Bauer Philippe · Ständerat · 2021-06-16

Wortprotokoll

Depuis un peu plus de dix ans, les justiciables, les avocats et les tribunaux vivent sous le régime du code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008. Si, au moment de son entrée en vigueur, les praticiens du droit éprouvaient certaines craintes au sujet d'institutions qu'ils ne connaissaient pas dans leur canton ou se réjouissaient de pouvoir continuer de travailler avec celles qu'ils connaissaient, on constate aujourd'hui que l'introduction du nouveau code de procédure civile s'est faite sereinement et qu'il a démontré son adéquation aux besoins de la pratique. Certaines lacunes ou certaines imprécisions ont toutefois été corrigées par la jurisprudence, le Tribunal fédéral comme la doctrine ayant par ailleurs aussi pointé du doigt certaines institutions très compliquées à mettre en oeuvre.

Le projet qui nous est proposé fait suite à ces critiques ou remarques. Il fait aussi suite à deux postulats: un postulat Vogler 14.3804, "Code de procédure civile. Premiers enseignements et amélioration", un postulat Poggia 13.3688, "Notification des manifestations de volonté et des actes des autorités. Analyse de la pratique actuelle". Le projet fait aussi suite à deux motions: la motion 14.4008 de la CAJ-E, "Adaptation du Code de procédure civile", la motion Janiak 17.3868, "Faciliter l'accès aux tribunaux civils". Ces postulats et ces motions ont tous été acceptés. Leurs auteurs demandaient la réalisation d'études et des modifications du code de procédure civile.

Le Conseil fédéral, comme il s'y était engagé, a préparé un avant-projet de révision et l'a soumis à consultation en mars 2018. Durant la procédure de consultation, les constats, les objectifs et l'orientation de l'avant-projet ont été d'une manière générale approuvés, ce qui a conduit le Conseil fédéral à adresser au Parlement, le 26 février 2020, un message relatif à la modification du code de procédure civile suisse, essentiellement en lien avec l'amélioration de la praticabilité de celui-ci et l'application du droit.

Ce projet vise en substance à supprimer certains obstacles financiers limitant l'accès à la justice, à faciliter la coordination des procédures, à étendre le champ d'application de la procédure de conciliation, à améliorer les procédures en matière de droit de la famille, à créer les bases légales permettant la mise en place de tribunaux commerciaux internationaux dans les cantons et à instaurer un droit de refuser de collaborer pour les juristes d'entreprise. Certaines modifications concernent aussi la reprise et la codification de la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue durant ces dernières années. La Commission des affaires juridiques de votre conseil a examiné ce projet lors de ses séances des 3 septembre et 20 octobre 2020, 28 et 29 janvier et 12 avril 2021.

Lors de sa première séance, elle a eu l'occasion d'entendre des représentants des entités concernées par la procédure civile, notamment des représentants des avocats, des juges, des médiateurs, des consommateurs et des milieux universitaires. Tous ont admis qu'une révision, après dix ans, du code de procédure civile était nécessaire, certains, comme par exemple les associations de consommateurs, estimant que la révision proposée n'allait pas assez loin, notamment dans la mesure où elle ne prévoyait pas véritablement l'introduction d'une action collective dans les litiges liés à la consommation, ou la possibilité de transactions de groupe.

A l'issue de ces auditions, la commission a demandé à l'administration de lui soumettre un rapport complémentaire concernant le recours à des moyens électroniques de transmission du son et de l'image lors des audiences.

Lors de séance du 20 octobre 2020, la commission a entendu la cheffe du Département fédéral de justice et police. L'entrée en matière n'a pas été contestée, les débats ayant essentiellement porté sur la question des actions collectives et les restrictions de l'accès à la justice liées aux avances de frais souvent exigées par les cantons.

En ce qui concerne les actions collectives, la cheffe du département a souhaité que, pour ne pas ralentir la procédure de révision du code de procédure civile, la problématique soit traitée séparément. Elle s'est d'ailleurs engagée à présenter au Parlement un projet de loi sur cette question d'ici la fin de l'année.

En ce qui concerne la question des frais, la commission a pris acte que le Conseil fédéral avait opté pour une politique des petits pas et que, aujourd'hui, il ne souhaitait pas modifier le système de fond en comble, ne souhaitant que discuter des avances de frais et de leur restitution à la fin du procès, se réservant la possibilité de revenir ultérieurement sur la question du montant effectif des frais de justice, eu égard à la réticence actuelle des cantons à voir la Confédération empiéter sur leurs compétences en la matière.

La commission a ensuite examiné le projet article par article. Lors de sa séance du 28 janvier, elle a à nouveau effectué quelques auditions, essentiellement en lien avec la problématique des juristes d'entreprise. Elle a aussi obtenu de l'administration des rapports complémentaires concernant l'obligation de motiver les décisions ou les jugements, la comparution personnelle des personnes morales, le droit de réplique et le droit de refuser de témoigner des juristes d'entreprise.

