Portata dell'obbligo del Comune di notificare personalmente ai proprietari la decisione di adozione di una variante

Incarto n.

90.2021.31

Lugano

1

marzo 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,

Matea Pessina, Fulvio Campello

vicecancelliera:

Laura Bruseghini

statuendo sul ricorso del 30 giugno

2021 di

RI

1

RI

2

RI

3

patrocinati

da: PR 1

contro

la risoluzione del 26 maggio 2021 (n. 2723) con cui

il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile l'istanza di restituzione

in intero presentata il 19 aprile 2021 dagli insorgenti, concernente il lasso

del termine per impugnare la decisione del 17 dicembre 2019 mediante la quale

il Consiglio comunale del Comune di Lugano ha adottato la variante del piano

regolatore concernente il piano particolareggiato per la promozione degli

esercizi alberghieri (PPA) Scheda n. 6 - Hotel __________;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A.

RI 2 e RI 3 sono proprietari del

mapp. __________ di Lugano, sezione di Lugano, mentre RI 1 ne è l'usufruttuario.

Il fondo è situato a monte del mapp. 1157, su cui sorge l'Hotel __________, da

cui risulta separato da via __________ M__________.

B.

a. Durante la seduta del 17

dicembre 2019 il Consiglio comunale di Lugano ha adottato la variante del piano

regolatore relativa al Piano particolareggiato per la promozione degli esercizi

alberghieri (PPA) Scheda n. 6 - Hotel __________. La variante, che concerne

il mapp. 1157 ed è composta di un allegato grafico e un regolamento edilizio, è

finalizzata a promuovere il riordino dell'area. Essa prevede in particolare la

possibilità di costruire un basamento interrato, destinato ad accogliere le

infrastrutture tecniche, e tre nuovi edifici (A, B, C), paralleli a via __________

M__________, previa demolizione delle costruzioni indicate come incongrue nell'allegato

grafico.

b. Nell'ambito della pubblicazione della

variante, avvenuta dal 2 al 31 marzo 2020 (cfr. FU 15/2020 del 21 febbraio

2020, pag. 1557; termine poi prolungato fino al 22 maggio 2020 a causa

dell'epidemia di covid-19), non sono stati inoltrati ricorsi.

c. Con risoluzione del 21 ottobre 2020

(n. 5453) il Consiglio di Stato ha approvato la variante.

C.

a. Il 19 aprile 2021 RI 1, RI 2 e RI

3 sono insorti davanti al Consiglio di Stato, postulando la restituzione dei

termini ai fini di impugnare la citata decisione di adozione del 17 dicembre

2019 e chiedendone l'annullamento. Asserendo di essere venuti a conoscenza

dell'approvazione della variante solo il 15 aprile 2021, a seguito della posa

di modine al mapp. 1157 e della relativa richiesta di chiarimenti all'Ufficio

tecnico comunale, essi rimproverano al Comune di aver omesso di avvisarli

personalmente conformemente all'art. 27 cpv. 2 della legge sullo sviluppo

territoriale del 21 giugno 2011 (LST; RL 701.100), e ciò malgrado avessero

presentato delle osservazioni nell'ambito della procedura di consultazione

relativa all'atto pianificatorio. Nel merito sottolineano l'incompatibilità

della variante con il vincolo di bene culturale di interesse cantonale, che

grava l'edificio principale al mapp. 1157, e con il relativo perimetro di

rispetto.

b. Con sentenza

90.2021.20 del 27 aprile 2021 il giudice delegato del Tribunale cantonale

amministrativo ha dichiarato irricevibile il ricorso interposto in parallelo davanti

a questa Corte da RI 1, RI 2 e RI 3 contro la risoluzione governativa del 21

ottobre 2020.

c. Con risoluzione del

26 maggio 2021 (n. 2723) il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile l'istanza

di restituzione in intero del 19 aprile 2021, negando la sussistenza di una

violazione dell'art. 27 LST da parte del Comune e ritenendo insoddisfatti i

requisiti di cui all'art. 15 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa

del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100).

D. a. Avverso tale

decisione RI 1, RI 2 e RI 3 insorgono davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, postulandone l'annullamento. Essi ripropongono in sostanza le

censure disattese dal Governo, che approfondiscono.

b. Con la risposta la

Sezione dello sviluppo territoriale e il Comune postulano la reiezione del

gravame con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.

c. Con la replica e le

dupliche le parti si riconfermano nelle rispettive allegazioni e domande con ulteriori

motivazioni.

