preparatory:AB 272159

Wortprotokoll

Je commencerai mon rapport par une remarque générale. En effet, bien qu'aujourd'hui nos débats porteront essentiellement sur des questions juridiques, il est nécessaire de souligner d'entrée de jeu que le mariage civil pour tous représente avant tout un enjeu sociétal. Il s'inscrit dans le large mouvement réclamant l'égalité des droits pour toutes et tous et luttant contre les discriminations, y compris celles résultant de l'orientation sexuelle.

La transformation de la perception de l'homosexualité dans nos sociétés est évidente, et la vitesse de cette transformation saisissante. La reconnaissance du droit de chaque personne de vivre librement son orientation sexuelle et l'application du principe d'égalité des droits de chaque individu, quelle que soit son orientation sexuelle, sont des principes qui se sont imposés en quelques décennies dans nos sociétés occidentales.

L'introduction du mariage civil pour tous dans le corpus législatif de nombreux pays est l'une des expressions juridiques concrètes et importantes de cette évolution sociétale. Après avoir été au centre des discussions politiques dans de nombreux pays d'Europe, d'Amérique, d'Océanie et aussi de certains pays d'Afrique et d'Asie, la question de l'ouverture de l'institution du mariage aux couples de même sexe devait nécessairement arriver en Suisse, dans notre Parlement, et, partant, dans notre conseil. C'est aujourd'hui chose faite.

Comme rapporteur, j'estime nécessaire, pour que nous puissions tous disposer d'une synthèse de l'information, de rappeler les étapes essentielles du projet dont nous discutons aujourd'hui, sa structure, les débats au sein de notre commission et, finalement, les arguments qui ont amené votre Commission des affaires juridiques à vous inviter à entrer en matière sur le projet de révision du code civil et d'autres lois, accepté par le Conseil national.

Le projet qui est soumis à votre conseil aujourd'hui trouve son origine dans une initiative parlementaire déposée au Conseil national par le groupe vert'libéral il y a déjà sept ans, presque jour pour jour, le 5 décembre 2013. Cette initiative visait à ce que la Constitution fédérale soit modifiée afin d'ouvrir les différentes formes d'union régies par la loi à tous les couples, quels que soient le sexe ou l'orientation sexuelle des partenaires. En d'autres termes, elle prévoyait de laisser la possibilité à chaque personne de choisir librement entre le partenariat enregistré ou le mariage, que le couple soit hétérosexuel ou homosexuel.

La motivation à l'appui de l'initiative soulignait que "les êtres humains se marient surtout pour donner une base durable à leur union, s'assurer une sécurité financière réciproque et exprimer leur engagement face à la société. En Suisse, ces droits sont refusés à une partie de la société. Et ceux auxquels ils sont déniés n'ont d'autre choix que de conclure une sorte de mariage au rabais sous la forme d'un partenariat enregistré. Cette différence de statut, fondée sur de seules différences biologiques, est contraire aux valeurs libérales de notre société et aux principes d'un Etat moderne."

Les initiants relevaient également que d'autres pays tels la France, l'Espagne, le Portugal, la Belgique, les Pays-Bas, la Norvège, la Suède, le Danemark, l'Islande et bien d'autres encore avaient déjà introduit le mariage pour tous.

Il est également important de préciser que la motivation de l'initiative se termine par une précision essentielle, à savoir qu'il n'y a aucune intention de dicter aux Eglises et aux autres communautés religieuses qui pourra se marier ou non selon les rites de sa foi. Elles continueront à se déterminer librement à ce sujet.

La Commission des affaires juridiques du Conseil national ayant donné suite à cette initiative parlementaire, votre Commission des affaires juridiques s'est donc penchée une première fois sur le sujet il y a cinq ans. En effet, le 1er septembre 2015, après avoir débattu, elle donnait suite, comme sa commission soeur, à l'initiative par 7 voix contre 5 et 1 abstention.

