Germann Hannes · Ständerat · 2024-06-11

Wortprotokoll

Diese Kartellgesetzrevision ist eine schwierige Geschichte. Eigentlich ist man sich einig, dass der Auslöser hierfür das Produkt in diesen kleinen Tuben war, der Streit um Elmex, weil da Importbeschränkungen gemacht worden sind. Ich gehe nicht im Detail auf diesen Fall ein, da Sie ja den Fall Gaba/Elmex kennen. Es ging darum, dass verhindert worden war, über Österreich Parallelimporte zu machen, indem man untersagt hatte, den Verteiler Denner zu beliefern. Dies beurteilten die Weko bzw. das Gericht, zuletzt das Bundesgericht, als unrechtmässig. Man passte diese Praxis dann entsprechend an.

Heute stehen wir nun vor der Frage, ob wir dieses Urteil respektieren wollen oder wie weit wir in eine andere Richtung korrigieren wollen. Es hat sich nämlich im Nachgang zum Urteil, das allgemein akzeptiert worden ist, gezeigt, dass die Weko ihren Einflussbereich massiv ausgeweitet hat. "'Allmächtig', 'selbstherrlich', 'wirtschaftsfeindlich': Die Kritik an der Wettbewerbskommission ist massiv. Was steckt hinter dem Expertenkrieg, der Züge einer Glaubensfrage angenommen hat?" So titeln verschiedene Zeitungen, so steht es in einem Beitrag bzw. in einer Vorschau auf dieses heutige Geschäft.

Nun geht es darum, diese Praxis der Weko wieder in die Bahnen zu bringen, in denen sie sich ursprünglich bewegt hat. Es liegen nun materielle und formelle Anträge auf Schwächung der Bekämpfung von Wettbewerbsbeschränkungen vor. Das sind Anträge zu Artikel 5 Absatz 1bis und Artikel 7 Absatz 3. Eine solche Schwächung des Wettbewerbsrechts käme einem Schildbürgerstreich gleich, dies vor allem, da weite Teile der Bevölkerung aktuell unter massiv steigenden Preisen leiden. Diese Beschränkungen sind aus meiner Sicht strikt abzulehnen, vor allem in der Fassung, die die Kommissionsmehrheit beschlossen hat. Der Bundesrat musste ja einen Entwurf machen, weil wir gegen seinen Willen die erwähnten Motionen angenommen hatten.

Ich möchte einfach darauf verweisen, dass wir 2021 mit der Einführung der relativen Marktmacht - dieser Artikel ist seit dem 1.[NB]Januar 2022 in Kraft - und mit dieser Bestimmung von Artikel 7 die Bekämpfung von missbräuchlichen Verhaltensweisen durch einzelne marktmächtige Unternehmen verstärkt haben. Nun dürfen wir zwei Jahre später nicht das Gegenteil beschliessen. Jetzt, zwei oder drei Jahre später, etwas rückgängig zu machen, liesse uns als Gesetzgeber in einem nicht eben vorteilhaften Licht erscheinen.

Es wäre übrigens auch ein Affront gegen die Initianten der Fair-Preis-Initiative. Ich habe dort dazugehört, so viel zur Offenlegung. Diese Initiative ist aufgrund der erfolgten Anpassungen zurückgezogen worden. Würden Sie also namentlich bei den Artikeln 5 und 7 des Kartellgesetzes heute der Kommissionsmehrheit folgen, indem Sie dem bundesrätlichen Entwurf zustimmen, wäre dies ein grosser Rückschritt in der Kartellgesetzgebung und würde mit ziemlicher Sicherheit ein Referendum nach sich ziehen.

Ich war, so viel vorweg, auch bei der Revision 2003 schon dabei. Bei dieser Kartellgesetzrevision hielt der Gesetzgeber explizit fest, dass nur die krassesten Fälle direkt sanktioniert werden, und zwar strafrechtlich. Nun geht die Weko hin und dehnt diese strafrechtliche Bestimmung in unzulässiger Weise aus. Darum müssen wir heute handeln.

Wir haben uns mit dem Beispiel der Sanitärgrosshändler respektive mit dem bekannten Fall Bringhen befasst. Zuerst wurde Bringhens Markteintritt verhindert, weil die Unternehmung zu klein war und zu wenig Umsatz brachte. Seitens des Grosshandels beschloss man, sie nicht zu beliefern. Nachdem man sie vom Markt ferngehalten hatte, was eigentlich gegen die Wirtschaftsfreiheit verstösst, konnte sie dann lange Jahre geschäften. Fünfzehn Jahre später - ungefähr 2015 - wurde der Spiess dann plötzlich umgedreht. Die Unternehmung hatte mit Bruttopreisen gearbeitet. Jetzt hat sie ein Verfahren am Hals, das seit 2015 läuft. Diese KMU ist seit 2015 mit der Möglichkeit einer Millionenbusse konfrontiert. Der Fall ist, nach neun Jahren, beim Bundesverwaltungsgericht, er ist noch nicht einmal beim Bundesgericht. Das zeigt, dass hier doch einiges im Argen liegt. Darum habe ich gerade für die KMU grosses Verständnis, die eine Änderung haben wollen.