A l'issue de ses travaux, la commission a accepté à l'unanimité des membres présents le projet qui vous est aujourd'hui soumis et vous recommande d'en faire de même.

Comme vous l'aurez constaté, ou le constaterez à sa lecture, le projet qui vous est soumis comprend une septantaine [PAGE 667] de modifications du code de procédure civile. A une cinquantaine d'occasions, la commission s'est ralliée sans discussion au projet du Conseil fédéral. A une occasion, elle ne l'a pas suivi. A une dizaine d'occasions, elle a amendé les propositions du Conseil fédéral et à une quinzaine d'occasions, elle vous propose d'autres modifications.

A noter que si toutes les décisions de la commission n'ont pas toujours été prises à l'unanimité, il n'y a finalement aujourd'hui que quatre propositions à propos desquelles une majorité et une minorité s'opposent; en outre, nous n'avons reçu, à ma connaissance, qu'une seule proposition individuelle.

Dès lors, pour éviter de devoir à chaque fois reprendre la parole durant la discussion par article, il m'est apparu opportun de discuter déjà maintenant des propositions du Conseil fédéral adoptées sans grande discussion par la commission, et de discuter seulement durant la discussion par article des propositions de la commission ou de celles du Conseil fédéral qui ont été modifiées. Vous me permettrez dès lors de commencer par ce qui va ressembler - pour les francophones - à un inventaire à la Prévert, à l'article 5 alinéa 1 lettre f; je profiterai aussi de régler la problématique de l'article 10 alinéa 1 lettre c.

L'article 5 du code de procédure civile prévoit que les cantons instituent une juridiction statuant en instance cantonale unique dans certains domaines spécifiques tels que les litiges relatifs à des biens immatériels, ceux qui relèvent du droit de la concurrence ou de la responsabilité civile en matière nucléaire, ou les actions civiles contre la Confédération.

Comme la valeur litigieuse ne joue aucun rôle en la matière, que nous ne discutons que de la compétence du tribunal, il peut en résulter que des litiges d'une relative faible valeur litigieuse relevant par exemple du droit du travail, et qui impliquent la Confédération, doivent être jugés par une instance cantonale unique.

Votre commission et le Conseil fédéral vous proposent aujourd'hui de préciser que le régime de la procédure applicable a la priorité sur la compétence matérielle également en ce qui concerne la Confédération et que ce ne soit dès lors que lorsque la valeur litigieuse dépasse 30[NB]000 francs, limite de la procédure simplifiée, que l'action contre la Confédération puisse être portée devant l'instance cantonale unique. Dans ce cas-là, la procédure ordinaire s'appliquera. Dès lors, cette modification étant acceptée, l'article 10 doit aussi être adapté.

A l'article 6 alinéa 2 lettres b, c et d, alinéa 3, alinéa 4 lettre c, il s'agit là d'une des modifications importantes de la révision. En effet, sous le titre "Tribunal de commerce" l'article 6 du code de procédure civile règle deux choses. Premièrement, il permet aux cantons d'instituer un tribunal de commerce, c'est-à-dire un tribunal spécial qui statue en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges commerciaux. Deuxièmement, pour les cantons qui ont fait usage de la faculté de créer un tel tribunal, il règle exhaustivement la matière en définissant ce que sont les litiges commerciaux.

Dès l'entrée en vigueur du code de procédure civile, cette disposition et son interprétation ont suscité des controverses, qui ont entre-temps été en grande partie résolues par la jurisprudence. Aujourd'hui, cette disposition, de même que la juridiction commerciale et les tribunaux de commerce, a incontestablement fait ses preuves, comme le démontre le nombre de cas jugés ainsi que la reconnaissance que les milieux scientifiques et doctrinaux témoignent à la juridiction commerciale, et cela même si cela va parfois à l'encontre du double degré de juridiction également voulu par notre procédure.

Votre commission et le Conseil fédéral vous proposent dès lors d'améliorer la rédaction de l'article 6, notamment sur quatre points, à savoir: fixer là aussi à 30[NB]000 francs la valeur litigieuse minimale; préciser et compléter les conditions permettant de définir qu'un litige est de nature commerciale; rappeler l'obligation pour les parties d'être inscrites au registre du commerce; enfin, rappeler l'exclusion des litiges en matière de droit du travail et de droit du bail de la juridiction commerciale.

Pour ces litiges, ce seront en effet toujours les tribunaux ordinaires qui seront compétents. En ce qui concerne les litiges relevant du droit du travail, la nouvelle situation correspond d'ailleurs à ce qui prévalait avant l'entrée en vigueur du code de procédure civile dans les cantons qui connaissaient déjà le tribunal de commerce. Pour ce qui est des litiges concernant le bail à loyer ou le bail à ferme, la solution proposée aboutit à une concentration de toutes les procédures de ce type auprès des tribunaux ordinaires ou des tribunaux des baux et loyers.