Sans entrer dans les détails des importants travaux menés par le Conseil national ces cinq dernières années, il convient toutefois de relever que, en raison de points de vue différents quant à la nécessité ou non de passer par une modification de la Constitution fédérale pour introduire le mariage civil pour tous, la Commission des affaires juridiques du Conseil national sollicita un avis de droit de l'Office fédéral de la justice. Cet office, réputé pour le sérieux de son travail juridique, communiqua son avis de droit le 7 juillet 2016. Vu l'importance de cet avis de droit dans la suite des travaux parlementaires, il convient de s'arrêter un instant sur son contenu.

En se référant aux articles 14 de la Constitution sur le droit au mariage et 122 sur la compétence de la Confédération en matière civile, l'Office fédéral de la justice rappelle que le droit au mariage garantit deux choses. D'une part un droit individuel qui, sous sa dimension positive, garantit à chaque personne le droit de décider si elle veut se marier, avec qui, et quand et, dans sa dimension négative, le droit de ne pas se marier. D'autre part, une garantie institutionnelle, cette dimension institutionnelle ayant été relevée dans les travaux préparatoires de la mise à jour de la Constitution de 1999 par le Conseil fédéral.

L'Office fédéral de la justice souligne aussi que le droit au mariage avait été introduit dans la Constitution en 1874 dans le but de lever les obstacles d'ordre religieux, lorsque les églises catholiques et protestantes refusaient des mariages mixtes [PAGE 1099] ainsi que les obstacles d'ordre économique qu'imposaient les réglementations cantonales de l'époque.

L'avis de droit rappelle que depuis l'édiction de la norme constitutionnelle sur le mariage, l'institution du mariage a profondément évolué, tout particulièrement avec l'adoption de la réforme du nouveau droit de la famille en 1984, qui a transformé le mariage patriarcal hiérarchisé en mariage égalitaire entre partenaires. Mais un des éléments centraux de cet avis de droit est la présentation des diverses conceptions de la notion de mariage dans la Constitution. L'Office fédéral de la justice en recense quatre. La première, qui soutient que l'article 14 contient une définition autonome du mariage compris dans le sens traditionnel de la communauté de vie entre un homme et une femme et qui donc exclut la communauté de vie entre personnes de même sexe. La marge de manoeuvre du législateur est donc réduite. La deuxième, qui remet à la législation ordinaire le soin de définir l'institution du mariage et d'en régler les conditions et effets. Le mariage garanti par la Constitution est celui institué par la loi. La troisième, guide du contrat constitutionnel ouvert, visant aujourd'hui le mariage monogame entre un homme et une femme, mais ne permettant pas de déduire de la garantie constitutionnelle une obligation du législateur à réserver l'institution du mariage au mariage institutionnel, le législateur étant libre d'ouvrir l'institution aux partenaires de même sexe. La quatrième estime que la notion constitutionnelle est évolutive, qu'elle doit être interprétée en fonction du contexte. Aujourd'hui, elle doit être réinterprétée de manière à intégrer la protection quant aux discriminations visées à l'article 8 alinéa[NB]2, et la protection à l'égard des relations homosexuelles, tant que cette facette de la vie privée est garantie par l'article 13 alinéa 1. Par une interprétation téléologique contemporaine, il convient aussi de tenir compte de l'évolution sociétale qui a eu lieu depuis l'entrée en vigueur de la Constitution.

Quatre conceptions différentes donc de la notion juridique du mariage inscrites, aujourd'hui, à l'article 14 de la Constitution fédérale, dont une seule figeant l'article 14 de la Constitution fédérale au mariage traditionnel et imposant la réforme de la Constitution pour ouvrir le mariage aux personnes de même sexe.

L'Office fédéral de la justice s'est positionné sur la troisième conception. Ceci permet de comprendre les différents avis émis par le Conseil fédéral et de déconstruire la critique de la contradiction apparente des déclarations du Conseil fédéral à travers les années. Cette conception permettait aussi de légitimer la manière du Conseil fédéral de se positionner en toute cohérence pour l'introduction du mariage civil pour tous à travers une simple réforme législative.