Wenn Sie nun aber der Mehrheit folgen, gehen Sie einen Schritt zu weit. Denn diese Beschlüsse verunmöglichen z.[NB]B. eben gerade in Boykottfällen die Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen im Sinn von Artikel 5 oder Artikel 7 des Kartellgesetzes. Das verletzt das Grundrecht auf Teilnahme am Wettbewerb. Diese Beschlüsse sind daher meines Erachtens verfassungswidrig. Artikel 5 Absatz 1bis steht zudem im Widerspruch zu Artikel 23 Absatz 1 des Freihandelsabkommens zwischen der Schweiz und der EU. Dies würde zu unnötigen Problemen mit der EU führen. Die Schweizer Bauern müssten eigentlich dagegen Sturm laufen.

Zudem verzögern die Beschlüsse der Mehrheit generell die Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen. Die Version der Kommissionsmehrheit erleichtert daher das Praktizieren von Wettbewerbsbeschränkungen zum Schaden aller anderen Marktteilnehmer. Sie erleichtert ausländischen Anbietern insbesondere auch die Durchsetzung höherer Preise in der Schweiz - Stichwort Hochkosten- und Hochpreisinsel Schweiz. Wollen wir das wirklich zum Nachteil unserer auf Importprodukte angewiesenen Unternehmen auf uns nehmen? Also ich will das nicht. Die Minderheiten bei den Artikeln 5 und 7 wollen das ebenfalls nicht.

Angesichts des harten Wettbewerbs, dem insbesondere auch unsere KMU ausgesetzt sind, dürfen wir uns das als Gesetzgeber nicht leisten, schon gar nicht vor dem Hintergrund der aktuellen Entwicklung mit der EU. So wurde das Unternehmen Mondelez, dessen europäischer Hauptsitz in der Schweiz ist, vor wenigen Wochen in der EU mit [PAGE 533] umgerechnet 335 Millionen Schweizerfranken gebüsst. Warum? Das Unternehmen Mondelez hat sogar im Binnenmarkt der EU verhindert, dass seine Produkte in Deutschland, wo die Preise am günstigsten sind, eingekauft und dann in andere Länder weiterverkauft werden. Solche Praktiken gehen, wie wir leidvoll erfahren müssen, oftmals auch zulasten der Schweiz. Daher dürfen wir solche Praktiken, so gut es die Kommissionsmehrheit auch meinen mag, nicht wieder zusätzlich begünstigen. Darum müssen die diesbezüglichen Beschlüsse der Mehrheit abgelehnt werden. Das Unbehagen, das bei vielen gegen die Weko besteht, darf nun nicht dazu führen, dass wir das ganze sinnvolle System von Artikel 5 des Kartellgesetzes beschädigen. Das wäre schlechte Gesetzgebung.

Zur Einordnung des Minderheitsantrages möchte ich vorweg Folgendes ausführen: Richtig ist, wie das SECO in seinem Bericht zuhanden der WAK-S vom 10.[NB]Februar 2024 schreibt, dass dieser Antrag der Minderheit zu Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a, mit dem ja der Begriff "Abreden über die Festsetzung von Preisen" präzisiert werden soll, weder die Frage der Erheblichkeit noch die erwähnte Gaba-Rechtsprechung betrifft.

Entgegen diesem Bericht des SECO steht dieser Antrag aber erstens doch im Zusammenhang mit der Motion Français. Warum? Dieser Antrag betrifft zwar nicht die Aufnahme von Verfahren, aber er betrifft den Ausgang vieler Verfahren, nämlich die direkten Sanktionen, und das ist wohl noch wesentlich wichtiger.

Zweitens ist sodann die Behauptung des SECO, dieser Antrag weiche die Regeln für harte horizontale Preiskartelle auf, unzutreffend. Warum? Weil dieser Antrag ja gerade erreichen will, dass inskünftig harte horizontale Preiskartelle als unzulässig beurteilt und direkt sanktioniert werden. Dieser Antrag will aber nicht, dass auch nicht harte Preiskartelle direkt sanktioniert werden. Ich mache ein Beispiel: Verabreden Konkurrenten Bruttopreise, überlassen es aber den anderen Parteien, frei Rabatte zu gewähren, und tun diese das auch, so ist das kein hartes Preiskartell. Auch das erinnert wieder an den Fall Bringhen. Solches soll gemäss dem Antrag der Minderheit eben gerade nicht sanktioniert werden. Haben wir nicht gerade gestern im Fall des Waldes und der Holzpreise etwas Ähnliches offiziell beschlossen? Es wäre also schon ein krasser Widerspruch, wenn Sie das heute anders beschliessen würden.

