ed edifici

pubblici (AP-EP) delle sezioni di Gentilino, Agra e Montagnola e conseguenti

modifiche relative al piano delle zone e del paesaggio come pure del piano

particolareggiato del nucleo di Viglio e del piano delle costruzioni di Agra.

In particolare, al fine di garantire l'accesso veicolare al mapp. 1058, situato

in zona residenziale R, ora di proprietà della CO 1 (__________) e limitrofo a

via __________, quest'ultima è stata riclassificata nella sua parte terminale a

partire dall'accesso esistente al mapp. 734, di proprietà di RI 1 e RI 2, come strada

di servizio invariata SS3.

viottolo pedonale protetto

strada di servizio invariata SS3

-

-

- linea di

arretramento d'area pubblica

-

-

-

perimetro PP Gentilino

Inoltre per permettere

la formazione di un varco nel muro protetto al fine di realizzare il suddetto accesso,

l'art. 42 cpv. 5 delle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR) è stato

riformulato come segue:

È proibita la demolizione dei muri protetti. I muri

devono essere mantenuti e se necessario ricostruiti secondo l'aspetto estetico

di quelli preesistenti.

Eccezioni al divieto di demolizione limitatamente all'accesso

carrabile.

Lungo il viottolo Gentilino-Pambio possono essere

sopraelevati fino a ml. 3.00 dal campo stradale.

Il muro del __________ al mappale 885 la cui

demolizione è concessa su una lunghezza di ml. 3.5 deve essere evidenziato

architettonicamente nell'ambito della nuova costruzione.

Eccezioni limitate all'accesso carrabile e pedonale ai

fondi sono concesse dal Municipio sulla base di un progetto generale di

sistemazione.

Il Municipio, ove giustificato dal profilo della

sicurezza e del decoro può imporre l'esecuzione di interventi di consolidamento

o manutenzione. Le relative spese sono a carico del proprietario.

B. Con risoluzione del 9

maggio 2018 (n. 2133) il Consiglio di Stato ha approvato nel complesso le

varianti, fra cui quella di cui sopra, apportandovi alcune modifiche e

sospendendo alcune decisioni. In particolare il testo dell'art. 42 cpv. 5 NAPR,

considerato ripetitivo nella sua formulazione, è stato corretto come segue:

È proibita la demolizione dei muri protetti. I muri

devono essere mantenuti e se necessario ricostruiti secondo l'aspetto estetico

di quelli preesistenti.

Eccezioni al divieto di demolizione limitatamente all'accesso

carrabile e pedonale ai fondi sono concesse dal Municipio sulla base di un

progetto generale di sistemazione.

Lungo il viottolo Gentilino-Pambio possono essere

sopraelevati fino a ml. 3.00 dal campo stradale.

Eccezioni limitate all'accesso carrabile e pedonale ai

fondi sono concesse dal Municipio sulla base di un progetto generale di

sistemazione.

Il Municipio, ove giustificato dal profilo della

sicurezza e del decoro può imporre l'esecuzione di interventi di consolidamento

o manutenzione. Le relative spese sono a carico del proprietario.

Il ricorso interposto

da RI 1 e RI 2 contro il vincolo strada di servizio invariata SS3 e

contro l'art. 42 cpv. 5 NAPR è stato respinto.

C. a. Con STA 90.2018.15 del

5 novembre 2019 il Tribunale cantonale amministrativo ha accolto parzialmente

il ricorso di RI 1 e RI 2 contro la suddetta risoluzione governativa, che è

stata annullata nella misura in cui approva l'art. 42 cpv. 5 NAPR così come

da esso riformulato (p.to n. 1.1 del disp.). Gli atti sono stati retrocessi

all'istanza inferiore affinché proceda ai sensi del consid. 8.1 (p.to n.

1.2. del disp.), ovvero affinché, tramite una modifica d'ufficio, ponesse il

testo della norma anche in sintonia con gli obbiettivi della variante. Premesso

al consid. 5.3. come con la medesima il Comune avesse modificato il contenuto

dell'art. 42 cpv. 5 NAPR, concedendo indiscriminatamente la facoltà di formare

dei varchi nei muri protetti al fine di creare accessi carrabili e pedonali, il

Tribunale ha ritenuto come dal rapporto di pianificazione del 25 giugno 2015 emergesse

come la norma fosse invece intesa esclusivamente a risolvere la questione

dell'urbanizzazione del mapp. 1058, di modo che, nella versione adottata, essa

non risultava sorretta da un sufficiente interesse pubblico, potendo inoltre comportare

ripercussioni più ampie nella zona che non erano state valutate (consid. 5.4).