Le nouvel alinéa 4 lettre c permet en outre d'éventuellement attribuer au tribunal de commerce d'autres litiges que ceux visés aux alinéas 2 et 3, et ce afin de concrétiser la volonté déployée notamment par les cantons de Genève et de Zurich de créer des cours ou des chambres spécialisées appliquant des règles de procédure spéciales et destinées uniquement au traitement des litiges commerciaux internationaux. Toutefois, dans cette hypothèse, les conditions suivantes devront être remplies: eu égard à la nature du tribunal de commerce appelé à statuer en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges commerciaux internationaux, sa compétence ne sera justifiée que lorsque l'activité commerciale d'une partie au moins est concernée. Cette condition correspond à celle énoncée à l'article 6 alinéa 2 lettre a du code de procédure civile, à la différence que la partie ne doit pas être inscrite comme entité au registre du commerce suisse ou dans son équivalent étranger.

Dans ce type de contentieux, de plus, seuls les litiges de nature commerciale, technique ou de nature comparable seront soumis au tribunal de commerce, la notion de litige commercial devant être interprétée dans un sens relativement large. Le litige devra être uniquement de nature patrimoniale et la valeur litigieuse de 100[NB]000 francs au moins et, enfin, les parties devront en outre expressément accepter la compétence du Tribunal de commerce international.

Le Conseil fédéral propose enfin de codifier la jurisprudence qui veut qu'en cas de consorité simple - je renonce à vous expliquer ce qu'est la consorité simple - la compétence du tribunal de commerce soit exclue lorsque ce dernier est compétent uniquement pour statuer sur quelques-unes des prétentions, seuls les tribunaux ordinaires étant alors compétents.

Je passe à l'article 8 alinéa 2. Le droit en vigueur permet au demandeur, avec l'accord du défendeur, de porter directement l'action devant le tribunal cantonal supérieur - de nouveau une entorse au principe de la double instance -, lorsque la valeur litigieuse d'un litige patrimonial est[NB]de[NB]100[NB]000 francs au moins. En revanche, cette disposition du droit en vigueur ne permet pas d'établir la compétence matérielle d'un tribunal, notamment du tribunal de commerce par une convention préalable.

On peut toutefois envisager, comme je l'ai dit, que les cantons créent à l'avenir des cours ou des chambres spécialisées, appliquant des règles de procédure spécifiques, pour trancher des litiges commerciaux internationaux. Dans ce contexte, la possibilité d'ordonner, le cas échéant, des mesures provisionnelles est essentielle. L'article 8 alinéa 2 doit donc être complété par la précision que le tribunal supérieur est également compétent pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant qu'il y ait litispendance.

A l'article 51 alinéa 3, un motif de récusation découvert après la clôture de la procédure doit donner lieu à une procédure de révision, et pas à un appel. Cette règle suit le principe selon lequel un tribunal est dessaisi d'un dossier une fois qu'il a rendu son jugement. Cependant, le code de procédure civile ne précise pas à partir de quel moment une procédure doit être qualifiée de clôturée. La nature des voies de recours ouvertes est donc déterminante dans ce contexte.

Le Conseil fédéral ainsi que votre commission vous proposent en conséquence de codifier la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue à l'article 51 alinéa 3 en prévoyant qu'il ne sera possible de faire valoir un motif de récusation par la voie de la révision que si aucune autre voie de recours - que ce soit l'appel ou le recours - n'est ouverte.

Concernant les articles 70 et 71: la seconde partie de l'article 70 alinéa 2 de la version française doit être adaptée aux versions allemande et italienne en utilisant l'expression [PAGE 668] "introduction d'appels et de recours" plutôt que, comme c'est le cas actuellement, "déclarations de recours".

Ces articles 70 et 71, qui traitent de la consorité, doivent être adaptés quant au fond et quant à la forme pour correspondre à la jurisprudence du Tribunal fédéral, sans que les principes du droit en vigueur ne soient modifiés. La condition selon laquelle les causes doivent relever d'une même procédure, telle que précisé à l'article 71 alinéa 2, est en particulier maintenue. La consorité simple restera donc exclue lorsque différentes causes ne seront pas soumises à la même procédure - procédure ordinaire, procédure simplifiée ou procédure sommaire.

Pour des raisons de clarté, l'article 71 alinéa 1 a été reformulé et restructuré, la nouvelle phrase introductive ne faisant que décrire la consorité simple, la nouvelle lettre a ne posant que le principe de la connexité de faits ou de fondements juridiques semblables entre les différentes actions, la nouvelle lettre d précisant que les demandes doivent relever du même type de procédures et la nouvelle lettre c codifiant la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui exige que le même tribunal soit compétent à raison de la matière.

A l'article 81 alinéas 1 et 3, le code de procédure civile a introduit l'appel en cause pour la première fois au niveau suisse. Certains cantons le connaissaient déjà; il s'applique maintenant à tout le monde. L'expérience a révélé que cet instrument procédural restait encore peu utilisé. Le Conseil fédéral propose dès lors que les dispositions relatives aux conditions et à l'admissibilité de l'appel en cause soient clarifiées et simplifiées. Il s'agit de résumer le contenu des actuels alinéas 1 et 3 dans un nouvel alinéa 1 et de compléter l'article par les conditions dégagées par la doctrine et la jurisprudence de manière plus structurée et, surtout, en les énumérant.

