Levrat Christian · Ständerat · 2017-09-27

Wortprotokoll

C'est avec quelque regret que je romps l'harmonie qui règne ce matin, avec des décisions prises à l'unanimité ou presque. Je la romps avec d'autant plus de regret que j'approuve deux des quatre points de la motion, dont le titre appelle à la bienveillance: "Améliorer la situation des PME dans les procédures de concurrence", qui ne soutiendrait pas un tel intitulé?

Mais c'est sans trop d'illusions que je romps cette harmonie - vu la liste des cosignataires de la motion - et, malgré tout, avec le sentiment qu'il s'agit d'une affaire plus importante que l'argumentation de la majorité ne le laisse entendre. En effet, cette motion vise à affaiblir assez notablement le dispositif de lutte contre les cartels, alors que notre conseil a par ailleurs décidé de le renforcer, même si l'examen du projet y relatif a été interrompu par le Conseil national. Je m'interroge un peu sur l'attitude consistant à nous plaindre de la cartellisation de l'économie suisse tous les jours de la semaine pour nous empresser, le dimanche, d'affaiblir la position de la Commission de la concurrence dans sa lutte pour des tarifs acceptables.

Je vous l'ai dit, j'approuve deux des quatre points de la motion. Certes, sans enthousiasme en ce qui concerne le point 3, qui rappelle le principe de la proportionnalité. Car je ne suis pas certain qu'il soit nécessaire de rappeler ce principe à tout bout de champ. Le chiffre 4, soit la question d'une [PAGE 728] allocation de dépens pour les frais d'avocat encourus dans les procédures cartellaires, mérite quant à lui d'être approfondi. J'admets les arguments selon lesquels il ne s'agit pas d'une procédure administrative ordinaire, que les frais engagés sont beaucoup plus importants et que, par conséquent, il devrait y avoir une forme de dédommagement. Ce n'est pas sur ces points que porte mon opposition.

Celle-ci est en revanche assez déterminée sur les deux premiers points de la motion, à savoir l'introduction de délais dans la procédure cartellaire et le refus de publier des informations relatives à la procédure aussi longtemps qu'un jugement de dernière instance n'est pas entré en force.

Je m'exprime tout d'abord sur les délais. La motion parle de délais. Je ne connais pas de différence entre des délais fixes et des délais qui ne seraient pas fixes. C'est une question que nous avons examinée lorsque notre conseil a traité la révision du droit des cartels. Nous nous sommes posé la question de savoir s'il fallait introduire des délais impératifs dans la procédure, et nous avons renoncé à le faire. Donc nous avons étudié cela en détail. Nous avons renoncé à le faire parce que introduire des délais impératifs dans la procédure conduirait tout d'abord à ce que l'autorité de concurrence se concentre sur des affaires de droit des cartels simples parce que les cas les plus complexes seraient trop coûteux en temps pour être traités dans des délais fixes. Cela conduirait, ensuite, à appliquer au droit des cartels une procédure qui contraindrait l'autorité à rendre des décisions alors même que l'ensemble des faits ne seraient pas clarifiés. Beaucoup d'états de fait en matière de cartel sont complexes, ils demandent des mesures d'instruction extrêmement poussées, avec l'implication d'acteurs au-delà des simples parties à la procédure. Il me semble totalement déraisonnable, dans ce contexte, d'imposer des délais impératifs qui contraindraient la Commission de la concurrence à rendre des décisions sur la base d'un état de fait partiel, ou alors à renoncer à instruire une affaire parce qu'elle lui paraîtrait d'emblée trop compliquée.

Si on veut accélérer la procédure relative aux cartels - je fais partie de ceux qui pensent qu'il faut l'accélérer et qu'il est anormal que des procédures durent cinq ans, et même dix ans dans des cas exceptionnels -, alors il faut revoir l'organisation de notre juridiction en matière de cartels. C'est précisément ce qui figurait dans le projet du Conseil fédéral: supprimer une instance. Les mêmes qui viennent nous dire aujourd'hui qu'il faut des délais fixes, nous disaient - je pense en particulier aux représentants de l'USAM - il y a deux ans de ne surtout pas supprimer une instance dans cette procédure.

