Messaggio concernente la modifica del Codice penale svizzero e del Codice penale militare (reati contro l'integrità sessuale / prescrizione in caso di reati sessuali commessi su fanciulli e divieto del possesso di pornografia dura)
00.041
Messaggio concernente la modifica del Codice penale svizzero e del Codice penale militare (Reati contro l’integrità sessuale; prescrizione in caso di reati sessuali commessi su fanciulli e divieto del possesso di pornografia dura)
del 10 maggio 2000
Onorevoli presidenti e consiglieri,
Con il presente messaggio vi sottoponiamo per approvazione due disegni di modifi- ca del Codice penale svizzero e del Codice penale militare concernenti i reati contro l’integrità sessuale (prescrizione in caso di reati sessuali commessi su fanciulli e di- vieto del possesso di pornografia dura). Nel contempo vi proponiamo di togliere di ruolo gli interventi parlamentari seguen- ti:
1996 P 96.3004 Reati sessuali commessi su fanciulli. Prescrizione
(N 03.10.96, Commissione degli affari giuridici del Consiglio nazionale [CAG-CN]; S 12.12.96)
1997 M 96.3650 Punibilità del possessore di oggetti e rappresentazioni
pornografici vietati (S 10.03.97, Béguin; N 17.12.97)
Gradite, onorevoli presidenti e consiglieri, l’espressione della nostra alta considera- zione.
10 maggio 2000 In nome del Consiglio federale svizzero: Il presidente della Confederazione, Adolf Ogi La cancelliera della Confederazione, Annemarie Huber-Hotz
2000-0155 2609
Compendio
Casi di abuso sessuale di minori verificatisi in Svizzera e all’estero, che hanno su- scitato non poco scalpore, e il turismo sessuale, considerato vieppiù un problema, hanno contribuito a portare alla ribalta il tema dei reati sessuali commessi su fan- ciulli e quello del possesso di pornografia infantile. La presente revisione è volta a migliorare la tutela dei fanciulli contro lo sfruttamento sessuale. Per consentire che si formi una volontà politica differenziata, il Consiglio federale propone due disegni legislativi. Secondo il disegno A, il termine di prescrizione dei reati sessuali gravi commessi su persone di meno di sedici anni decorre soltanto dal momento in cui la vittima rag- giunge la maggiore età. In virtù del diritto vigente, l’azione penale si prescrive in dieci anni dal giorno in cui è stato consumato il reato. Dal 1992, anno in cui è en- trata in vigore la revisione del diritto penale in materia sessuale, si è vieppiù dive- nuti consapevoli del fatto che molte vittime di abusi sessuali sono in grado di spor- gere denuncia soltanto diversi anni dopo aver subito simili soprusi. Considerato che sovente i fanciulli rimuovono dalla coscienza il trauma degli atti sessuali cui sono stati costretti o mantengono per lungo tempo segreto l’accaduto a causa delle minacce loro rivolte dall’autore del reato, talvolta il termine decennale previsto dal diritto vigente si rivela troppo breve. Con la modifica della normativa in materia di prescrizione proposta nel presente messaggio s’intende porre rimedio a tale situa- zione. Una modifica corrispondente è proposta anche per quanto concerne l’incesto (art. 213 CP). Il termine di prescrizione più breve (due anni) attualmente previsto per tale reato si fonda sull’idea che eventi verificatisi in un periodo anteriore all’interno della stretta cerchia famigliare non debbano essere resi di pubblico do- minio per il tramite di un procedimento penale. La maggior parte dei casi di incesto rimane tuttavia segreta anche perché la vittima teme che la rivelazione degli abusi subiti comprometta l’unità della famiglia. L’autore del reato può approfittare per anni di questo conflitto interno della vittima e contare quindi sul suo silenzio. Il Consiglio federale propone pertanto di abrogare il termine speciale di due anni affinché ai casi di incesto si applichi il termine ordinario di cinque anni. Propone