A l'article 82 alinéa 2, qui traite aussi de la procédure d'appel en cause, le Conseil fédéral et votre commission vous proposent de compléter la disposition par rapport au droit actuel sur un point estimé essentiel. En effet, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les conclusions d'un appel en cause doivent en principe être chiffrées d'emblée et elles ne doivent pas être subordonnées à l'issue de la procédure principale. Exceptionnellement, elles n'ont pas à être chiffrées lorsque les conditions d'une action non chiffrée sont remplies. En raison de cette situation juridique, il se peut que l'appelant en cause chiffre ses conclusions trop haut ou trop bas, avec le risque d'être condamné à payer une partie importante des frais de l'appel en cause.

Pour cette raison, le Conseil fédéral propose de modifier le droit en vigueur, en précisant que les conclusions de l'appel en cause ne doivent pas être chiffrées si elles tendent à la prestation que le dénonçant lui-même serait condamné à fournir à l'issue de la procédure principale.

A l'article 90 alinéa 2, le régime du cumul d'actions comme possibilité de faire valoir plusieurs prétentions contre la même partie dans un même procès a une grande importance pratique. Il permet en effet de mettre en oeuvre le droit de manière efficace, plus rapide, et ce dans l'intérêt de toutes les parties. Le cumul d'actions est aussi important pour l'invocation collective de dommages collectifs, sans passer par les instruments d'action collectifs proprement dits. Selon le texte en vigueur, le cumul d'actions est admissible pour autant que le même tribunal soit compétent à raison de la matière et que les prétentions soient soumises à la même procédure. Diverses critiques ont été émises à l'encontre de la condition de l'identité de procédure et aussi de celle de la compétence matérielle unique. Un assouplissement de ces deux conditions était par ailleurs souhaité par la pratique, comme par exemple la possibilité de cumuler deux prétentions patrimoniales, dont l'une devrait être soumise à la procédure simplifiée ou traitée par une autorité particulière en raison de sa valeur litigieuse, alors que l'autre devrait être soumise à la procédure ordinaire et traitée par le tribunal ordinaire.

Le Conseil fédéral et votre commission vous proposent en conséquence de compléter les règles en vigueur par l'ajout d'un nouvel alinéa 2 qui vise à codifier la jurisprudence du Tribunal fédéral sous une forme générale, qui déroge à l'article 90 alinéa 1 du code de procédure civile. Le projet précise d'ailleurs qu'en cas de cumul d'actions, celles-ci seront jugées en procédure ordinaire lorsque certaines prétentions relèvent de la procédure simplifiée et d'autres de la procédure ordinaire, ce qui est somme toute relativement logique. Les prétentions ne devront enfin pas forcément présenter un lien de connexité, ce qui correspond aussi au droit en vigueur.

L'article 94a, que nous vous proposons d'introduire, concerne l'action des organisations. Aujourd'hui, la valeur litigieuse de l'action des organisations, y compris celles prévues par des lois spéciales, est déterminée selon les règles générales des articles 91 à 94 du code de procédure civile. La valeur litigieuse est donc déterminée par le montant de toutes les conclusions, comme pour tous les autres litiges de nature patrimoniale, lorsque l'action tend au paiement d'une prestation en argent. Le Conseil fédéral propose, pour améliorer et simplifier l'application du droit en matière d'action des organisations, d'adopter des règles spécifiques pour les actions négatoires des organisations, étant entendu que la question des actions patrimoniales viendra plus tard.

Il propose dès lors d'introduire un nouvel article 94a permettant au tribunal de fixer la valeur litigieuse si les parties n'arrivent pas à s'entendre, selon sa libre appréciation, en fonction de l'intérêt de chaque membre du groupe concerné et de l'importance de l'affaire, ce qui, est-il nécessaire de le préciser, ne correspond ni à l'intérêt collectif ni au cumul des intérêts individuels. L'objet du litige est en effet uniquement la prétention de l'organisation qui mène l'action en interdiction, en cessation ou en constatation, et non les prétentions des personnes concernées prises individuellement. Comme il s'agit là d'une question de pure procédure civile, cette modification peut intervenir indépendamment de la discussion à venir au sujet des actions collectives.

J'en arrive à la problématique des avances de frais, à mesure qu'il s'agit là d'une des questions importantes et d'une des modifications importantes que le Conseil fédéral et votre commission vous proposent d'adopter. Selon le texte en vigueur à l'article 98, le tribunal peut exiger du demandeur une avance à concurrence de la totalité des frais judiciaires présumés et le prévenir qu'à défaut de versement il n'entrera pas en matière sur la demande ou sur la requête.

Cette réglementation est plus stricte, et souvent désavantageuse, pour le demandeur que l'ancien droit de certains cantons. Elle a été très largement critiquée depuis l'entrée en vigueur du code de procédure civile. Elle illustre bien les critiques formulées à l'encontre des obstacles financiers entravant, pour la classe moyenne, l'accès à la justice.