Ne ha concluso che la variante, così come presentata, non poteva trovare

approvazione. Tuttavia, alla luce del reale e incontestato scopo della norma,

ossia quello di permettere unicamente la formazione di un accesso al mapp.

1058, e all'agevole emendabilità della lacuna, il Tribunale ha ritenuto al

consid. 5.5. che il Consiglio di Stato non avrebbe dovuto limitarsi a

riformulare, tramite una modifica d'ufficio, l'art. 42 cpv. 5 NAPR, abolendo le

sue parti ripetitive, bensì tenere anche conto delle reali finalità della

variante. Da qui la decisione di rinvio di cui al p.to n. 1.2. del dispositivo.

Per quanto attiene al vincolo strada di servizio invariata SS3, il

Tribunale, ritenuto al consid. 5.2. come, sebbene il piano del paesaggio

indicasse via __________ quale viottolo protetto pedonale, alla sua

protezione non pervenisse un significato particolare, ha confermato il vincolo,

respingendo al consid. 7 le censure dei ricorrenti secondo cui la strada non

avrebbe garantito un accesso sufficiente.

b. Con STF

1C_652/2019 del 28 gennaio 2020 il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile

il ricorso presentato da RI 1 e RI 2 avverso il suddetto giudizio, in quanto

decisione di rinvio.

D. Con risoluzione del 7

ottobre 2020 (n. 5146), il Consiglio di Stato ha approvato il cambio di

destinazione del vicolo __________ a Gentilino così come adottato dal Consiglio

comunale (p.to n. 1, prima frase, del disp.) come pure la modifica dell'art.

42 cpv. 5 NAPR del Piano regolatore del Comune di Collina d'Oro adottata dal

Comune il 21 settembre 2015 con le modifiche d'ufficio illustrate al punto 5

della presente decisione (p.to n. 1, seconda frase, del disp.), che

prevede:

È proibita la demolizione dei muri protetti. I muri

devono essere mantenuti e se necessario ricostruiti secondo l'aspetto estetico

di quelli preesistenti. Eccezioni al divieto di demolizione limitatamente

all'accesso carrabile. Il Municipio, ove giustificato dal profilo della

sicurezza e del decoro può imporre l'esecuzione di interventi di consolidamento

o manutenzione. Le relative spese sono a carico del proprietario. Il Municipio

può concedere una deroga al divieto di demolizione unicamente per la formazione

di un accesso veicolare e pedonale al fondo particella n.1058 RFD Gentilino

sulla base di un progetto generale di sistemazione.

Lungo il viottolo Gentilino - Pambio i muri possono

essere sopraelevati fino a ml. 3.00 dal campo stradale.

Eccezioni limitate all'accesso carrabile e pedonale ai

fondi sono concesse dal Municipio sulla base di un progetto generale di

sistemazione.

Il

ricorso di RI 1 e RI 2 è stato parzialmente accolto.

E. Avverso tale decisione

questi ultimi ricorrono al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento.

Partendo dalla premessa secondo cui non vi è motivo di credere che il CdS

sia vincolato alla decisione del TRAM in merito alla decisione sulla modifica

di via __________ da sentiero pedonale protetto in strada di "servizio

invariata SS3", essi sostengono che non sarebbe possibile scindere

tale tematica da quella relativa all'art. 42 cpv. 5 NAPR, di modo che il

Governo si sarebbe ritenuto a torto vincolato dalla sentenza del 5 novembre

2019, omettendo di riesaminare nel merito la decisione del 21 settembre 2015 del

Consiglio comunale in particolare alla luce dell'art. 3 dell'ordinanza sulla

pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1). Chiedendo

quindi l'esperimento di un sopralluogo e l'acquisizione agli atti di tutte

le prove qui sotto richieste - che non vengono poi però specificate, salvo

per la domanda di edizione da parte del Municipio della comunicazione del 15

settembre 2020 - essi ripropongono in sostanza le censure relative all'accesso

già evase nell'ambito della sentenza del 5 novembre 2019, di cui criticano diffusamente

Fatti

i contenuti. La modifica d'ufficio operata dal Governo si rivelerebbe inoltre insoddisfacente

poiché non conferirebbe un immediato diritto all'accesso al mapp. 1058 ma si

limita a dare questa possibilità al Municipio (può) sulla base di un "piano

generale di sistemazione", i cui requisiti andavano precisati dal Consiglio

comunale.

F. a. Con la

risposta la Sezione dello sviluppo territoriale (Sezione), la CO 1 e il Comune

postulano la reiezione del gravame. La prima si limita a ribadire le

motivazioni contenute nella decisione impugnata, mentre la CO 1 e il Comune

sottolineano come la maggior parte delle censure sollevate nel ricorso risultino

inammissibili, poiché estranee all'oggetto della lite. I loro ulteriori

argomenti verranno, se necessario, ripresi in seguito.

b.

