Conformité au droit. Les renvois sans décision formelle à la frontière suisse à l'aune de la jurisprudence récente de la CJUE

Wortlaut

Dans sa réponse à la question 16.5375, le conseiller fédéral Maurer a affirmé que la directive sur le retour n'était pas applicable au renvoi d'une personne en séjour irrégulier dans le cadre d'un accord bilatéral de réadmission tel que celui conclu entre la Suisse et l'Italie. Une telle affirmation ne laisse d'étonner si l'on considère la jurisprudence récente de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) relative à l'interprétation de la directive sur le retour. Dans l'arrêt Affum, C-47/15, du 7 juin 2016, la CJUE écrit notamment ce qui suit aux chiffres 84 et 82 :

"À cet égard, il importe de constater qu'il ressort du libellé de l'article 6, paragraphes 1 et 3, de la directive 2008/115 que l'exception prévue à cet article 6, paragraphe 3, concerne uniquement l'obligation de l'État membre, sur le territoire duquel se trouve le ressortissant en question, d'adopter une décision de retour (dans un État ne faisant pas partie de l'espace Schengen) à son encontre et ainsi de se charger de son éloignement."

"Cependant, contrairement à ce que soutient le gouvernement français, l'article 6, paragraphe 3, de la directive 2008/115 ne saurait être interprété en ce sens qu'il édicte une exception au champ d'application de cette directive, qui s'ajouterait à celles énoncées à l'article 2, paragraphe 2, de celle-ci et qui permettrait aux États membres de soustraire aux normes et aux procédures communes de retour les ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ..."

Dans ce contexte, je prie le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1. Le Conseil fédéral a-t-il pris connaissance de cette nouvelle jurisprudence de la CJUE relative à l'interprétation de la directive sur le retour ?

2. Est-il aussi d'avis que sa réponse du 19 septembre 2016 concernant l'applicabilité de la directive sur le retour aux renvois vers l'Italie n'est plus tenable si l'on considère l'arrêt précité ?

3. Est-il aussi d'avis que l'arrêt Affum montre clairement que les prescriptions formelles définies à l'article 12 de la directive sur le retour s'appliquent dès lors aussi aux renvois de la Suisse vers l'Italie en vertu de l'accord bilatéral passé entre ces deux pays ?

4. Le Conseil fédéral partage-t-il l'avis selon lequel une révision de l'article 64c LEtr s'impose ? Celui-ci ne paraît pas (ou plus) compatible avec la directive sur le retour.

5. Dans ces circonstances, le Conseil fédéral estime-t-il que les renvois sans décision formelle effectués par le Corps des gardes-frontière sont conformes au droit ?

Stellungnahme des Bundesrates

Le Conseil fédéral prend position sur les questions posées comme suit :

1.-3. Le Conseil fédéral a seulement relevé, dans sa réponse formulée en tenant compte de cette jurisprudence, que les renvois informels en Italie étaient, en vertu de l'accord de réadmission conclu entre la Suisse et l'Italie, toujours possibles et licites, lorsqu'une personne a franchi illégalement une frontière intérieure commune. Le Conseil fédéral considère que l'arrêt en question conforte sa position.

Certes, comme la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) l'a effectivement souligné dans son arrêt (Affum) du 7 juin 2016 C-47/15 (ch. marg. 79 ss), de telles réadmissions relèvent, en principe, du champ d'application de la directive sur le retour. Toutefois, conformément à l'art. 6, al. 3, de ladite directive, les États Schengen sont habilités à s'abstenir de prendre une décision de retour formelle au sens de l'article 12 de la directive et à renvoyer, en vertu d'une convention ou d'un accord de réadmission préexistants, toute personne en séjour irrégulier sur leur territoire dans l'État Schengen concerné. Ce dernier est alors tenu de prendre une décision de retour formelle et de mener la procédure de A à Z en application de la directive.

4./5. Le Conseil fédéral ne voit pas la nécessité de réviser l'article 64c de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr), cette disposition étant conforme aux prescriptions de la directive sur le retour. L'art. 64c, al. 1, let. a, LEtr va dans le même sens que l'art. 6, al. 3, de la directive sur le retour : en effet, la Suisse n'a pas besoin de prendre une décision de retour lorsque le ressortissant d'un État tiers en séjour irrégulier est repris en charge par un autre État Schengen en vertu d'une convention ou d'un accord bilatéral préexistants.

L'art. 64c, al. 1, let. b, LEtr prévoit le renvoi sans décision formelle en cas d'entrée préalablement refusée en vertu de l'article 13 du Code frontières Schengen. Cette disposition s'appuie sur l'art. 2, al. 2, let. a, de la directive sur le retour, lequel autorise les États Schengen à ne pas appliquer ladite directive dans de tels cas.

Le Conseil fédéral estime donc que les renvois sans décision formelle exécutés par le Corps des gardes-frontière en vertu d'un accord de réadmission préexistant sont conformes au droit.

Réponse du Conseil fédéral.