inoltre di introdurre una disposizione secondo la quale la prescrizione decorre soltanto dal giorno in cui il fanciullo vittima degli atti incestuosi raggiunge la mag- giore età, in modo da consentire a quest’ultimo di rompere il silenzio anche ulte- riormente. Il disegno B consente di punire anche chi si procura o possiede pornografia dura. Negli ultimi anni i nuovi mezzi di comunicazione elettronici, in particolare Internet, sono diventati importanti canali di diffusione di tale pornografia. L’aumento del consumo di pornografia infantile comporta un incremento della domanda – quindi della fabbricazione – di simili prodotti. Sembra pertanto opportuno includere il possesso di pornografia infantile tra le fattispecie di reato al fine di limitarne la produzione. La maggior parte dei Paesi industrializzati dell’Occidente si è già
conformata alle pertinenti raccomandazioni internazionali e ha adottato norme che puniscono anche il possesso di pornografia infantile, tenendo quindi conto della corresponsabilità dei consumatori. Va tuttavia punito soltanto il possesso delle forme più gravi di pornografia dura, ossia la pornografia infantile e le rappresen- tazioni pornografiche vertenti su atti violenti. Una modifica corrispondente è pro- posta anche per quanto concerne l’articolo 135 CP (rappresentazione di atti di cruda violenza). Alla stessa stregua di quanto avvenuto in occasione delle precedenti revisioni del Codice penale, il Consiglio federale propone infine di modificare di conseguenza il Codice penale militare.
Messaggio
1 Parte generale
1.1 Situazione iniziale
1.1.1 Revisione del 1991 del diritto penale in materia
sessuale
1.1.1.1 Introduzione
Con l’adozione della legge federale concernente la revisione parziale del Codice penale svizzero (CP) e del Codice penale militare (CPM), approvata dalle Camere federali il 21 giugno 1991, le disposizioni sui reati contro il buon costume sono state interamente rivedute sotto il nuovo titolo «Dei reati contro l’integrità sessuale» (Titolo quinto CP e Capo dodicesimo CPM) 1. Contro questa legge è stato lanciato il referendum. Accertata la riuscita della do- manda, il disegno è quindi stato sottoposto al voto del Popolo. Il 17 maggio 1992 le modifiche del CP e del CPM concernenti i reati contro il buon costume sono state accettate da una netta maggioranza dei votanti (73,1%). Il nuovo diritto in materia di reati sessuali è entrato in vigore il 1° ottobre 1992 2. Lo scopo della revisione era di adeguare le disposizioni legali al cambiamento di mentalità intervenuto nella società. Il nostro Consiglio rilevava pertanto che un comportamento sessuale deve essere punito soltanto se: – nuoce o può nuocere ad altre persone; – una delle persone coinvolte negli atti sessuali non ha piena facoltà di auto- determinazione e non è quindi in grado di comprenderne la portata; o – ha come conseguenza che una persona è costretta suo malgrado a subire atti sessuali o a venire a contatto con rappresentazioni di carattere sessuale 3.
1.1.1.2 Prescrizione in caso di reati sessuali commessi
su fanciulli Uno degli obiettivi del nuovo diritto in materia di reati contro l’integrità sessuale era di distinguere tra gli atti sessuali compiuti con persone minori di sedici anni senza ricorrere alla violenza o alla coercizione, puniti dall’articolo 187 CP, e quelli com- messi impiegando mezzi coercitivi o sfruttando un rapporto di dipendenza, puniti anche dagli articoli 189-193 CP. Il legislatore riteneva che l’articolo 187 CP doves- se tutelare soltanto lo sviluppo armonioso della sessualità del fanciullo e non anche la sua libertà di autodeterminazione. Per quanto concerne la durata del termine di prescrizione, esso è partito dal presupposto che dopo cinque anni un fanciullo è di regola in grado di superare le conseguenze degli abusi subiti. Ha quindi considerato che un procedimento penale avviato dopo un simile lasso di tempo lederebbe la per-
sonalità della vittima più gravemente del reato stesso. Per questi motivi ha previsto un termine di prescrizione di cinque anni; in tal modo ha anche tenuto conto del fatto che più il tempo passa e più diventa difficile fornire le prove necessarie per condannare l’autore del reato 4.