Vu ces considérations juridiques, la Commission des affaires juridiques du Conseil national opta pour la réforme législative, pour la concrétisation de l'initiative parlementaire. En même temps, elle choisit l'approche dite en deux temps défendue par le Conseil fédéral, visant à limiter la réforme du code civil suisse à l'ouverture du mariage civil aux couples de même sexe et à renvoyer à plus tard, après étude approfondie des aspects juridiques, la question du don du sperme pour les couples lesbiens, tout comme la question des assurances sociales, notamment la problématique de la rente de veuf et de veuve - elle est également sortie de la réforme -, en effet, ces rentes ne sont pas soumises aux mêmes conditions.

La Commission des affaires juridiques du Conseil national élabora, dès lors, un projet d'acte destiné à la consultation des milieux intéressés, avec pour objet principal l'ouverture du mariage aux couples de même sexe par une révision du code civil, l'abrogation de la possibilité de conclure un partenariat enregistré par une révision de la loi y relative et l'adaptation corollaire du droit international privé.

La commission soumit toutefois aussi à la consultation une alternative visant à intégrer, en vertu de l'application complète du principe d'égalité, le don de sperme pour les couples lesbiens, avec comme corollaire la parentalité des deux conjoints à la naissance de l'enfant, sans passer par l'adoption de l'enfant du conjoint, source d'insécurité juridique. La commission faisait reposer son approche législative en matière de procréation médicalement assistée étendue aux couples lesbiens sur l'avis de droit du professeur Andreas Ziegler, ce dernier estimant, en effet, qu'il n'y a pas besoin de passer par une modification de la Constitution pour étendre le droit à la procréation médicalement assistée pour les couples lesbiens: une interprétation téléologique de l'article 119 suffit.

24 cantons, 9 partis, 91 organisations et 38 particuliers ont participé à la consultation, qui s'est déroulée au printemps 2019. Les résultats ont été triplement positifs. D'une part, l'introduction du mariage pour tous était plébiscitée par vingt cantons - notamment les cantons de Lucerne, de Saint-Gall, de Schaffhouse, de Thurgovie, du Tessin et du Valais -, six partis - à savoir le PBD, le PDC, le PLR, le PS, les Verts, les Vert'libéraux - ainsi que 87 organisations. D'autre part, la voie de la réforme législative n'a été que très marginalement contestée: d'un côté par l'UDC, seul parti à être clairement opposé au mariage civil pour tous; de l'autre par le canton d'Uri, certes favorable à l'ouverture du mariage civil aux couples de même sexe, mais sollicitant une réforme constitutionnelle préalable.

Il y a donc un large consensus dans les cantons, les partis, les organisations, sur le choix du niveau législatif pour la réforme. Et, bien qu'une majorité de réponses favorables au principe de la procréation médicalement assistée pour les couples lesbiens aient été exprimées, vu les différentes questions juridiques encore à résoudre, notamment le droit de connaître son origine, les droits et obligations du donneur de sperme, une forte majorité s'est exprimée pour la solution à deux étapes. Seul un canton, quatre partis - le PLR, le Parti vert'libéral, les Verts et le PS - et 71 organisations se sont exprimés favorablement à l'intégration du don de sperme dans le projet de loi.

La Commission des affaires juridiques du Conseil national est entrée en matière sur un projet législatif limité à l'ouverture du mariage pour tous. La proposition d'y intégrer le don de sperme fut refusée lors d'un vote serré de 13 voix contre 12, le Conseil fédéral approuvant quant à lui le projet de la commission. Vous le savez, en date du 11 juin 2020, le Conseil national est entré en matière sur la réforme législative à une forte majorité de 152 voix contre 39 et 4 abstentions. La minorité qui demandait que la possibilité du don de sperme dans le couple lesbien soit intégrée au projet, était également acceptée par 124 voix contre 72 et 1 abstention. Au vote sur l'ensemble, le projet a été accepté par une majorité confortable de 132 voix contre 52.