Le Conseil fédéral avait déjà proposé en 2003, dans l'avant-projet, que l'avance de frais exigée par le tribunal ne dépasse pas la moitié des frais judiciaires présumés. A l'époque, la commission d'experts avait souligné qu'il s'agissait là d'une "ligne médiane entre les réglementations cantonales" et qu'ainsi l'avance de frais n'était, d'une manière générale, pas si élevée qu'elle entraverait démesurément l'accès aux tribunaux. En raison des critiques formulées à l'époque par les cantons, qui craignaient de devoir supporter des coûts supplémentaires, la limite supérieure a été fixée dans la loi à la totalité des frais judiciaires présumés. Les considérations liées à l'Etat de droit, liées aux questions d'accès à la justice, n'ont pas été, de l'avis du Conseil fédéral et de votre commission, suffisamment prises en compte. Le Conseil fédéral entend corriger cette erreur aujourd'hui. La proposition formulée a suscité des réactions divergentes lors de la consultation: si de nombreux cantons, partis et organisations s'y sont montrés favorables et ont parfois même proposé de limiter encore plus le montant maximal des avances de frais, une petite majorité des cantons l'a rejetée en invoquant les coûts supplémentaires qu'elle impliquerait.

Le Conseil fédéral a toutefois maintenu sa position visant à réduire de moitié le montant de l'avance de frais, mais l'a relativisée en prévoyant qu'il sera possible de continuer à exiger une avance correspondant à la totalité des frais judiciaires présumés dans certaines procédures. J'y reviendrai. Le Conseil fédéral tient ainsi compte des craintes formulées par les cantons.

Le nouvel article 98 alinéa 1 pose dès lors le principe selon lequel le montant de l'avance des frais judiciaires ne pourra pas dépasser la moitié des frais escomptés. Cette [PAGE 669] réglementation se justifie, ne serait-ce que par le fait que le risque lié aux frais est, dans l'abstrait, théoriquement réparti par moitié entre le demandeur et le défendeur, de sorte que le défendeur ne devrait logiquement, et intellectuellement, n'avancer que la moitié du montant prévisible des frais.

Le principe de causalité commande lui aussi que des émoluments et des taxes puissent être exigés pour les prestations fournies par l'Etat, ces frais devant en principe être supportés par la personne qui a sollicité les prestations et est de ce fait à l'origine des dépenses.

Enfin, la possibilité d'exiger des avances de frais représente malgré tout un moyen efficace d'empêcher les procès abusifs, chicaniers ou émanant de justiciables quérulents. La disposition restera toutefois facultative, de sorte que les tribunaux devront décider, en tenant compte des circonstances concrètes, si le demandeur doit dans certains cas avancer les frais et, le cas échéant, dans quelle proportion. Comme les cantons restent souverains pour fixer les tarifs, ce sont eux qui décideront en fin de compte du montant maximal de l'avance.

Le Conseil fédéral vous propose dès lors de prévoir, dans un nouvel alinéa 2, que le juge pourra malgré tout - et je reviens sur une partie de mon introduction -, et dans certains cas, exiger le versement de la totalité des frais judiciaires escomptés sous forme d'avance. Il s'agit des cas suivants: les actions visées au nouvel article 6 et à l'article 8 du code que nous vous proposons de modifier. Dans ce type de procédures, la partie demanderesse saisit consciemment, volontairement et avec l'accord de l'autre partie directement le tribunal de commerce ou une juridiction cantonale unique, ce qui justifie parfaitement, de l'avis de votre commission, qu'elle soit appelée à verser une avance de frais plus élevée. Ces considérations valent en particulier pour la saisie du tribunal de commerce dans les litiges commerciaux internationaux et pour les procédures de conciliation. Cette solution se justifie pour ces dernières dans la mesure où les coûts de ces procédures sont d'une manière générale peu élevés et que l'obligation de verser une avance de frais a aussi, malgré tout, un effet d'avertissement et constitue un moyen efficace pour empêcher certains procès abusifs.

Le même principe s'appliquera aussi en procédure sommaire à la procédure à laquelle s'applique de toute manière, en général, déjà des tarifs réduits. En la matière, le maintien du système actuel facilitera notamment l'encaissement des frais judiciaires et réduira dès lors considérablement les coûts supplémentaires craints par les cantons. Sont concernées entre autres les affaires relevant de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite et traitées en procédure sommaire. Cela permettra aussi de garantir une certaine harmonisation avec la procédure de poursuite, pour laquelle les frais doivent toujours, à teneur de la loi sur la poursuite, être avancés par le créancier.