Considerato, in

diritto

1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dall'art. 84 lett. a

LPAmm, il ricorso è tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm) e la legittimazione dei

ricorrenti certa (art. 65 cpv. 1 LPAmm). L'impugnativa è dunque ricevibile in

ordine e può essere evasa sulla scorta degli atti, senza istruttoria (art. 25

cpv. 1 LPAmm).

Considerandi

2.

Come esposto

in narrativa, la variante adottata il 17 dicembre 2019 concerne il solo mapp.

1157, su cui sorge l'Hotel __________. I ricorrenti rimproverano anzitutto al Comune

di aver omesso di avvisarli personalmente ai sensi dell'art. 27 cpv. 2 LST della

modifica, che si ripercuote direttamente e in modo incisivo sulla loro

proprietà. La variante si tradurrebbe infatti in una vera e propria servitù

che di fatto chiude ogni vista sul lago, di modo che essi ne sarebbero

direttamente e più di altri toccati. Il fatto poi che la variante, avente per

oggetto un piano particolareggiato e ravvisante quindi un alto grado di concretizzazione,

si apparenterebbe con una domanda di costruzione, giustificherebbe, a loro

dire, a maggior ragione un'interpretazione estensiva del diritto di ottenere un

avviso personale almeno in misura analoga a quanto prevede la LE riguardo al

diritto di presentare opposizione. Tanto più che erano intervenuti nella

procedura di consultazione con la presentazione di osservazioni, motivo per il

quale essi davano in totale buona fede per certo che (…) sarebbero

stati personalmente e successivamente informati del seguito della procedura.

Di conseguenza il loro diritto di essere sentito, a cui la corretta

applicazione dell'art. 27 LST sarebbe indissolubilmente legata, sarebbe stato

leso. Seppur implicitamente i ricorrenti sembrano dunque prevalersi del

principio, codificato all'art. 20 LPAmm, secondo cui una notifica difettosa non

può cagionare alle parti alcun pregiudizio. Tali tesi non meritano accoglimento

per i seguenti motivi.

2.1

2.1.1

Secondo l'art.

27.

LST, il Consiglio comunale o l'Assemblea adottano il piano regolatore (cpv.

1). Il Municipio lo pubblica, previo avviso anche personale ai proprietari, per

un periodo di trenta giorni presso la cancelleria comunale (cpv. 2). Ai sensi

dell'art. 36 cpv. 3 del regolamento della legge sullo sviluppo territoriale del

20.

dicembre 2011 (RLst; RL 701.110), la pubblicazione è annunciata almeno

cinque giorni prima agli albi comunali, sul Foglio ufficiale e nei quotidiani;

l'avviso personale ai proprietari fondiari direttamente toccati in maniera

incisiva dai provvedimenti (dezonamento, vincolo d'espropriazione, forte

limitazione dell'uso del suolo) avviene per lettera semplice.

2.1.2

Per quanto

attiene alle componenti, alla procedura e agli effetti del piano

particolareggiato fanno stato le norme relative al piano regolatore (art. 52

cpv. 1 LST).

2.1.3

Il messaggio n.

6309.

del 9 dicembre 2009 del Consiglio di Stato concernente il disegno di legge

sullo sviluppo territoriale (messaggio 2009), pag. 54, motivava come segue l'introduzione

dell'avviso personale, istituto sconosciuto nell'ambito dell'abrogata legge

cantonale di applicazione della legge federale sulla pianificazione del

territorio del 23 maggio 1990 (LALPT; BU 1990, 365):

Si prescrive qui, come in sede di procedura

semplificata (art. 35) l'avviso personale ai proprietari fondiari inclusi nel

perimetro del piano regolatore o della sua variante. La soluzione della

notifica personale si impone in risposta dell'iniziativa parlamentare generica __________

del 26 novembre 2001, accolta dal Gran Consiglio e da considerare così evasa.

