Parmelin Guy · Bundesrat · 2020-12-15

Wortprotokoll

La motion de M. le conseiller aux Etats Français demande donc une modification de l'article 5 de la loi sur les cartels. C'est un sujet qui, on l'aura bien compris, est assez émotionnel. Cet article concerne les accords illicites. La modification devrait préciser que les autorités de la concurrence sont tenues de prendre en considération à la fois les critères qualitatifs et les critères quantitatifs pour juger du caractère qu'on qualifie de notable d'un accord.

Les accords dits durs ne doivent pas être jugés comme "notables" en principe. C'est une exigence qui fait suite au fameux arrêt du Tribunal fédéral concernant le cas Gaba/Elmex. L'arrêt Gaba/Elmex du Tribunal fédéral a fait couler beaucoup d'encre depuis 2016. Il y a ceux qui sont satisfaits de cet arrêt; d'autres y voient une interdiction trop sévère de certains types d'accord. Il y a certainement des arguments à prendre des deux côtés.

Cependant, il est évident que la jurisprudence du Tribunal fédéral a clarifié l'application des dispositions de l'article 5 de la loi sur les cartels. En ce sens, les cinq types d'accord mentionnés aux alinéas 3 et 4 sont désormais considérés en principe comme "notables". Le législateur, et il est intéressant de le relever, avait lui-même déjà qualifié ces cinq types d'accord de particulièrement dommageables. Ces accords peuvent néanmoins toujours être justifiés pour des raisons d'efficacité économique. Mais si ce n'est pas le cas, ils sont alors considérés en principe comme illicites. Par conséquent, les autorités de la concurrence et les tribunaux n'ont plus nécessairement besoin de considérer les critères quantitatifs pour définir si un accord dur est "notable" ou pas. C'est-à-dire que l'accord est illicite en principe de par sa forme, indépendamment des parts de marché ou de la taille de l'entreprise.

En quoi cette nouvelle jurisprudence est-elle considérée comme positive? Premièrement, elle apporte une plus grande sécurité juridique pour les entreprises. Celles-ci savent quels types d'accord sont interdits en principe. Deuxièmement, les procédures sont simplifiées. La Commission de la concurrence ne doit plus mener un examen fastidieux du caractère "notable" des accords durs. Troisièmement, les procédures sont aussi plus rapides. Cela va dans le sens de la motion Fournier 16.4094, qui a été transmise au Conseil fédéral et qui demande une accélération des procédures cartellaires. [PAGE 1375]

Il est important de relever aussi que la Commission de la concurrence porte toujours le fardeau de la preuve concernant le caractère illicite d'un accord. La prise en compte d'éléments quantitatifs ne disparaît pas. Par exemple, la Commission de la concurrence les prend en considération dans l'analyse des motifs justificatifs ou dans le calcul du montant de la sanction. Comme auparavant, la Commission de la concurrence ne se penche pas sur des cas de minime importance qu'on appelle les cas bagatelles. Les autorités concentrent donc leurs ressources sur des accords particulièrement nuisibles à l'économie.

Pour les consortiums, la nouvelle jurisprudence ne change rien. Ils sont toujours autorisés en principe, pour autant, bien sûr, qu'ils ne dissimulent pas des ententes cartellaires illicites. Depuis la décision Gaba/Elmex de 2016, il est intéressant de noter que la Commission de la concurrence n'a pas traité de cas en lien avec des consortiums.

Pour toutes ces raisons, le Conseil fédéral ne souhaite pas se lancer dans une réforme de l'article 5 de la loi sur les cartels. Il craint qu'une modification de la loi sur les cartels dans le sens de la motion implique un risque de perte sur le plan de la sécurité juridique. C'est avec ces arguments que je vous prie, au nom du Conseil fédéral, de ne pas suivre votre commission.