En contrepartie, seule une avance correspondant à la moitié des frais judiciaires escomptés pourra être demandée en cas de procédures sommaires portant sur certaines mesures provisionnelles ou, ce qui est important, sur les litiges relevant du droit de la famille, avant tout sur les mesures protectrices de l'union conjugale, les mesures provisionnelles en procédure de divorce, les mesures visant à protéger les enfants ou encore les procédures en matière de partenariat enregistré. Dans ces cas spécifiques, l'accès à la justice ne doit en effet en aucun cas être entravé par des avances de frais élevées. Aujourd'hui déjà, les tribunaux renoncent d'ailleurs souvent à exiger des avances ou ne demandent que des avances minimales dans les litiges relevant du droit de la famille.

En procédure de recours, au sens large, là aussi, il y aura l'exigence que l'avance de frais soit une avance complète. Cette exigence se justifie par le fait qu'il faut remplir un certain nombre de conditions supplémentaires pour avoir accès à cette procédure. Votre commission a fait siennes ces propositions.

L'article 106 alinéa 3 règle la répartition des frais judiciaires lorsque plusieurs parties principales ou accessoires participent à une procédure. Selon le droit en vigueur, le tribunal détermine la part de chacune des parties aux frais du procès et peut tenir toutes les parties pour solidairement responsables du paiement de l'intégralité des frais de justice. Dans les faits, une telle règle conduit souvent à une renonciation à la forme de procédure intéressante et économique que constitue la consorité, notamment dans le cas de dommages collectifs. Le Conseil fédéral vous propose dès lors d'adapter l'article 106 en précisant que le tribunal doit déterminer la part de chacune des parties principales ou accessoires aux frais en fonction de leur participation au litige, et qu'une responsabilité solidaire ne peut être ordonnée que dans les cas de consorité nécessaire. Le projet prévoit en revanche qu'il n'est plus possible d'ordonner une responsabilité solidaire en cas de consorité simple. Comme déjà mentionné, une telle modification permettra - le Conseil fédéral et votre commission l'espèrent - d'améliorer la praticabilité de la consorité simple.

A l'article 118 alinéa 2 deuxième phrase, nous traitons des procédures de preuves à futur. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la procédure de preuves à futur en vue de clarifier les chances de succès d'un procès au sens de l'article 158 alinéa 1 lettre b n'entre pas dans le champ d'application matériel de l'assistance judiciaire. Cette jurisprudence a toutefois donné lieu à passablement de critiques en ce qui concerne l'accessibilité à la justice.

De l'avis du Conseil fédéral, l'assistance judiciaire doit aussi pouvoir être octroyée pour les procédures de preuves à futur avant l'ouverture de l'action principale. En conséquence, il propose de prévoir désormais à l'article 118 alinéa 2 que l'assistance judiciaire pourra également être accordée pour ce genre de procédures et votre commission a aussi fait siennes ces propositions.

En ce qui concerne l'article 143 alinéa 1bis, les travaux d'examen de la praticabilité du code de procédure civile ont mis en évidence un manque de réglementation en matière d'observation des délais et de traitement des actes des parties lorsque ces derniers sont adressés à un tribunal incompétent, ce qui arrive malgré tout. Le code de procédure civile se démarque d'ailleurs en la matière d'autres lois fédérales de procédure prévoyant déjà des règles pour ces cas. C'est par exemple le cas de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du code de procédure pénale, de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales ou la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite.

Dès lors, dans le but de poursuivre l'amélioration du code de procédure civile, le Conseil fédéral a proposé une nouvelle règle en matière d'observation des délais lorsque des actes sont adressés par erreur à un tribunal suisse manifestement incompétent. "De lege ferenda", le délai dans lequel un acte doit être remis - délai de recours, délai pour déposer une demande ou un autre acte de procédure - sera réputé observé lorsque l'acte aura été adressé dans les temps à un tribunal incompétent. Dans un tel cas, le tribunal non compétent aura à certaines conditions que je ne décris pas l'obligation de transmettre d'office les actes au tribunal compétent. Ce principe prévaudra également en cas de remise dans les délais et par erreur du mémoire d'appel ou de recours au "judex a quo". Cette règle s'appliquera aussi aux autorités de conciliation. De l'avis de la commission, c'est une évolution bienvenue du droit de procédure.

A l'article 149, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le texte relativement strict de l'actuel article 149 doit être relativisé: une exclusion de tout recours contre un refus de restitution de délai ne peut en effet pas être imposée à la partie défaillante lorsque ce refus entraîne la perte définitive d'une prétention ou de la possibilité de faire valoir un droit. Il semble dès lors, compte tenu de cette jurisprudence, justifié de modifier la lettre du code de procédure civile. Le Conseil fédéral propose donc de compléter la disposition en vigueur dans le sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral, en précisant que le tribunal statue définitivement sur la restitution du délai, à moins que le refus de restitution n'empêche définitivement la partie d'agir ou de recourir et n'entraîne de ce fait la perte définitive du droit. Dans un tel cas, cette décision pourra faire l'objet d'un recours ou d'un appel, si tant est que cette dernière voie soit ouverte.

L'article 176 alinéa 3 et l'article 176a - que le Conseil fédéral et la commission vous proposent de modifier et [PAGE 670] d'incrémenter - concernent l'enregistrement des dépositions par des moyens techniques.