Unter harten Preiskartellen sind vor allem Abreden über Preise zu verstehen, aufgrund derer die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zu vermuten ist. Das sind im Wesentlichen Abreden, die für den weiteren Verkauf oder den Ankauf einheitliche Festpreise oder aber einen Preisrahmen fixieren. Abreden, welche die Preise für den Verkauf oder den Ankauf lediglich beeinflussen, sind im Sinn von Artikel 5 Absatz 3 keine harten Kartelle. Die Auffassung, alle Preisabreden seien immer hart, ist, wie das Beispiel mit den Bruttopreisen zeigt, nicht haltbar.

Sodann ist bezüglich der erwähnten Behauptung des SECO, dieser Antrag weiche die geltenden Regeln über harte Preiskartelle auf, auf Folgendes hinzuweisen: Abreden im Sinn von Artikel 5 des Kartellgesetzes können zulässig oder unzulässig sein. Das beurteilt sich ausschliesslich nach Artikel 5 Absatz 1 KG in Verbindung mit Absatz 2 des gleichen Artikels. Sodann können unzulässige Abreden direkt oder aber indirekt sanktionierbar sein. Dies beurteilt sich ausschliesslich nach Artikel 5 Absatz 3 in Verbindung mit Artikel 49a Absatz 1 bzw. Artikel 50.

Nun noch abschliessend zur Frage, warum es sinnvoll ist, Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a einschränkend zu präzisieren, um damit die Zahl der direkt sanktionierbaren Abreden über Preise zu reduzieren: In der Praxis besteht dieses Unbehagen gegenüber der Weko tatsächlich. Das Unbehagen in der Wirtschaft ist gross. Es ist auch ein grosses Problem in unserem System, weil die Verfahren unendlich lange dauern. Das richtet die Unternehmen letztlich zugrunde.

Meiner Meinung nach ist das Unbehagen aber nicht so sehr mit der Verzögerung bzw. der Verhinderung von Verfahren anzugehen, wie das die Mehrheit möchte. Sinnvoller wäre es vielmehr, die Zahl der Fälle zu vermindern, die heute mit direkten Sanktionen geahndet werden. Denn die heutige Praxis, die praktisch alle Abreden über Preise direkt sanktioniert, geht weit über das hinaus, was Bundesrat und Parlament im Jahr 2003 wollten und auch beschlossen haben. Insbesondere die extensive Auslegung der Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen nach Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a durch die Weko ist nach Auffassung der Minderheit der Hauptgrund für das heutige Unbehagen gegenüber der Praxis der Weko, und das hat seinen Grund.

Damals, im Jahr 2023, verzichteten wir bei der Einführung direkter Sanktionen unter anderem auch aus verfassungsrechtlichen Gründen darauf, für alle Verstösse gegen das Kartellgesetz generell direkte Sanktionen vorzusehen. Bundesrat und Parlament wollten 2003 bewusst nur die krassesten Fälle von Wettbewerbsbeschränkungen direkt sanktionieren. Das sind eben die Abreden, von denen die Beseitigung wirksamen Wettbewerbes zu vermuten ist. Die Lösung der EU, wonach alle unzulässigen Wettbewerbsabreden, also auch alle Preiskartelle, direkt sanktioniert werden, wurde bewusst nicht gewählt. Hätte man sich damals für die EU-Lösung entschieden, was wir glücklicherweise nicht getan haben, hätte man wohl auch die Bestimmung über indirekte Sanktionen nach Artikel 50 anpassen müssen.

Schliesslich ist auch bereits hier beim Eintreten auf Folgendes hinzuweisen: Wir diskutieren im Rahmen der Änderung des Kartellgesetzes die extensive Anwendungspraxis nach Artikel 5 Absatz 3 durch die rechtsanwendenden Behörden. Wenn wir diese Praxis nun nicht korrigieren, dann bestätigen wir sie explizit und dann kann die Weko so weitermachen wie bisher. Ein solcher Nichtentscheid des Parlamentes wäre zumindest fragwürdig in Bezug auf die Verfassung, wenn nicht sogar verfassungswidrig, was hier drin ja wohl niemand will.

In diesem Sinne bitte ich Sie um Eintreten und danach um Zustimmung zu den jeweiligen Minderheiten, bei denen ich auf jeden Fall dabei bin. Danke - meine Ausführungen sind leider etwas länger geworden, da die Materie kompliziert ist; um sie zu verstehen, braucht es etwas Vertiefung. Aber wir dürfen jetzt keine entscheidenden Fehler begehen. Die Wirtschaft wie die Konsumentinnen und Konsumenten erwarten Antworten. Diese Antworten wollen wir heute liefern.