1.1.1.3 Punibilità della pornografia
Dalla revisione del diritto penale in materia sessuale, la punibilità delle «pubbli- cazioni oscene» (previgente art. 204 CP) è disciplinata nell’articolo 197 CP (pornografia). A tal proposito, la revisione sopraccitata si fondava sui principi se- guenti: – le persone minori di 16 anni sono tutelate contro qualsiasi contatto con rap- presentazioni e oggetti pornografici (art. 197 n. 1 CP); – l’esposizione di oggetti e le rappresentazioni in pubblico sono vietate e pu- nite (art. 197 n. 2 primo comma CP); – sono fatte salve le rappresentazioni cinematografiche in locali chiusi, sem- preché gli spettatori siano stati adeguatamente informati circa il contenuto delle medesime (art. 197 n. 2 secondo comma CP); – la fabbricazione e la diffusione di pornografia dura sono assolutamente vie- tate. Tale proibizione concerne anche gli adulti (art. 197 n. 3 CP). L’articolo
135 CP, in vigore dal 1° gennaio 1991, prevede la medesima regolamenta-
zione per le rappresentazioni di atti di cruda violenza lesive della dignità umana. Nonostante lo scopo principale del divieto della pornografia dura sia di tutelare la gioventù, la protezione si estende anche agli adulti5. Tale divieto si fonda sull’idea che le rappresentazioni menzionate nella legge accrescono la predisposizione all’«emulazione» di simili atti e possono pregiudicare lo sviluppo psichico di fan- ciulli e adolescenti e influenzarne negativamente le scelte sociali. La pornografia è considerata dura se rappresentazioni di pratiche sessuali presentano almeno una delle quattro caratteristiche seguenti: – il coinvolgimento di fanciulli, – il coinvolgimento di animali, – l’utilizzazione di escrementi umani, – atti sessuali connessi con atti violenti. L’articolo 197 numero 3 CP vieta i comportamenti seguenti: fabbricare, importare, tenere in deposito, mettere in circolazione, propagandare, esporre, offrire, mostrare, lasciare o rendere accessibile pornografia dura. Il possesso di tale pornografia non è invece menzionato tra le fattispecie di reato. Giacché nell’ambito delle deliberazioni parlamentari sull’articolo 135 CP (rappresentazione di atti di cruda violenza) – di identico tenore per quanto concerne i comportamenti punibili – si è espressamente
4 A tal proposito cfr. BU 1987 S 385; BU 1990 N 2328 seg. e BU 1991 S 82.
5 FF 1985 II 983
stabilito che il possesso senza intenzione di diffusione non equivale a «tenere in de- posito»6, la dottrina dominante ritiene che l’acquisto e il possesso di pornografia dura per uso proprio non siano punibili 7.
1.1.2 Tentativi di riforma
1.1.2.1 Panoramica
Dalla revisione del diritto penale in materia sessuale si è verificato un repentino mutamento di opinione per quanto concerne la prescrizione dei reati sessuali com- messi sui fanciulli. Già poco tempo dopo l’entrata in vigore di tale revisione, questo problema è infatti stato nuovamente affrontato in numerosi interventi parlamentari8. Casi di abuso sessuale di minori verificatisi in Svizzera e all’estero, che hanno su- scitato non poco scalpore, e il turismo sessuale, considerato vieppiù un problema9, hanno contribuito ad accrescere considerevolmente l’importanza attribuita al tema dei reati sessuali commessi su fanciulli e a quello del possesso di pornografia infan- L’aumento di simili reati è ben evidenziato nelle statistiche dell’Ufficio federale di polizia relative alle condanne inflitte negli anni Novanta 11:
6 BU 1989 S 296, 299 7 Stefan Trechsel, Kurzkommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, 2a edizione 1997, pag. 738 n. 14, con rinvii. 8 Negli anni Novanta sono stati depositati numerosi interventi parlamentari concernenti lo sfruttamento sessuale di fanciulli: Interrogazione ordinaria Fässler: Protezione della per- sonalità di fanciulli vittime di abusi (97.1082); Mozione von Felten: Sfruttamento ses- suale di fanciulli all’estero (97.3366); Postulato Hochreutener: Sfruttamento sessuale di fanciulli (96.3398), BU 1996 N 2405 seg.; Mozione Jeanprêtre: Abuso sessuale di fan- ciulli all’estero. Istituzione di un servizio statale (96.3660); Mozione Goll: Sfruttamento sessuale di fanciulli. Soppressione del termine di prescrizione (92.3558); Mozione Goll: Disposizioni rivedute del diritto in materia di reati sessuali e sfruttamento sessuale di fanciulli (94.3210), BU 1996 N 907 segg.; Postulato CAG-CN: Reati sessuali e sfrutta- mento sessuale di fanciulli. Migliore protezione della vittima (96.3199), BU 1996 N 909; Mozione CAG-CN: Reati sessuali commessi su fanciulli. Prescrizione (96.3004), BU 1996 N 1776 segg.; Mozione Béguin: Reati sessuali commessi su fanciulli. Modifica del termine di prescrizione (93.3564), BU 1996 N 1772 seg. 9 Casi: Marc Dutroux in Belgio (abusi commessi su fanciulli); René Osterwalder (abusi commessi su fanciulli); Viktor Baumann (turismo sessuale / pedofilia); organizzazione criminale che perpetrava abusi su fanciulli a fini pornografici, a Zandvort, Paesi Bassi; coppia svizzera di Bienne che ha abusato di dieci fanciulli aventi da nove settimane a undici anni di età per girare film pornografici. 10 Philippe Weissenberger, Strafwürdiger Besitz von Kinderpornografie, in AJP/PJA 3/98, pag. 313 segg. 11 La tabella è stata realizzata in base alle registrazioni contenute nella banca dati dell’UFP (ZAN) in materia di integrità sessuale dei fanciulli. Mostra su quali reati si fondavano le domande d’indagine presentate quotidianamente da servizi di polizia svizzeri ed esteri. Per quanto concerne il turismo sessuale, soprattutto gli atti sessuali compiuti all’estero con fanciulli, sinora sono state pronunciate poche decisioni. Il numero esiguo di proce- dimenti penali e di sentenze pronunciate in Svizzera va addebitato alle difficoltà connesse con l’assunzione di prove all’estero, segnatamente alla complessità e alle spese che com-
porta l’audizione di testimoni e vittime e a barriere linguistiche. Si ritiene tuttavia che in questo settore esista un numero estremamente elevato di casi non noti; Rapporto di situa- zione n. 2/98 dell’UFP sulla criminalità organizzata, pag. 27 seg.
1993 1994 1995 1996 1997
Condanne in virtù dell’art. 187 CP 218 260 253 272 319 Condanne in virtù dell’art. 197 CP 60 74 79 272 437
La maggiore attualità del tema va tuttavia ascritta anche al rapido sviluppo di Inter- net, che consente una diffusione senza frontiere di immagini pornografiche, segna- tamente di rappresentazioni di atti sessuali con fanciulli. Questo dimostra già che lo sfruttamento sessuale di fanciulli è vieppiù divenuto un problema internazionale. Gruppi criminali organizzati in modo professionale e attivi a livello internazionale nel commercio di materiale pornografico forniscono fanciulli per le riprese di scene sessuali lesive della dignità umana o producono essi stessi tali rappresentazioni e le vendono nel mondo intero. Sempre a livello internazionale, iniziati si scambiano rappresentazioni di atti sessuali con fanciulli prodotte in pri- vato avvalendosi soprattutto delle possibilità offerte da Internet (per esempio i new- sgroup). Internet consente agli offerenti di pornografia infantile di rimanere in gran parte anonimi o perlomeno di cancellare le loro tracce. Il perseguimento penale si rivela quindi irto di difficoltà, anche se la cooperazione tra Stati è sensibilmente migliorata grazie all’adozione di basi giuridiche internazionali 12. Per quanto concerne la pornografia infantile, si presume che in Svizzera esista un mercato considerevole e che siano realizzati profitti elevati13. Nel nostro Paese sono state adottate o perlomeno messe in cantiere diverse misure al fine di contrastare queste forme internazionali di sfruttamento sessuale di fanciulli: – Nell’ambito di un progetto pilota, il 1° gennaio 1998 l’Ufficio federale di polizia (UFP) ha istituito un «Servizio speciale Internet Monitoring». Le esperienze fatte da tale Servizio hanno dimostrato che il perseguimento