La Commissione speciale per la pianificazione del territorio, aderendo agli

argomenti degli iniziativisti, ha evidenziato come sia necessaria un'informazione

precisa ai proprietari fondiari direttamente toccati (magari in maniera

incisiva, se solo si pensa ai dezonamenti o a vincoli per la realizzazione di

opere d'interesse pubblico) dai nuovi provvedimenti. Un trattamento simile è ad

esempio prescritto nella procedura edilizia, che oltre alla modinatura dell'opera

prevede l'avviso personale della pubblicazione della domanda di costruzione ai

proprietari confinanti (art. 6 cpv. 3 legge edilizia). A mente degli

iniziativisti, l'impegno pratico dei Municipi dovrebbe risultare contenuto,

poiché questi già dispongono di elenchi aggiornati dei proprietari fondiari per

l'intimazione ad esempio di avvisi personali d'imposta; parimenti le mutazioni

di proprietà risultano da strumenti noti come i sommarioni, regolarmente

aggiornati dal geometra (…).

2.1.4

Da notare che

il contenuto dell'art. 36 cpv. 3 RLst è stato fortemente criticato dalla

dottrina, in quanto contrario all'obbligo per il Municipio, sancito all'art. 27

cpv. 2 LST, di avvisare senza eccezioni tutti i proprietari, indipendentemente

dagli effetti spiegati sui rispettivi fondi dal piano regolatore appena adottato

(cfr. Raffaellohttp://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&OmnisLibrary=JURISWEB&OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&Parametername=WWWTI&Schema=TI_WEB&Source=&Aufruf=getMarkupDocument&cSprache=ITA&nF30_KEY=133007&nX40_KEY=3113173&nTrefferzeile=1&Template=results/document_ita.fiw

- ctx2

- ctx1Balernahttp://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&OmnisLibrary=JURISWEB&OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&Parametername=WWWTI&Schema=TI_WEB&Source=&Aufruf=getMarkupDocument&cSprache=ITA&nF30_KEY=133007&nX40_KEY=3113173&nTrefferzeile=1&Template=results/document_ita.fiw

- ctx3, La protezione giuridica in materia di piani regolatori, in: http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&OmnisLibrary=JURISWEB&OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&Parametername=WWWTI&Schema=TI_WEB&Source=&Aufruf=getMarkupDocument&cSprache=ITA&nF30_KEY=133007&nX40_KEY=3113173&nTrefferzeile=1&Template=results/document_ita.fiw

- ctx2RtiD I-2015, pag. 217-218, nota 36).

2.2

Ancorché non

applicabili alla presente fattispecie, va rilevato che il 1° gennaio 2022 sono

entrate in vigore le modifiche del 21 giugno 2021 della LST (BU 2021, 368) e

del RLst (BU 2021, 373). Il regime relativo all'avviso personale è stato ripreso

e inasprito, circoscrivendo già a livello di legge la cerchia dei suoi

destinatari. L'art. 27 cpv. 2 nLST prevede infatti che il Municipio pubblica il

piano regolatore per un periodo di trenta giorni previo avviso, trasmesso anche

tramite lettera semplice ai proprietari fondiari

direttamente toccati in maniera incisiva dai provvedimenti. All'art. 36 nRLst è

stato aggiunto il cpv. 4, secondo cui sono provvedimenti ai sensi dell'art. 27

cpv. 2 LST i dezonamenti, i vincoli d'espropriazione, la forte limitazione dell'uso

del suolo. Il messaggio n. 7630 del 6 febbraio 2019 del Consiglio di Stato

concernente la modifica della LST e la richiesta di approvazione di un credito

di CHF 5'000'000.- da destinare al fondo cantonale per lo sviluppo centripeto

(messaggio 2019), riprende in sostanza a pag. 8 i commenti già contenuti nel

messaggio 2009, ribandendo che:

Nell'ambito dei lavori di approvazione della LST, la

Commissione speciale per la pianificazione del territorio, in risposta all'iniziativa

parlamentare generica __________ del 26 novembre 2001, accolta dal Gran

Consiglio, aveva sottolineato la necessità di introdurre un avviso personale ai

proprietari fondiari inclusi nel perimetro del piano regolatore o della sua

variante (…). Considerato che non tutti i proprietari sono toccati in maniera

incisiva dalle misure pianificatorie, si ritiene che la notifica diretta debba

essere indirizzata solo ai proprietari fondiari direttamente toccati in maniera

incisiva dai provvedimenti (art. 27 cpv. 2 LST), e non sistematicamente a

tutti. A favore di questo correttivo gioca senz'altro anche il fatto che per il

pubblico in genere vi sono già la garanzia dell'informazione e della

partecipazione della popolazione come pure l'obbligo di pubblicazione sui

quotidiani.

