Nidegger Yves · Nationalrat · 2012-06-14

Wortprotokoll

Le projet de révision de la loi sur les bourses qui vous est soumis ce matin est le résultat d'un travail de longue haleine qui a commencé en 2007 avec la désignation d'une commission d'experts et qui a duré jusqu'au dépôt du message du Conseil fédéral le 31 août 2011.

Le projet a été transmis au Conseil des Etats qui l'a accepté sans modification le 20 décembre 2011. Puis, il a été soumis à la Commission des affaires juridiques de votre conseil qui a commencé, le 29 mars 2012, par procéder à des auditions d'experts avant le débat d'entrée en matière. Elle a aussi mandaté l'administration pour deux rapports, dont je vais vous parler avant la discussion par article, qui s'est tenue le 26 avril 2012.

Votre commission vous recommande d'entrer en matière.

De quoi s'agit-il? Une loi sur les bourses doit servir à protéger un bien juridique, qui est la confiance des investisseurs dans la place financière suisse, l'assurance à leur donner qu'ils n'y seront pas plus qu'ailleurs victimes de délits d'initiés ou victimes de manipulations de cours.

Un certain nombre de lacunes a été constaté dans le droit suisse, lacunes si l'on prend pour référence les droits étrangers, en particulier européens, notamment dans le fait que, sur le plan du droit pénal, les éléments constitutifs du délit d'initié restent assez flous, et qu'il s'agit d'un délit propre, à savoir que seules certaines personnes peuvent le commettre, et non l'ensemble des intervenants sur les marchés. Par ailleurs, tout comme la manipulation de cours, le délit d'initié est en droit suisse un délit. Par conséquent, ce n'est pas un crime et, dès lors que ce n'est pas un crime, ce ne peut pas être une infraction préalable au blanchiment, ce qui pose problème au regard des recommandations du GAFI, le Groupe d'action financière sur la lutte contre le blanchiment de capitaux.

Sous l'angle de la sécurité du droit, la violation de l'obligation de déclarer les participations significatives est sanctionnée par une amende dont le montant n'est pas plafonné, ce qui pose un problème du point de vue de l'Etat de droit.

Sous l'angle de la surveillance, la Suisse interdit le délit d'initié et de manipulation du marché, mais soumet seulement les assujettis à la FINMA aux décisions de celle-ci.

S'agissant de la publicité des participations et des déclarations, tout le monde y est assujetti, mais la FINMA ne peut agir que contre ses assujettis. Enfin, les tribunaux civils sont compétents pour ordonner des interdictions ou des suspensions du droit de vote - chose qui ne survient pratiquement jamais - en raison de cette compétence civile qu'il s'agira de transférer à la FINMA.

Et puis il y a la problématique, sur laquelle nous reviendrons dans la discussion par article, qu'est la prime de contrôle, c'est-à-dire l'obligation faite à l'acquéreur de nouvelles parts dans une entreprise - qui lui font passer le seuil des 33,3 pour cent, ce qui donc le rend apte à prendre le contrôle de l'entreprise - d'offrir aux autres actionnaires, généralement de petits actionnaires, le rachat de leurs parts à un prix qui peut se situer au-dessus du cours de la Bourse. C'est ce qu'on appelle la prime de contrôle. Cette inégalité de traitement entre les nouveaux et les anciens actionnaires est perçue par certains comme défavorable à l'attractivité de la place financière suisse. On en reparlera dans la discussion par article puisque cette question a fait débat et que ce n'est qu'à une très courte majorité que la commission vous recommande de maintenir, contrairement au Conseil fédéral et à la minorité, cette prime de contrôle.

Les grandes lignes du projet consistent à faire du délit d'initié et de la manipulation de cours un crime, à faire en sorte que le délit d'initié puisse être imputable à toute personne qui agit sur les marchés et pas seulement à un cercle défini de personnes. Elles consistent à sortir du Code pénal ces deux délits devenus des crimes pour les placer dans la loi sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières en donnant la compétence pour la poursuite au Ministère public de la Confédération et, enfin, à plafonner l'amende en cas de violation d'une obligation de déclaration de participation à 10 millions de francs.

Deux questions déjà débattues au Conseil des Etats ont fait l'objet d'une demande de mandat exigeant des rapports détaillés de la part de l'administration. L'une se rapporte à la distinction et aux différences procédurales qui existent en matière de surveillance et de procédure pénale plaçant le justiciable dans une situation difficile. En droit pénal, vous avez la possibilité de vous taire et il n'y a aucune obligation de vous auto-incriminer, votre silence ne peut pas être retenu à charge contre vous. Dans le même temps, une personne faisant l'objet d'une procédure en droit de la surveillance par la FINMA a au contraire l'obligation de collaborer. Si elle ne collabore pas, elle s'expose à une amende et son silence pèse lourdement au moment de l'évaluation des preuves. Il s'agit donc de se poser la question de la sécurité de la procédure lorsqu'on peut faire l'objet de ces deux procédures et de se demander si la FINMA doit être restreinte dans son obligation de transférer à l'autorité pénale les informations qu'elle aura obtenues sous la contrainte.

Un rapport du 11 avril 2012 très détaillé aborde toutes ces questions et conclut, c'est l'avis de l'administration, que la loi sur les bourses n'est pas le lieu d'une codification des questions procédurales: elles devraient l'être dans le cadre des règles de procédure. Par ailleurs, il ne faut pas restreindre le pouvoir d'investigation de la FINMA, ni ses obligations de [PAGE 1136] transmission. La commission s'est rendue à cet avis qu'elle a entièrement fait sien.

Un autre mandat a été donné à l'administration afin de modifier l'article 161 du Code pénal, à savoir de combler la lacune de la punissabilité s'agissant de l'exploitation d'informations confidentielles, aujourd'hui liée uniquement à l'exploitation sur le cours des actions, pour l'étendre - il y a quelques questions politiques dans l'air à ce sujet - au marché des devises, mais aussi aux matières premières et aux métaux précieux. Il y a d'ailleurs une pétition Bassola Sandro portant le numéro interne 12-05, qui demande la même chose, que la commission a traitée dans le cadre de cet examen et qu'elle a décidé de classer, sans décision du conseil.

L'administration conclut que les devises, les matières premières, les métaux précieux ne sont pas des valeurs mobilières et qu'ils n'ont donc pas leur place dans la loi sur les bourses. Par ailleurs, le bien juridiquement protégé par la loi sur les bourses, c'est la confiance des investisseurs dans les marchés financiers. Or, celle-ci n'est pas atteinte dans la même mesure s'agissant de devises ou de matières premières. Il se justifiait peut-être d'envisager une interdiction générale d'abus de confiance, mais la révision de la loi sur les bourses n'en est pas le lieu.

Au final, par 19 voix contre 5, l'entrée en matière a été décidée. Il n'y a que peu de modifications proposées. La commission a repris l'essentiel du projet du Conseil fédéral, à l'exception de la question de la prime de contrôle, qui fera l'objet d'un débat dans le cadre de la discussion par article. Il y a quelques minorités sur d'autres points que nous examinerons tout à l'heure.

La majorité de la commission vous recommande donc l'entrée en matière sur ce projet.