giu- diziario dell’abuso di mezzi di comunicazione elettronici a fini criminali comporta esigenze estremamente elevate e il lavoro di un gran numero di persone. Le prestazioni richieste dai Cantoni per preservare le prove e supe- rare le misure di difesa elettroniche (quali la crittografia o i virus) si sono ri- velate onerose. Il vaglio delle denunce presentate da privati (gran parte di tali denunce non conteneva peraltro informazioni di rilevanza penale) e la localizzazione degli offerenti di materiale vietato hanno richiesto molto tem- po. Di conseguenza, il 17 dicembre 1999 si è deciso di sospendere tempora- neamente l’attività di questo servizio di sorveglianza nazionale. Nonostante
il perseguimento penale della pornografia infantile su Internet competa di principio ai Cantoni, la mancanza di sostegno da parte della Confederazione è considerata insoddisfacente. Un gruppo di lavoro nazionale diretto dall’UFP sta quindi cercando soluzioni atte a instaurare a breve e a medio termine una cooperazione adeguata tra Confederazione e Cantoni al fine di assicurare una repressione efficace degli abusi di Internet e di altri mezzi di comunicazione elettronici. – Nell’ambito della revisione della parte generale del Codice penale tuttora in corso s’intende introdurre una normativa concernente i reati sessuali com-
12 A tal proposito cfr. il numero 1.1.2.2.3.2 (Iniziative a livello internazionale). 13 BU 1996 N 910. Si parla di «importi milionari» realizzati nella sola Svizzera.
messi all’estero su minorenni (art. 5 D-CP14). In tal modo si creerebbero le basi affinché in futuro in Svizzera si possa procedere, senza tener conto del diritto estero, contro persone che hanno commesso all’estero reati sessuali gravi su minorenni. Per simili reati si intende rinunciare al requisito della punibilità reciproca e alla presa in considerazione del diritto eventualmente più clemente in vigore nel luogo di commissione. Nemmeno la nazionalità deve esercitare un influsso sul perseguimento delle persone incolpate. L’apertura di un procedimento penale presuppone soltanto che l’autore del reato sia domiciliato o dimori abitualmente in Svizzera15. – Al fine di migliorare la protezione delle persone minori di sedici anni, è inoltre stata chiesta una revisione della legge federale del 4 ottobre 1991 concernente l’aiuto alle vittime di reati. Tale revisione dovrebbe consentire di ridurre il più possibile la tensione psichica provocata ai fanciulli vittima di abusi sessuali dall’apertura e dallo svolgimento di un procedimento pe- nale: se tali fanciulli vanno sentiti in qualità di testimoni o di querelanti, in tutti i Cantoni devono essere rispettate determinate regole minime16. – La modifica del Codice penale svizzero e del Codice penale militare propo- sta nel presente messaggio costituisce un’ulteriore misura volta ad accresce- re la protezione dei fanciulli contro lo sfruttamento sessuale.
1.1.2.2 Interventi parlamentari
1.1.2.2.1 Sospensione della prescrizione in caso di reati sessuali commessi su fanciulli Il 17 dicembre 1992, poco tempo dopo l’entrata in vigore delle disposizioni rivedute in materia di reati sessuali, il consigliere nazionale Goll ha presentato una mozione (92.3558) in cui chiedeva la soppressione del termine di prescrizione dei reati che implicano lo sfruttamento sessuale17 di fanciulli. Il 16 dicembre 1994 la mozione è tuttavia stata tolta di ruolo poiché era pendente da oltre due anni 18. Lo stesso giorno, il consigliere nazionale Goll ha presentato l’iniziativa parlamenta- re «Sfruttamento sessuale di fanciulli. Migliore protezione», in cui chiedeva tra l’altro la soppressione del termine di prescrizione previsto per gli atti sessuali com-
14 Messaggio del 21 settembre 1998 concernente la modifica del Codice penale svizzero (Disposizioni generali, introduzione e applicazione della legge) e del Codice penale mili- tare nonché una legge federale sul diritto penale minorile, FF 1999 1681 segg.
