Maitre Vincent · Nationalrat · 2021-06-01

Wortprotokoll

La Commission des affaires juridiques de notre conseil a procédé, le 14 janvier 2021, à l'examen préalable de l'initiative déposée par le canton du Tessin. Il faut savoir que cette initiative trouve son origine dans une initiative constitutionnelle populaire qui s'intitulait "Prima i nostri", acceptée par 58 pour cent des votants tessinois. Le but de cette initiative était de lutter contre le dumping salarial engendré par la main-d'oeuvre étrangère.

La population tessinoise, je l'ai dit, a accepté cette initiative, mais la compétence en matière de droit du travail est essentiellement fédérale, ce qui pose donc un certain nombre de problèmes puisque, pour mettre en oeuvre l'initiative, il faudrait modifier la Constitution fédérale pour changer et rééquilibrer les compétences en matière de droit du travail entre les cantons et la Confédération. Cela apparaîtrait pour le moins disproportionné et relativement peu réaliste. C'est la raison pour laquelle le canton du Tessin a déposé la présente initiative qui a pour objectif de modifier le code des obligations, en particulier l'article 336 relatif au congé abusif.

L'initiative qui nous est donc soumise aujourd'hui vise en définitive à lutter contre le licenciement dit de substitution, c'est-à-dire le licenciement d'un travailleur dans le but d'engager un nouveau travailleur à un salaire inférieur. Cette initiative vise donc à ce que de tels licenciements soient désormais considérés comme abusifs au sens de l'article 336 du code des obligations, avec les conséquences que l'on connaît, c'est-à-dire le droit à une indemnisation pouvant aller jusqu'à six mois de salaire. [PAGE 935]

Le texte précis de l'initiative prévoit que le congé est abusif dans deux cas: premièrement, lorsque l'employeur licencie un travailleur pour le remplacer par un autre travailleur qui, à qualifications égales, perçoit un salaire inférieur; deuxièmement, lorsque le travailleur refuse une réduction importante de son salaire causée par l'afflux de main-d'oeuvre sur le marché du travail.

Le problème de cette initiative, a estimé une majorité de la Commission des affaires juridiques, est que la définition de la "qualification égale" n'est pas claire et demeure une notion juridique indéterminée. Il existe en effet une multitude de critères, seize exactement, qui permettent d'estimer que la qualification professionnelle peut justifier une différence de salaire. D'ailleurs, le Conseil fédéral, dans le rapport du 18 novembre 2015 en réponse au postulat Noser 14.3388, a établi seize critères qui justifieraient une rémunération différente en fonction des qualifications. Parmi ces différences justifiant une rémunération différenciée, on trouve l'âge de l'employé, l'état civil, le statut de résidence, la région, l'éducation, l'expérience professionnelle, les années de service, le degré d'emploi, le secteur d'activité, la position professionnelle, le niveau de compétence, le domaine d'activité, la taille de l'entreprise, le type de salaire, l'accord salarial et la forme des salaires. Tous ces critères justifieraient selon la commission de différencier les rémunérations d'un travailleur à l'autre.

L'initiative du canton du Tessin est donc inapplicable. C'est la raison pour laquelle la commission a même jugé que, dans un marché du travail libéral et qui doit rester dynamique, il était non seulement souhaitable, mais aussi essentiel que des rémunérations différentes puissent être versées à qualification professionnelle égale.

D'autre part, la commission a relevé que les mécanismes du droit actuel fonctionnent déjà en cas de licenciement discriminatoire. L'article 336 du code des obligations prévoit un certain nombre de cas dans lesquels le licenciement est réputé abusif. La loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes prévoit également la sanction de discriminations. De plus, la jurisprudence du Tribunal fédéral a aussi précisé dans quels cas les licenciements devaient être qualifiés d'abusifs, en particulier dans le cas qui nous occupe. Notre haute cour a jugé que tel était le cas lorsque les rapports de travail avaient été particulièrement longs et lorsque le fonctionnement de l'entreprise ne justifiait pas un licenciement pour accorder un salaire inférieur à celui qui était en vigueur.

C'est la raison pour laquelle, par 15 voix contre 10, la commission vous suggère de ne pas donner suite à l'initiative du canton du Tessin.