L'objet est donc logiquement arrivé à la Commission des affaires juridiques de notre conseil. En ce qui concerne nos propres travaux, on relèvera que les débats n'ont jamais porté, comme ce fut le cas au Conseil national, sur la nécessité impérieuse d'en rester à la notion traditionnelle du mariage entre hommes et femmes en raison des lois de la nature, et ainsi de refuser, par principe, l'ouverture du mariage civil aux couples de même sexe, personne ne s'étant exprimé dans ce sens. Bien que la question de la portée juridique de l'article 14 de la Constitution fédérale et donc de la nécessité ou non de passer par la voie de la modification constitutionnelle pour introduire le mariage civil pour tous dans notre code civil eût déjà été explicitée par l'Office fédéral de la justice dans l'avis de droit de 2016, que j'ai cité, qu'elle ait été abordée et tranchée par la commission du Conseil national et par le Conseil national lui-même, cette question de la modification au niveau constitutionnel a refait surface, en raison de la communication aux membres de la commission d'un avis de droit de la professeure Isabelle Häner et de l'avocat Livio Bundi. Compte tenu de l'enjeu institutionnel sensible, il fut décidé au sein de la commission d'approfondir la question de la constitutionnalité avec l'audition d'experts, essentiellement des professeurs de droit ayant des spécialités différentes, de diverses universités de notre pays.

Leur audition a porté sur trois questions: celle de la nécessité ou non d'une nouvelle base constitutionnelle pour ouvrir l'institution du mariage aux couples de même sexe; celle de savoir si l'ouverture du mariage aux couples de même sexe ouvre la voie à l'adoption pour les couples de même sexe; celle de la nécessité ou non d'une nouvelle base constitutionnelle pour la procréation médicalement assistée.

Pour se rendre compte de la qualité des auditions, il est pertinent de citer les noms et les profils universitaires de chaque [PAGE 1100] invité pour vous permettre d'évaluer les arguments utilisés dans le cadre du débat. Ces experts sont donc Eva Maria Belser, professeure ordinaire de droit administratif à l'Université de Fribourg; Andrea Büchler, professeure de droit privé et de droit comparé à l'Université de Zurich et présidente de la Commission nationale d'éthique pour la médecine humaine; Michel Hottelier, professeur ordinaire de droit public[NB]spécialisé en droit constitutionnel et en droits de l'homme à l'Université de Genève; Isabelle Häner - qui avait écrit l'avis de droit -, professeure titulaire de droit public et administratif à l'Université de Zurich et, enfin, Ruth Reusser, ancienne directrice adjointe de l'Office fédéral de la justice.

Ces auditions ont montré de manière patente que les opinions des experts sur la portée de l'article 14 de la Constitution fédérale et sur la nécessité ou non d'une révision constitutionnelle étaient diverses, voire diamétralement opposées, comme l'avait déjà relevé de manière pertinente, en 2016, l'Office fédéral de la justice dans son avis de droit. J'y reviendrai dans quelques instants lorsque j'expliquerai les arguments de la majorité. Lors des auditions, il est aussi apparu une divergence entre ceux qui étaient de l'opinion qu'il existe une nécessité de modifier l'article 119 de la Constitution fédérale sur la question de l'ouverture de la procréation médicalement assistée aux couples lesbiens et ceux qui estimaient qu'une simple interprétation de l'article 119 permettait, ici aussi, dans ce domaine, de se limiter à une modification de nature législative.