15 Il Consiglio degli Stati ha tuttavia rinunciato a tale condizione.
16 L’accettazione dell’iniziativa parlamentare Goll (94.441), Sfruttamento sessuale di fan- ciulli. Migliore protezione, implica una revisione della legge federale del 4 ottobre 1991 concernente l’aiuto alle vittime di reati; cfr. il relativo rapporto del 23 agosto 1999 della Commissione degli affari giuridici del Consiglio nazionale. Nel nostro parere del 20 mar- zo 2000, abbiamo proposto di fissare l’età di protezione in relazione con la LAV a 18 anni. 17 Per quanto concerne le nozioni di «sfruttamento sessuale» e di «abuso sessuale» cfr. Phi- lipp Maier, Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, tesi, Zurigo 1994, pag. 132 segg. 18 Cfr. l’articolo 40 capoverso 1 del regolamento del Consiglio nazionale del 22 giugno 1999, RS 171.13.
messi con persone minori di sedici anni. Il 3 ottobre 1996 il Consiglio nazionale ha deciso di non dar seguito a questa proposta dell’iniziativa parlamentare 19. Nel 1993 il consigliere agli Stati Béguin ha inoltre depositato una mozione in cui chiedeva di aumentare a dieci anni il termine di prescrizione dei reati puniti dall’articolo 187 CP. Secondo l’onorevole Béguin, sovente simili reati non possono più essere perseguiti poiché già caduti in prescrizione. Nel relativo parere, il nostro Consiglio ha rifiutato di accogliere la mozione sostenendo tra l’altro che le conside- razioni che avevano indotto ad abbreviare il termine di prescrizione erano ancora valide. Il Consiglio degli Stati non ha condiviso la nostra opinione e ha accolto la mozione Béguin il 20 settembre 1994. La Commissione degli affari giuridici del Consiglio nazionale (CAG-CN), che ha esaminato la mozione Béguin, riteneva che le richieste formulatevi fossero giustificate e dovessero essere trattate con urgenza. Il 23 gennaio 1996 ha pertanto deciso di presentare un progetto corrispondente in for- ma di iniziativa commissionale20 e di respingere la mozione sopraccitata. Il 3 ottobre 1996 il Consiglio nazionale ha respinto la mozione Béguin senza opposizioni21. Con decisione del 21 marzo 1997, le Camere federali hanno approvato la modifica pro- posta nell’iniziativa parlamentare della CAG-CN in virtù della quale in caso di atti sessuali con fanciulli (art. 187 CP) si applica il termine di prescrizione ordinario di dieci anni previsto per i crimini22. Il 7 luglio 1997 il termine di referendum è sca- duto infruttuoso; il 1° settembre dello stesso anno la modifica è pertanto entrata in vigore. Il 23 gennaio 1996, quindi già prima dell’entrata in vigore del nuovo termine di pre- scrizione decennale per gli atti sessuali con fanciulli, la CAG-CN aveva presentato una mozione23 in cui ci incaricava di elaborare un disegno di revisione delle dispo- sizioni concernenti i reati contro l’integrità sessuale secondo il quale il termine di prescrizione dei reati sessuali commessi su fanciulli dovesse essere sospeso sino al giorno in cui la vittima compie diciotto anni. Il 3 ottobre 1996 il Consiglio nazionale ha approvato la mozione con 155 voti favorevoli e 3 contrari. Il 12 dicembre 1996 il Consiglio degli Stati ha deciso, con 22 voti contro 7, di accogliere la mozione in forma di postulato24.