Il faut être honnête avec nous-mêmes: soit nous voulons une accélération de la procédure et, dans ce cas, nous devons revoir l'organisation judiciaire dans ce domaine, soit nous ne la voulons pas et ne devons pas nous laisser aveugler par des délais impératifs qui conduisent à affaiblir la qualité de la jurisprudence.

L'autre point est encore plus important à mes yeux: il s'agit de la publication de l'ouverture d'une enquête par la Commission de la concurrence. Le Conseil fédéral rappelle que cette publication a pour but d'aviser des tiers, notamment les victimes d'une entente cartellaire, de l'instruction, de manière à ce qu'ils puissent s'annoncer et participer à l'instruction. Cela participe donc à l'établissement des faits, à la découverte de la vérité dans un domaine où cette vérité n'est pas si facile à établir. Ce premier argument, qui est celui du Conseil fédéral, me paraît évident pour le fonctionnement de la procédure relative aux cartels. On ne peut pas attendre dix ans que le Tribunal fédéral se soit prononcé sur un dossier pour publier l'enquête en cours et avoir, après dix ans, des participants qui viendront s'annoncer en disant: "À propos, j'étais concerné à l'époque."

Un autre argument est selon moi qu'on perd une bonne partie de l'effet préventif du droit des cartels. On connaît le phénomène en droit pénal: il y a un certain effet préventif. En droit des cartels, l'effet préventif ne peut pas s'exercer après dix ans. Les cartels sont en règle générale - du moins je l'espère - limités dans le temps puisqu'ils répondent à une situation de marché spécifique. Annoncer après dix ans, même après cinq ans, que quelqu'un a été condamné, c'est diluer complètement l'effet préventif et ce n'est pas raisonnable.

Le dernier point à retenir, c'est qu'il ne viendrait à l'idée d'aucun d'entre nous de proposer quelque chose de similaire en droit pénal. En droit pénal aussi, il y a des conséquences graves pour les gens qui sont condamnés en première instance. Or il se trouve que l'annonce d'une ouverture d'une procédure par les procureurs, dans la plupart des cantons, est publique, que les jugements des premières instances sont toujours publics, et qu'au final, au fil de la procédure, on peut être acquitté, tout en ayant été condamné en première instance.

Je n'ai entendu personne nous expliquer pourquoi il devrait en être différemment en droit des cartels, pourquoi en droit des cartels précisément les jugements de première instance devraient être tenus secrets et pourquoi ce ne serait qu'au stade final, lorsque le jugement définitif est rendu, que l'identité des parties et l'état de fait dont on parle pourraient être rendus publics. Cela me paraît complètement contraire aux règles de droit que nous appliquons par ailleurs de vouloir tenir confidentielle l'identité des parties. Dans le cas d'une personne qui est partie à une procédure pénale, par exemple accusée de pédophilie, et qui est libérée de toute charge en instance finale au Tribunal fédéral, toute la procédure antérieure a aussi des conséquences dramatiques sur sa vie. Ce n'est pas spécifique aux entreprises impliquées en droit des cartels, mais c'est le fonctionnement de notre système judiciaire qui fait que chaque instance publie ses décisions de manière transparente et que le fil de la procédure puisse être reconstruit pour le public.

Donc, sur ces deux points, j'ai le sentiment que nous sommes en train d'affaiblir massivement le droit des cartels, de violer des principes importants du droit par ailleurs, et que la motion va bien au-delà de son titre et de l'intention évidemment honorable de son auteur qui veut simplement améliorer la situation des PME. La motion nous conduit à remettre en question l'efficacité de notre dispositif de lutte contre des ententes cartellaires et elle contredit les décisions antérieures de ce conseil qui ont été prises à bon escient.

Je vous remercie de suivre la proposition du Conseil fédéral et de rejeter la motion.