Con la replica e le dupliche le parti si riconfermano nelle rispettive

allegazioni e domande, che approfondiscono. In particolare i ricorrenti,

producendo un dettagliato elenco delle prove richieste, invocano una lesione

del loro diritto di essere sentiti, in quanto sia la sentenza del 5 novembre

2019, sia la risoluzione governativa impugnata li avrebbe sorpresi con una

variante mai dibattuta. Avendone omesso la pubblicazione, anche il diritto di

essere sentito del Comune sarebbe stato leso. L'art. 42 cpv. 5 NAPR si

rivelerebbe inoltre discriminatorio, incomprensibile e privo d'interesse pubblico.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data e il ricorso è

tempestivo (art. 30 cpv. 1 della legge sullo sviluppo territoriale del 21

giugno 2011; LST; RL 701.100). Certa è inoltre la legittimazione attiva degli insorgenti

(art. 30 cpv. 2 lett. b e c LST).

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza

procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 della legge sulla

procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). I fatti

decisivi emergono con sufficiente chiarezza dalla documentazione prodotta dalle

parti. L'assunzione delle ulteriori prove sollecitata dagli insorgenti non

appare invero necessaria ai fini del presente giudizio. Le

questioni che si pongono, del resto, sono essenzialmente di natura giuridica.

Considerandi

2.

In base all'art.

86.

cpv. 2 LPAmm, il Tribunale cantonale amministrativo può annullare la

decisione impugnata e rinviare la causa per nuovo giudizio all'istanza

inferiore, segnatamente nei casi in cui quest'ultima non è entrata nel merito,

ha accertato la fattispecie in modo incompleto o ha violato norme essenziali di

procedura. I motivi della sentenza di rinvio, soggiunge il cpv. 3, devono

essere posti a fondamento della nuova decisione.

Questa norma riflette un principio generale applicabile nella procedura

amministrativa: un giudizio di rinvio vincola l'istanza a cui la causa è

rinviata che, al pari di quella che l'ha reso, è tenuta a conformarsi alle

istruzioni impartite. Di principio, i motivi della decisione di rinvio limitano

pertanto la cognizione dell'autorità inferiore, nel senso che quest'ultima

rimane legata a quanto già definitivamente deciso dall'autorità di ricorso, la

quale - a sua volta - non può ritornare sul suo giudizio nell'ambito di un

ricorso successivo (cfr. DTF 131 III 91 consid. 5.2; STF 9C_457/2013 del 26

dicembre 2013 consid. 6.2 e rimandi; Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese,

Lugano 1997, n. 3 ad art. 65).

3.

3.1. Come

esposto in narrativa, con risoluzione del 9 maggio 2018 (n. 2133) il Consiglio

di Stato ha approvato nel complesso le varianti adottate il 21 settembre 2015

dal Consiglio comunale, fra cui quella relativa a via __________ (cfr. p.to n.

1.1

del disp., lett. b, pag. 53). A ragione dunque con la decisione impugnata il

Consiglio di Stato si è limitato a confermare l'approvazione della riclassificazione

del tratto terminale di via __________ in strada di servizio invariata SS3.

Né vi è ragione di chinarsi nuovamente in questa sede sulle critiche sollevate

dagli insorgenti in merito, che ricalcano quelle già avanzate e evase nell'ambito

della procedura sfociata con la sentenza del 5 novembre 2019.

3.2

Con la pronuncia

del 5 novembre 2019 questo Tribunale ha retrocesso gli atti di causa al

Consiglio di Stato affinché, tramite una modifica d'ufficio, ponesse il testo

dell'art. 42 cpv. 5 NAPR anche in sintonia con gli obbiettivi (reali) della

variante, che consistevano nel risolvere la questione dell'urbanizzazione del

mapp. 1058, garantendone l'accesso.

3.2.1

Anzitutto non è

dato di vedere come il Governo abbia "sorpreso" i ricorrenti con la

decisione impugnata, violando il loro diritto di essere sentiti. Ad ogni modo

essi hanno potuto esprimersi compiutamente in questa sede, atteso che il Tribunale

gode in caso di modifiche d'ufficio di pieno potere cognitivo. (DTF 114 Ib 81 consid. 3, 109 Ib 121 consid. 5; Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Berna 2006, n. 64

ad art. 33; Raffaello Balerna, La

protezione giuridica in materia di piani regolatori, in: RtiD I-2015, pag. 203

segg., 214).