1.1.2.2.2 Sospensione della prescrizione in caso di incesto con fanciulli Nel parere del 27 giugno 1995 relativo al rapporto «Infanzia maltrattata in Svizze- ra»25, avevamo precisato che qualora il termine di prescrizione quinquennale previ- sto per i reati di cui all’articolo 187 CP fosse stato soppresso – conformemente a quanto richiesto nella mozione Béguin – ripristinando quindi il termine ordinario di dieci anni contemplato nell’articolo 70 CP, si sarebbe dovuto riesaminare anche il termine di prescrizione di due anni di cui all’articolo 213 capoverso 3 CP (incesto).
19 Iniziativa parlamentare Christine Goll (94.441); BU 1996 N 1783.
20 Iniziativa parlamentare CAG-CN (96.435).
21 BU 1996 N 1783 22 BU 1997 N 617; BU 1997 S 341; FF 1997 II 464
23 Mozione CAG-CN (96.3004).
24 BU 1996 S 1181
25 FF 1995 IV 14 seg.
Giacché il 21 marzo 1997 l’articolo 187 CP è stato riveduto nel senso della mozione Béguin26, è giunto il momento di riesaminare anche il breve termine di prescrizione di cui all’articolo 213 CP.
1.1.2.2.3 Punibilità del possesso di pornografia dura 1.1.2.2.3.1 Interventi parlamentari Il 22 marzo 1995 il consigliere nazionale von Felten ha presentato un’iniziativa parlamentare in cui chiedeva che si vietasse il possesso di pornografia infantile27. Il 22 gennaio 1996 la CAG-CN ha proposto di dar seguito all’iniziativa; ha in parti- colare sottolineato che la Commissione dei diritti dell’uomo delle Nazioni Unite raccomandava la punibilità del possesso di tale pornografia quale importante misura legislativa contro lo sfruttamento sessuale dei fanciulli. Il 13 giugno 1996 il Consi- glio nazionale ha aderito alla proposta della CAG-CN. Il 25 novembre 1996 anche il consigliere nazionale Simon ha presentato un’inizia- tiva parlamentare in cui proponeva di rivedere l’articolo 197 CP. Chiedeva segnata- mente che il possesso di pornografia dura per uso proprio fosse incluso nelle fatti- specie di reato di cui all’articolo 197 numero 3 CP, soprattutto al fine di tutelare i fanciulli contro gli abusi sessuali28. Dopo essere stato reso attento sul fatto che erano già stati depositati interventi parlamentari che perseguivano il medesimo obiettivo, il 27 ottobre 1997 l’onorevole Simon ha ritirato la sua iniziativa 29. Il 12 dicembre 1996 il consigliere agli Stati Béguin ha depositato una mozione in cui chiedeva di incaricare il nostro Collegio di elaborare una modifica del Codice penale secondo cui fosse vietato anche il possesso di pornografia dura. Il 3 marzo 1997 ci siamo dichiarati disposti ad accogliere la mozione. Il 10 marzo 1997 il Con- siglio degli Stati ha accolto la mozione, trasmessaci dal Consiglio nazionale il 17 dicembre 199730.
1.1.2.2.3.2 Iniziative a livello internazionale Sul piano internazionale, già da diversi anni si stanno compiendo sforzi per inasprire la lotta contro la pornografia infantile 31. Il 20 novembre 1989 l’Assemblea generale delle Nazioni Unite ha adottato la Con- venzione sui diritti del fanciullo, il cui articolo 34 obbliga gli Stati parte a protegge-
26 RU 1997 1626; FF 1996 IV 1135, 1139
27 Iniziativa parlamentare Margrith von Felten (95.405); BU 1996 N 909.
28 In merito alle nozioni di «sfruttamento sessuale» e di «abuso sessuale» cfr. Philipp Maier, Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, tesi, Zurigo 1994, pag. 132 segg.
