Wortlaut

Il Consiglio federale è incaricato di modificare l’articolo 28e dell’ordinanza del 4 marzo 2022 che istituisce provvedimenti in relazione alla situazione in Ucraina (stato al 16 agosto 2023) eliminando il termine «consulenza giuridica». È inoltre tenuto a effettuare tutti gli adeguamenti normativi e regolamentari necessari affinché la consulenza giuridica sia pienamente garantita nell’ordinamento giuridico svizzero. Ciò significa, in particolare, garantire la consulenza giuridica in ogni ambito del diritto e a ogni soggetto e prevenire ogni tentativo di operare una distinzione imprecisa tra consulenza giuridica e rappresentanza legale. Le relative sanzioni penali, infine, vanno eliminate dal testo dell’ordinanza.

Begründung

L’ottavo pacchetto di sanzioni dell’Unione europea (UE) contro la Russia, adottato anche dalla Svizzera, prevede il divieto di fornire consulenze giuridiche alle persone o imprese sanzionate. Le violazioni di questo divieto sono punibili con pena detentiva fino a un anno. Questa parte dell’ordinanza non ha alcuna base giuridica e viola l’articolo 1 del Codice penale svizzero, ovvero i diritti costituzionali delle persone interessate.

Secondo il Consiglio federale – che decide caso per caso se adottare integralmente, parzialmente o non adottare affatto le sanzioni dell’UE – la seconda ordinanza sull’Ucraina si fonderebbe in ampia misura sulla legge federale sugli embarghi (LEmb). Questa legge non autorizza la Svizzera a disporre sanzioni proprie, ma solo misure coercitive per applicare sanzioni imposte da altri, ossia dall’ONU, dall’UE, dall’OSCE o dai suoi partner commerciali più importanti.

È discutibile fino a che punto la semplice adozione di sanzioni imposte da altri soggetti di diritto internazionale possa essere considerata un’applicazione di sanzioni, perché queste, in realtà, non vengono applicate, ma semplicemente adottate. La vaghezza della base giuridica, ovvero il passaggio che fa riferimento ai più importanti partner commerciali della Svizzera, è in ogni caso improponibile. Non è affatto chiaro chi siano questi partner, il che lascia aperta anche la questione di quali siano le sanzioni da applicare mediante misure coercitive. È altrettanto discutibile fino a che punto la limitazione del diritto di essere sentiti – perché è questo il senso del divieto di fornire servizi di consulenza giuridica – possa mai servire al rispetto dei diritti umani, che è un prerequisito necessario all’imposizione delle misure coercitive di cui all’articolo 1 LEmb. In ogni caso è altamente contraddittorio limitare i diritti umani per promuovere il rispetto dei diritti umani.

Anche accettando questa vaghezza, rimarrebbe comunque un serio problema relativo ai diritti fondamentali. Come già detto, la consulenza giuridica fa indubbiamente parte del diritto fondamentale di essere sentiti e anche la limitazione di un tale diritto deve indiscutibilmente poggiare su una base giuridica. Questa base non può essere la legge sugli embarghi. È vero che l’articolo 1 stabilisce che la Confederazione può disporre misure coercitive per applicare le sanzioni e che queste misure «possono segnatamente consistere in divieti, obblighi di autorizzazione e di notificazione nonché in altre restrizioni di diritti», ma ovviamente non può trattarsi di diritti fondamentali. Non può certo essere ammissibile, sulla base di una disposizione di per sé molto vaga (v. «adottate dai principali partner commerciali della Svizzera»), conferire all’Esecutivo la facoltà di limitare o addirittura sopprimere i più importanti diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione, perché è effettivamente di questo che si tratta se la consulenza giuridica non viene soltanto limitata, bensì vietata. Un tale atto può essere semmai lecito – in casi estremi – in applicazione del diritto di necessità, ma non di una singola legge. E per quanto riguarda le sanzioni in questione non si può certo parlare di stato di emergenza (per la Svizzera).

A prescindere dalla discussione sulla specificità della norma di competenza, è assolutamente fuori discussione che l’emanazione di disposizioni penali basate su questa norma deve rimanere esclusa. C’è chi sostiene che il potere di legiferare includa anche il potere di emanare disposizioni penali corrispondenti. Questa concezione è sbagliata. Lo esclude il principio di legalità penale «nulla poena sine lege», cioè nessuna pena senza legge, sancito dall’articolo 1 del Codice penale, una disposizione di rango costituzionale. Le norme penali sono rivolte a tutte le parti soggette alla legge. Devono quindi essere sufficientemente specifiche in modo che i destinatari le possano rispettare. Devono inoltre essere definite in una legge. Un’ordinanza non basta perché non soltanto è priva di legittimità democratica, ma anche perché può essere modificata troppo facilmente.

Il principio di determinatezza del diritto penale – occorre ricordarlo – è un diritto costituzionale. Richiede una legge, anche per ragioni di tempo. Un reato può sorgere solo dopo l’emanazione della relativa disposizione penale. Esiste un divieto di retroattività. Chi è soggetto alla legge deve quindi essere in grado di sapere cosa può fare o non può fare. Se non è chiaro quale comportamento sia punibile, non è neppure legittima un’accusa basata su un tale comportamento. Se, come in questo caso, l’ordinanza in questione viene costantemente modificata – la seconda ordinanza sull’Ucraina viene modificata in media tre volte al mese – allora per i soggetti della legge il principio di determinatezza garantito dalla Costituzione diventa un debito, cioè l’opposto di quello che sarebbe la sua finalità. Se si considera inoltre che le singole modifiche entrano in vigore in momenti specifici della giornata, l’effettiva inversione del principio di determinatezza appare più che palese.