Le 12 novembre 2020, notre commission a encore entendu, par la voix du directeur de l'Office fédéral de la justice, la position politique du Conseil fédéral sur la nécessité d'une réforme en deux étapes, la question de la procréation médicalement assistée devant être reportée pour examen attentif des nombreuses questions encore ouvertes, tandis que cela devrait se faire dans le cadre de la mise en oeuvre du postulat de la Commission des affaires juridiques de notre conseil 18.3714, "Examen du droit de la filiation". Le directeur de l'Office fédéral de la justice nous a présenté également l'analyse juridique détaillée de son office portant sur une critique très pointue contre l'opinion minoritaire dans la doctrine, soutenue par la professeure Isabelle Häner, interprétant l'article 14 de la Constitution comme une institution figeant le mariage en tant que conception traditionnelle d'une union entre un homme et une femme, et imposant une révision constitutionnelle. Comme en 2016, l'office marquait toutefois une distance également vis-à-vis de la théorie et de l'interprétation théologique avec laquelle il y a une notion évolutive du mariage.

Par 7 voix contre 6, votre Commission des affaires juridiques a estimé que la réforme législative est suffisante et qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le projet. Quant à la minorité portée par notre collègue Stefan Engler, elle estime qu'en raison de l'institution du mariage traditionnel ancré dans l'article 14 de la Constitution, il faut passer par une réforme constitutionnelle nécessitant pour cela l'adoption par la commission d'une initiative parlementaire proposant une réforme constitutionnelle, ce qui rend nécessaire la suspension en commission de la réforme législative jusqu'à l'aboutissement de la réforme constitutionnelle.

Dans la mesure où la Commission des affaires juridiques est entrée en matière et a procédé à l'examen de détail, il faut encore signaler qu'elle a modifié le projet du Conseil national aux articles 252 et 255 en ce qui concerne la procréation médicalement assistée.

En effet, la proposition du Conseil national attribuait, dans le couple lesbien, la parentalité à l'autre parent dès la naissance, quel qu'eut été le type de fécondation. Or cette solution va bien au-delà du don de sperme tel que défini et réglementé par la loi fédérale sur la procréation médicalement assistée. Elle laisse par ailleurs irrésolues un nombre conséquent de questions juridiques fondamentales, comme la possibilité de mettre en oeuvre dans toutes les configurations le droit de l'enfant de connaître ses origines, élément important de son bien-être - comme l'a rappelé la présidente de la Commission nationale d'éthique dans le domaine de la médecine humaine au cours des débats en commission -, qui ne peut être garanti si cela n'est pas prévu par le droit étranger applicable, ou si la fécondation se fait hors de tout cadre légal. En matière de droits et d'obligations du géniteur biologique donnant le sperme hors du cadre légal suisse, nombre de questions restent aussi sans réponse, ce qui crée une importante insécurité juridique.

Notre commission s'est donc ralliée à une proposition approuvée techniquement par l'administration octroyant la parentalité à la conjointe de la mère dès la naissance de l'enfant, uniquement pour des dons de sperme réalisés dans le cadre de la loi fédérale sur la procréation médicalement assistée. Certes, cet amendement du projet par la commission n'apporte pas de réponse à toutes les situations de don de sperme, mais elle donne un cadre légal clair et identique aux couples hétérosexuels et lesbiens, qui tient compte des intérêts de toutes les personnes concernées, allant du donneur de sperme aux parents juridiques et à l'enfant.

La commission estime qu'il sera certainement possible de trouver le dispositif légal permettant de régler les situations de procréation survenant en dehors de la loi sur la procréation médicalement assistée dans le cadre du processus d'élimination des divergences.

Permettez-moi de terminer ce rapport de majorité avec les principaux arguments qui ont convaincu la commission de vous proposer l'entrée en matière sur la réforme législative visant à l'ouverture du mariage aux couples de même sexe. Premièrement, les droits fondamentaux de notre Constitution, dont fait partie le droit au mariage, sont des principes ouverts au développement. En effet, comme nous l'ont rappelé les experts, selon un arrêt du Tribunal fédéral, les droits fondamentaux "nécessitent une concrétisation plutôt qu'une interprétation qui est également capable de tenir compte de l'évolution des conditions historiques et des idées sociales". Les droits fondamentaux ne définissent pas leur portée de protection, mais laissent au législateur et aux autorités qui appliquent la loi le soin de les adapter aux perceptions, aux besoins et aux situations de danger actuel.