2.3

Da quanto appena

esposto emerge che, a prescindere dai motivi che hanno portato alla revisione

degli art. 27 cpv. 2 LST e 36 RLst, in ogni caso solo i proprietari di fondi

inclusi nel perimetro del piano vanno avvisati personalmente. Ciò emerge dal

chiaro tenore dell'art. 27 cpv. 1 e 2 LST ed è avvalorato dal messaggio 2009 (i

cui contenuti sono stati ripresi quasi testualmente dal messaggio 2019),

secondo cui si prescrive qui, come in sede di procedura semplificata (art.

35) l'avviso personale ai proprietari fondiari inclusi nel perimetro del piano

regolatore o della sua variante. Ammettere il contrario significherebbe infatti

accollare al Comune il compito di esaminare i possibili effetti delle misure

pianificatorie adottate sui comparti adiacenti al loro perimetro, finalità questa

che in tutta evidenza non traspare dai citati messaggi. L'analogia contenuta nel

messaggio 2009 con l'avviso personale della pubblicazione della domanda di

costruzione ai proprietari confinanti è volta tuttavia semplicemente a

sottolineare come già in altri settori del diritto l'istituto dell'avviso

personale sia conosciuto.

2.4

Da ciò deriva che

nella fattispecie non sussisteva alcun obbligo per il Municipio di inviare l'avviso

ex art. 27 cpv. 2 LST ai ricorrenti. Poco importa se il perimetro della variante

concerne un unico fondo, che approfitta di un sensibile incremento del suo potenziale

edificatorio. Il fatto che la loro proprietà subisca delle conseguenze dirette

dalla modifica non permette infatti di ritenere che le regole relative all'avviso

personale vadano interpretate in modo diverso. Non portano ad altra conclusione

neppure gli ulteriori motivi da essi addotti a sostegno delle loro tesi.

Infatti, a prescindere dal suo grado maggiore di concretizzazione (cfr. art. 51

LST) - che, secondo gli insorgenti, lo accomunerebbe a una domanda di

costruzione - il piano particolareggiato segue, come detto, la procedura

prevista per il piano regolatore (art. 52 cpv. 1 LST). Peraltro la variante all'esame

non definisce il progetto di costruzione nel dettaglio di una domanda di

costruzione (cfr. art. 53 LST), ciò che gli conferirebbe anche il valore di

licenza edilizia e comporterebbe, tra l'altro, l'invio dell'avviso ai

confinanti (cfr. art. 73 cpv. 1 RLst). Del resto la proprietà dei ricorrenti

nemmeno confina con il mapp. 1157 (cfr. art. 6 cpv. 3 della legge edilizia

cantonale del 13 marzo 1991; LE; RL 705.100). Nemmeno in base a questa legge, dunque,

essi avrebbero diritto a un avviso personale.

2.5

Occorre poi

rilevare che, come rettamente indica il Municipio, il fatto che gli insorgenti

abbiano presentato delle osservazioni nell'ambito della procedura di

informazione alla popolazione relativa alla variante non comportava il diritto

di essere personalmente e successivamente informati sul suo proseguimento. Infatti,

quale garanzia minima, l'art. 4 della legge federale sulla

pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700)

esige che le autorità di pianificazione, oltre a permettere l'accesso ai

progetti per presentare osservazioni generali, prendano in considerazione

eventuali proposte e obiezioni, dandovi materialmente riscontro. Non occorre

tuttavia ch'esse forniscano una risposta individuale, essendo sufficiente che

si confrontino sotto il profilo materiale con le obiezioni e le proposte (cfr.