Vous vous souviendrez que l'article 176 a été modifié lors de la première modification du code de procédure civile et que cette modification n'a pas été entièrement concluante dans la pratique, raison pour laquelle elle est supprimée et remplacée aujourd'hui par une disposition générale.

Le nouvel article 176a liste les règles qui s'appliquent aux procès-verbaux en cas d'enregistrement de dépositions par des moyens techniques, afin que les personnes et les tribunaux concernés bénéficient enfin des simplifications et des allègements attendus. La disposition proposée correspond à la norme formulée dans le cadre de la révision du code de procédure pénale dont nous discuterons prochainement. Elle précise en particulier que le procès-verbal pourra être rédigé par la suite sur la base de l'enregistrement. De plus, et comme c'est déjà le cas actuellement, le tribunal pourra renoncer à remettre aux témoins son procès-verbal pour lecture et signature, à condition toutefois que le tribunal verse l'intégralité de l'enregistrement au dossier.

J'en viens à l'article 177. Cet article définit quels sont les documents qui constituent des titres au sens du code de procédure civile. Il s'agit des écrits, des dessins, des plans, des photographies, des films, des enregistrements sonores, des fichiers électroniques et des données analogues qui sont, dans la logique du code pénal, propres à prouver des faits pertinents.

Sur la base de cette disposition, le Tribunal fédéral a jugé que les expertises privées et déposées par les parties, c'est-à-dire des rapports d'experts qui n'ont pas été sollicités par le tribunal, mais qui sont commandés par une partie elle-même, ne constituaient pas des titres au sens de l'article 177, et n'étaient en conséquence pas des moyens de preuve absolus admissibles au sens de l'article 168.

Cette interprétation n'est, de l'avis du Conseil fédéral et de votre commission, pas satisfaisante, et il convient de prévoir expressément que les expertises privées des parties sont également considérées comme des titres soumis aux principes généraux applicables en la matière et constituent ainsi des moyens de preuve admissibles. Par contre, et il convient de le préciser, les expertises privées resteront toutefois bien évidemment soumises au principe de la libre appréciation des preuves par le tribunal, et leur force probante - ou la force probante qui devra leur être reconnue dans un cas concret - dépendra de toutes les circonstances dans lesquelles elles ont été établies. Dès lors, toutes ces circonstances devront être prises en compte par le tribunal dans son appréciation.

Cette mesure devrait permettre d'améliorer l'efficacité du code de procédure civile sur un point essentiel du droit de la preuve. Elle est par ailleurs cohérente au regard de la jurisprudence en droit des assurances sociales relative aux expertises privées ou proposées par les parties dans le cadre des procédures dans ces matières.

L'article 187 alinéa 1 troisième phrase et alinéa 2 concerne les rapports des experts demandés cette fois-ci par le tribunal. Conformément au droit en vigueur, le rapport peut être déposé par écrit ou présenté oralement. Une harmonisation avec la nouvelle disposition sur l'audition par vidéoconférence vous est toutefois proposée. De plus, un renvoi au nouvel article 176a, dont j'ai déjà parlé, est ajouté.

A l'article 193, qui concerne les procès-verbaux et les vidéoconférences, les nouvelles dispositions sur l'audition par vidéoconférence et le procès-verbal en cas d'enregistrement s'appliqueront non seulement à l'audition des témoins et à la citation d'experts, mais aussi à l'interrogatoire et à la déposition des parties: l'utilisation de ces moyens techniques - j'y reviendrai dans la discussion par article - peut en effet également s'avérer utile dans bien des cas.

A l'article 198 alinéa 1 lettres bbis, f, h et i, nous discutons des procédures de conciliation. Cette disposition énumère les cas dans lesquels la procédure de conciliation - en principe obligatoire et devant précéder toute procédure contentieuse - n'a exceptionnellement pas lieu. L'article 198 contient la liste exhaustive des exceptions à l'obligation de passer par une tentative de conciliation. Ce système a d'une manière générale démontré son efficacité. Pour l'améliorer encore, le Conseil fédéral propose que l'article 198 soit adapté sur quatre points.

Tout d'abord, lors de la révision du droit relatif à l'entretien de l'enfant, une nouvelle lettre bbis a été ajoutée, qui dispose que la procédure de conciliation n'a pas lieu en cas d'actions concernant la contribution d'entretien et le sort des enfants lorsqu'un parent s'est déjà adressé à l'autorité de protection de l'enfant avant l'introduction de l'action. Depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle norme, l'expérience a démontré que la conciliation était également superflue dans d'autres cas en lien avec les enfants. D'une part, les accords conclus devant l'autorité de conciliation portant sur l'entretien de l'enfant sont soumis à l'approbation du tribunal ou de l'autorité de protection de l'enfant. D'autre part, les tribunaux et les autorités de protection de l'enfant essaient toujours de trouver d'abord une solution amiable, si bien que l'objectif de la procédure de conciliation est finalement toujours atteint dans les faits, sans qu'il soit nécessaire de prévoir une telle conciliation.