Nell’ottica della costituzionalità, il divieto della consulenza giuiridica è più che problematico, perché viola il diritto a una tale consulenza e quindi anche il diritto di essere sentiti. La limitazione di questo diritto fondamentale non può quindi essere paragonata alle restrizioni nel campo della revisione contabile, della contabilità o della consulenza fiscale. Non c’è dubbio che una simile ingerenza in un diritto fontamentale richieda quanto meno una legge, come base giuridica, e non un’ordinanza.

Un altro problema è la distinzione poco chiara tra consulenza giuridica e rappresentanza legale, perché spesso la consulenza giuridica viene fornita in vista di una possibile rappresentanza legale. Poiché le controversie legali sono costose e richiedono tempo per tutte le parti coinvolte, l’obiettivo di ogni consulenza giuridica è quello di evitare simili controversie. L’accesso al diritto svizzero dovrebbe essere garantito indipendentemente dal fatto che un procedimento sia già in corso o meno, e non va confuso con l’accesso al diritto processuale.

Tuttavia, l’articolo 28e capoverso 2^bis lettere a e b della seconda ordinanza sull’Ucraina sembra prevedere deroghe proprio per questi casi. La consulenza giuridica finalizzata a evitare un procedimento non sarebbe quindi consentita. D'altra parte, anche l'ammissibilità della consulenza in relazione a procedimenti non ancora avviati appare discutibile in base alla formulazione dell’articolo 28e. Sembra quantomeno incoerente vietare la consulenza giuridica quando serve a evitare o preparare un procedimento giudiziario e consentirla solo quando il procedimento è già stato avviato.

Anche la consulenza giuridica rientra nel diritto fondamentale di essere sentiti. Non è possibile, in un procedimento, operare una distinzione tra consulenza giuridica e rappresentanza legale. La distinzione rimane quindi altrettanto sfocata e poco chiara come la base giuridica su cui poggia. Se ora consideriamo che i reati sono puniti con pene severe (fino a un anno di carcere) questo sembra essere un caso esemplare di violazione dell’articolo 1 del Codice penale svizzero e quindi di una pena anticostituzionale.

Antrag des Bundesrates

Respingere

Stellungnahme des Bundesrates

In Svizzera la costituzionalità e i valori democratici vantano una lunga tradizione. Convinto che lo Stato di diritto sia un bene prezioso, il Consiglio federale si sforza di proteggerlo nell’esercizio di tutte le sue funzioni.La legge sugli embarghi (LEmb; RS 946.231) conferisce al Governo la competenza di emanare sanzioni. Secondo tale legge, le violazioni delle disposizioni delle ordinanze sulle sanzioni sono punibili, come accade nei Paesi vicini. Affinché i provvedimenti di embargo adottati dall’Esecutivo siano efficaci, è necessario un adeguato quadro penale. A suo tempo il legislatore aveva approvato la LEmb anche alla luce dei requisiti costituzionali per l’introduzione di norme penali e della relativa giurisprudenza del Tribunale federale (messaggio concernente la legge federale sull’applicazione di sanzioni internazionali, FF 2001 1247, in particolare 1250). La forma e il contenuto delle sanzioni comminate a uno Stato o a un’organizzazione sono volutamente elencate in modo non esaustivo. Spetta al Consiglio federale stabilire nel dettaglio le misure da adottare in caso di sanzioni (suddetto messaggio, FF 2001 1247, in particolare 1264). Va inoltre ricordato che il legislatore, sulla base del relativo messaggio del Consiglio federale, ha anche affrontato la questione della limitazione dei diritti fondamentali (suddetto messaggio, FF 2001 1247, in particolare 1262 segg.) E questo è anche logico, perché una misura coercitiva comporta inevitabilmente una limitazione di diritti fondamentali.Per quanto riguarda gli argomenti addotti dall’autore della mozione in relazione al divieto di fornire consulenza giuridica previsto dall’ordinanza che istituisce provvedimenti in relazione alla situazione in Ucraina (RS 946.231.176.72), il Consiglio federale ricorda che sono vietate soltanto le consulenze giuridiche a favore del governo russo o di persone giuridiche stabilite in Russia. Sono esclusi dal divieto i servizi giuridici necessari per avvalersi del diritto alla difesa nei procedimenti giudiziari e del diritto a un ricorso effettivo nonché quelli che servono a garantire l’accesso a procedimenti giudiziari, amministrativi o arbitrali. Il divieto della consulenza giuridica è quindi fortemente limitato sotto il profilo sia personale sia materiale. Se nella pratica dovessero sorgere problemi di attuazione, il Consiglio federale ribadisce la propria disponibilità a chiarirli in collaborazione con gli organismi privati competenti, come la Federazione Svizzera degli Avvocati (FSA).

Il Consiglio federale propone di respingere la mozione.