DTF 135 II 286 consid. 4.1 e riferimenti; STF 1C_296/2011 del 18 gennaio 2012

consid. 2.2, pubblicata in RtiD II-2012 n. 58 consid. 2.2), ciò che in concreto

è avvenuto (cfr. capitolo 2.2. Osservazioni dei privati, pag. 3-5 del

Rapporto dell'ottobre 2018 accompagnante la variante). Va peraltro

osservato che la procedura di informazione e partecipazione della popolazione

promossa dall'autorità comunale il 28 agosto 2017 per un periodo di 30 giorni avrebbe

piuttosto dovuto indurre i ricorrenti a prendere per tempo i provvedimenti atti

ad assicurare loro una conveniente tutela dei loro interessi (cfr. anche STA

90.2007.79

del 30 ottobre 2007 consid. 4), se del caso assumendo informazione

presso il Comune in merito ai tempi di adozione della stessa.

3.

Occorre ora analizzare se in concreto erano

date le premesse per accogliere l'istanza di restituzione dei termini, che il

Governo ha dichiarato inammissibile.

3.1

Secondo l'art. 15 LPAmm, i termini che

non sono stati rispettati possono essere restituiti soltanto se la parte o il

suo rappresentante può dimostrare di non averli potuti osservare a causa di un impedimento di cui non ha colpa (cpv. 1). La

domanda di restituzione contro il lasso dei termini dev'essere presentata

all'autorità competente entro 10 giorni dalla cessazione dell'impedimento (cpv. 2).

3.2

L'istituto della

restituzione in intero costituisce un rimedio di carattere straordinario che incide profondamente nella sicurezza del

diritto, per cui occorre valutare l'adempimento dei suoi requisiti con rigore e

seguire criteri restrittivi (STF 2C_747/2011 del 26 settembre 2011 consid.

2.2). Ai sensi dell'art. 15 cpv. 1 LPAmm, la parte, rispettivamente il suo

rappresentante, che intende prevalersene deve dunque dimostrare di

essere esente da qualsiasi colpa e che non avrebbe potuto agire tempestivamente

nemmeno dando prova di un comportamento scrupoloso; a questa valutazione si

applica un metro rigoroso e oggettivo (cfr. ancora di recente, STF 2F_17/2014

del 19 settembre 2014 consid. 2.2.1 con rinvii; Patricia

Egli in: Bernhard Waldmann/Philippe

Weissenberger [curatori], Praxiskommentar VwVG, II ed., Zurigo/ Basliea/Ginevra

2016, n. 4 ad art. 24). Per poter essere ammessa l'assenza di colpa, la parte

deve dimostrare che né a lei, né al suo eventuale patrocinatore possa essere

imputata anche solo una leggera negligenza (Egli, op. cit., n. 16 ad art. 24).

3.3

Nel caso di specie, i soli

responsabili dell'omessa impugnazione della variante nei termini fissati

dall'art. 28 cpv. 1 LST sono i ricorrenti. Intanto, secondo consolidata giurisprudenza, ai proprietari incombe il compito

di interessarsi costantemente riguardo alla situazione giuridica dei loro

fondi; principio che ritorna applicabile anche quando essi non risiedono nel

comune dove sono siti questi ultimi o risiedono all'estero (RDAT II-1999 n. 9

consid. 6b; inoltre: RtiD I-2010 n. 20 consid. 3.2; Heinz Aemisegger/Stephan Haag, Praxiskommentar zum

Rechtsschutz in der Raumplanung, Zurigo 2010, n. 25 ad art. 33; per il caso di

un proprietario risiedente in Sud America, STF 1P.711/2006 del 2 novembre 2006,

che conferma la STA 90.2006.39 del 25 agosto 2006). Inoltre, per tutti i motivi

esposti ai considerandi che precedono, nulla li autorizzava a ritenere che

sarebbero stati avvisati personalmente dell'adozione della variante. Infine,

proprio il fatto che i suoi contenuti, di cui erano perfettamente al corrente,

avendoli già avversati nel 2017 con delle osservazioni, avevano delle ripercussioni

sulla loro proprietà, doveva indurli a informarsi e a rimanere informati in permanenza

circa il suo sviluppo pianificatorio. Con il che in nessun caso può ritenersi

dimostrata la loro assenza di colpa. A giusto titolo il Governo ha dunque dichiarato

irricevibile la loro istanza.

4.

Per tutti

questi motivi il ricorso è respinto. La tassa di giustizia viene posta a carico

dei ricorrenti, soccombenti (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è

respinto.

2. La tassa di

giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata, rimane a carico dei ricorrenti.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110).

4. Intimazione

a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente La

vicecancelliera