L'article 7 prévoit que les cantons peuvent instituer un tribunal qui statue en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges portant sur les assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale selon la loi fédérale sur l'assurance-maladie. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le fait que l'article 7 ne soit pas mentionné à l'article 198 lettre f, comme le sont les articles 5 et 6 constitue - mea culpa - un oubli manifeste du législateur. Il y a donc lieu de corriger ce point en introduisant la renonciation à la conciliation dans le cas de l'assurance-maladie sociale.

La lettre h prévoit une dérogation pour les cas où le tribunal fixe un délai pour ouvrir action - les praticiens vous remercient de la proposition. La dérogation vaut notamment pour la validation des mesures provisionnelles, mais ne s'applique pas aux délais de droit matériel fixés par le droit privé fédéral. Elle vaut également pour l'action intentée en vertu de l'article 315 alinéa 1 de la loi sur la poursuite ou pour l'action visant à l'inscription définitive d'une l'hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs après son inscription provisoire, ce qui pose des problèmes dans la pratique, car cette dernière action ne peut être formée en même temps que l'action condamnatoire, qui est toujours connexe. Le Conseil fédéral propose dès lors de compléter la lettre h pour qu'à l'avenir il ne faille pas non plus mener de procédure de conciliation pour les actions qui sont connexes à une action devant être introduite dans un délai fixé par le tribunal.

Enfin, le droit en vigueur prévoit qu'une procédure de conciliation doit précéder les actions relevant de la compétence du Tribunal fédéral des brevets. Il s'agit vraisemblablement là aussi d'une omission du législateur, du fait que la création du Tribunal fédéral des brevets n'en était qu'au stade des discussions au moment de l'élaboration du CPC. Ce point doit aujourd'hui être corrigé, et la liste des exceptions au principe de l'obligation de tenter la conciliation est donc complétée par une lettre i visant les actions pour lesquelles le Tribunal des brevets est compétent.

A l'article 210, dans certains cas, en plus de sa fonction générale d'instance de conciliation et de son pouvoir de décision dans le cadre de sa fonction juridictionnelle limitée, l'autorité de conciliation peut soumettre aux parties une proposition de jugement. Le Conseil fédéral est d'avis que l'efficacité démontrée de la procédure de conciliation pouvait être encore améliorée en étendant les compétences de l'autorité de conciliation en matière de telles propositions de jugement. Il vous propose dès lors d'adapter l'article 210, afin de permettre à l'autorité de conciliation de soumettre une proposition de jugement - et je dis bien une proposition de jugement - qui devra être acceptée par les parties dans les litiges patrimoniaux dont la valeur ne dépasse pas 10[NB]000 francs, alors qu'aujourd'hui, cette limite de valeur est de 5000 francs. Votre commission salue aussi cette proposition.

A l'article 224 alinéa 1bis, nous discutons de la demande reconventionnelle. Le défendeur peut déposer une demande reconventionnelle au plus tard dans sa réponse et faire valoir ainsi les propres prétentions qu'il estime avoir contre le demandeur principal. Il s'agit d'une action indépendante, qui reste notamment pendante en cas de retrait ou d'irrecevabilité de l'action principale. Elle permet de traiter les [PAGE 671] conclusions et les conclusions reconventionnelles dans le cadre d'une même procédure. Tout comme le cumul d'actions, dont elle se rapproche intellectuellement beaucoup, la demande reconventionnelle vise avant tout un but d'économie de procédure et son importance en pratique est importante.

La pratique a montré que, de façon générale, la règle en matière de demande reconventionnelle de l'article 224 était satisfaisante. Comme pour le cumul objectif d'actions au sens de l'article 90, il s'est cependant avéré qu'en l'état du droit, l'accès à la voie de la demande reconventionnelle était limité, en particulier par l'exigence selon laquelle elle devait concerner une prétention soumise à la même procédure que la demande principale.

Le Conseil fédéral vous propose dès lors de compléter l'article 224 en incrémentant un nouvel alinéa 1bis qui devrait permettre le dépôt d'une demande reconventionnelle en dérogation au principe de l'article 224 alinéa 1, qui dispose qu'elle doit être soumise à la même procédure que la demande principale, mais uniquement dans deux situations. Il sera en effet désormais possible de faire valoir, par demande reconventionnelle, une prétention qui relève de la procédure simplifiée du seul fait de la valeur litigieuse alors que la demande principale doit être jugée en procédure ordinaire, la demande reconventionnelle devant alors être traitée en procédure ordinaire, comme l'est la demande principale.

Cette solution est justifiée, étant donné que le défendeur a le choix entre introduire une action séparée relevant de la procédure simplifiée ou de déposer une demande reconventionnelle. Dans ce cas, il est logique que sa demande reconventionnelle soit soumise à la procédure ordinaire. Cette règle concorde avec la possibilité d'admettre exceptionnellement le cumul d'actions lorsque des procédures différentes sont applicables. La seconde hypothèse où une demande reconventionnelle sera admise concerne les actions ...