3.2.2

Nel merito

occorre poi considerare che, come esposto al consid. 2., i motivi del rinvio

limitano la cognizione dell'autorità inferiore, nel senso che quest'ultima

rimane legata a quanto già definitivamente deciso dall'autorità di ricorso, la

quale - a sua volta - non può ritornare sul suo giudizio nell'ambito di un ricorso

successivo. Il Consiglio di Stato, effettuando la modifica descritta al consid.

D, non ha disatteso alcuna istruzione di questo Tribunale. Con la nuova

formulazione della norma il Governo ha limitato la possibilità di formare

varchi nei muri al solo accesso veicolare e pedonale al mapp. 1058,

subordinandolo alla concessione di una deroga al divieto di demolizione del

muro protetto, che può essere ammessa dal Municipio

sulla base di un progetto generale di sistemazione. La

disposizione così riformulata si limita a creare la base legale necessaria per

concedere una deroga puntuale al divieto di demolizione, lasciando al Municipio

un certo margine di apprezzamento da esercitare sulla base di un progetto

generale di sistemazione che garantisca una soluzione confacente al valore

storico e paesaggistico del muro in cui verrà praticato il varco e al contesto

in cui si inserisce. Contrariamente a quanto sostengono i ricorrenti, tale

soluzione risulta pienamente soddisfacente: proprio per garantire che l'intervento

necessario per eseguire il varco sia rispettoso della sostanza storica e del

contesto, la norma non concede ai proprietari del mapp. 1058 un diritto

incondizionato a formarlo. Inoltre il concetto di progetto generale di

sistemazione, già previsto nella precedente versione della norma (cfr. supra,

consid. A), risulta sufficientemente chiaro, determinato e invalso (cfr. anche art.

31.

cpv. 3 NAPR concernente la Zona di protezione del paesaggio e dei parchi,

secondo cui nelle zone di protezione del paesaggio ogni modifica sostanziale

dello stato fisico dei fondi è subordinata alla presentazione di un progetto

di sistemazione), di modo che non è ben dato di vedere quali ulteriori

precisazioni in proposito dovrebbero venir formulate da parte del Legislativo

comunale.

3.2.3

Anche le

ulteriori censure avanzate in sede di replica, secondo cui l'art. 42 cpv. 5

NAPR si rivelerebbe discriminatorio, incomprensibile e privo d'interesse

pubblico, non meritano sorte migliore. Come appena visto, il Consiglio di Stato

nella decisione impugnata ha recepito correttamente i motivi alla base del

rinvio operato da questa Corte, motivi ai quali doveva necessariamente

attenersi. Di conseguenza, posto che il testo della norma, così come

riformulato dal Governo, risulta chiaro e che, come detto, non presenta

ambiguità in merito al requisito del progetto generale di sistemazione,

le critiche dei ricorrenti, in quanto rivolte al contenuto materiale dell'art.

42.

cpv. 5 NAPR e ai suoi scopi, risultano improponibili in quanto mirano una

volta di più a rimettere in discussione quanto già deciso da questa Corte, che

al consid. 5.3. del giudizio del 5 novembre 2019 aveva ritenuto giustificata l'esigenza

di mitigare il divieto generalizzato di formare varchi nei muri, previsto dal

vecchio art. 4.3.3.4 NAPR dell'allora Comune di Gentilino, a favore di una

deroga limitata al mapp. 1058, unico fondo lungo via __________ a non disporre di

un accesso. Inoltre, considerato che il fondo dei ricorrenti risulta

urbanizzato, disponendo già di un accesso da detta strada, pretestuosa appare l'invocata

disparità di trattamento dovuta al fatto che, con la modifica all'esame,

verrebbero privati della possibilità di eseguire varchi nel muro, qualora intendessero

sfruttare appieno il potenziale edificatorio della loro proprietà, necessità,

questa, che tuttavia non risulta assolutamente comprovata. A maggior ragione

che l'argomento si scontra anche con la posizione assunta dagli insorgenti nelle

precedenti procedure, nell'ambito delle quali si erano opposti strenuamente alla

possibilità di formare varchi nei muri che costeggiano la strada, di cui

avevano sottolineato a più riprese il valore storico, culturale e paesaggistico.

4.

4.1. Visto tutto

quanto precede, il ricorso è respinto.

4.2

La tassa di

giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) viene posta a carico dei ricorrenti,

soccombenti, i quali rifonderanno al Comune e alla CO 1 congrue ripetibili

(art. 49 cpv. 1 e 2 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'800.-, già anticipata, rimane a carico dei ricorrenti, i

quali rifonderanno l'importo di fr. 1'500.- sia al Comune sia alla CO 1 a

titolo di ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

vicepresidente La vicecancelliera