Deuxièmement, toujours selon le Tribunal fédéral, les dispositions constitutionnelles ne doivent pas être interprétées de manière isolée et sélective, mais dans leur contexte constitutionnel. Ainsi, cette interprétation contextuelle, reposant sur la systématique, l'unité et la cohérence de la Constitution fédérale, non seulement n'exclut pas l'ouverture du mariage aux couples du même sexe, mais même la suggère.

Troisièmement, même si une interprétation historique n'est pas centrale en matière de droits fondamentaux, la prise en compte d'une telle interprétation de l'article 14 de la Constitution fédérale n'exclut pas que le législateur ouvre le mariage aux couples du même sexe. En 1998, c'est-à-dire bien avant les auditions de notre commission, M. Jean-François Aubert, éminent professeur de droit constitutionnel, qui, à n'en pas douter, a marqué l'esprit de tous les juristes siégeant dans ce conseil aujourd'hui - où il a d'ailleurs lui-même siégé - écrivait dans une expertise soumise à l'Office fédéral de la justice, que la notion de mariage de l'article 54 de la Constitution fédérale de 1874 était ouverte aux changements sociaux: "On admet que le constituant de 1874, qui a trouvé l'institution du mariage dans les lois, elles-mêmes fondées sur les sentiments de la société, a voulu assurément que cette institution continuât d'exister, mais l'a laissée poursuivre son évolution sociale et législative, sans prétendre en fixer certaines parties dans la Constitution." Si cela s'applique à la Constitution de 1874, il n'y a aucune raison que la Constitution fédérale actualisée de 1999 n'en bénéficie pas également.

Quatrièmement, sous l'angle d'une interprétation téléologique de l'article 14 de la Constitution fédérale, s'inscrivant dans la continuité de l'article 54 de la Constitution de 1874, la notion de mariage s'ouvre naturellement au mariage pour les couples du même sexe. En effet, la liberté de mariage découlant de la dimension positive du droit au mariage est avant tout un droit de liberté qui permet aux époux de se prémunir contre l'ingérence de l'Etat dans la liberté de mariage. L'objectif de la liberté de mariage était, en 1874, et est toujours aujourd'hui de supprimer les barrières fédérales et cantonales, par exemple pour les personnes vivant dans la pauvreté, mais aussi les barrières réglementaires, en raison [PAGE 1101] des orientations religieuses, par exemple, pour les couples mixtes confessionnels, et de garantir l'accès justiciable à un mariage laïc pour tous.

Cinquièmement, et c'est important, selon la doctrine dominante, l'ouverture du mariage aux couples du même sexe ne nécessite pas une révision de la Constitution.

Sixièmement, l'écrasante majorité des cantons suit cette approche, et n'a pas jugé nécessaire de passer par la voie constitutionnelle en considérant que la voie législative était la bonne. Cet avis est partagé également par six partis, dont trois partis gouvernementaux.

Enfin, la conception selon laquelle l'article 14 se limite à une institution du mariage entre un homme et une femme est clairement minoritaire et est fortement contestée dans sa construction intellectuelle, comme le directeur de l'Office fédéral de la justice en a fait la démonstration devant notre commission.

Vous vous étonnerez du fait qu'en ma qualité de rapporteur, je me limite à développer uniquement des arguments juridiques, mais c'est qu'aujourd'hui nous sommes appelés à remplir le rôle de juge constitutionnel, comme nous le rappelait à juste titre, lors de son audition, la professeure Isabelle Häner.

Au nom de la majorité, je vous demande en tant que membre de la chambre de réflexion de trancher comme le fait un juge constitutionnel, en vous appuyant sur les principes qui guident notre jurisprudence et en fonction de l'avis majoritaire de la doctrine. Il en découle une seule conclusion, partagée par le Conseil fédéral: il faut entrer en matière sur le projet de loi.