29 Iniziativa parlamentare Jean-Charles Simon (96.455).
30 Mozione Thierry Béguin (96.3650); BU 1996 S 49.
31 Philippe Weissenberger, loc. cit., pag. 313.
re il fanciullo contro ogni forma di sfruttamento sessuale e di violenza sessuale32. Con decreto federale del 13 dicembre 1996, le Camere hanno approvato tale Con- venzione e autorizzato il nostro Consiglio a ratificarla; il 24 febbraio 1997 è per- tanto stato depositato il relativo strumento di ratifica. La Convenzione è entrata in vigore per il nostro Paese il 26 marzo 1997. Già il 9 settembre 1991 il Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa aveva rac- comandato agli Stati membri di esaminare se fosse opportuno punire anche il pos- sesso di pornografia infantile33. Nel 1992 la Commissione dei diritti dell’uomo delle Nazioni Unite ha rivolto un appello urgente alla comunità internazionale: «States that have not yet done so are urged to enact legislation making it a crime to produce, distribute or possess porno- graphic material involving children»34. Riferendosi ai casi di reati sessuali su minori scoperti in Belgio, nell’autunno del
1996 il Parlamento europeo ha esortato gli organi e gli Stati membri dell’UE ad
adottare provvedimenti concreti al fine di arrestare l’incremento degli abusi sessuali commessi a danno di fanciulli35. Nel mese di novembre del 1996 i ministri degli Interni e della Giustizia dei 15 Stati membri dell’Unione europea hanno convenuto che, oltre alla produzione e alla dif- fusione, occorre punire anche il possesso di pornografia infantile 36.
32 Cfr. il messaggio del Consiglio federale del 29 giugno 1994 concernente l’adesione della Svizzera alla Convenzione del 1989 sui diritti del fanciullo, FF 1994 V 1 segg., come pu- re Ingeborg Schwenzer, Die UN-Kinderrechtskonvention und das schweizerische Kin- desrecht, in AJP/PJA 1994 825 segg. Oltre al già citato articolo 34, nell’ambito in esame riveste particolare importanza l’articolo 19 (1), che incarica gli Stati parte di adottare «ogni misura legislativa, amministrativa, sociale ed educativa per tutelare il fanciullo contro ogni forma di violenza, di oltraggio o di brutalità fisiche o mentali, di abbandono o di negligenza, di maltrattamenti o di sfruttamento, compresa la violenza sessuale» (...). In virtù dell’articolo 34, gli Stati parte devono in particolare adottare ogni adeguata misu- ra per impedire che fanciulli: a) siano incitati o costretti a dedicarsi a un’attività sessuale illegale; b) siano sfruttati a fini di prostituzione o di altre pratiche sessuali illegali; c) sia- no sfruttati ai fini della produzione di spettacoli o di materiale a carattere pornografico. Il 1° gennaio 1999 191 Stati avevano firmato la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo. 33 Recommandation No R (91) 11 sur l’exploitation sexuelle, la pornographie, la prostitu- tion ainsi que le trafic d’enfants et de jeunes adultes («Examiner l’opportunité d’introduire des sanctions pénales également pour la simple détention de tout matériel pornographique impliquant des enfants»). 34 Commission on Human Rights resolution 1992/74 of 5 March 1992, annex (Official R e- cords of the Economic and Social Council, 1992, Supplement No. 2 [E/1992/22], chap. II sect. A), n. 53, citato e pubblicato in Vitit Muntarbhorn (Rapporteur spécial 1991-1994), Sexual exploitation of children, United Nations, New York and Geneva, 1996, pagg. 16 e 35 segg. Dal 1994 i rapporti e rapporti intermedi dello Special Rapporteur of the Com- mission on Human Rights on the sale of children, child prostitution and child porn o- graphy, Vitit Muntarbhorn, (del 14.1.1994) e quelli del suo successore, Mrs. Ofelia Cal- cetas-Santos, (del 17.1.1996, 7.2.1997, 13.1.1998 e 29.1.1999) possono essere consultati anche su Internet (http://www.unhchr.ch). Lo stesso vale per la loro trasmissione all’Assemblea generale da parte del Segretario generale, avvenuta il 5.10.1994, il
7.10.1996, il 16.10.1997 e il 26.8.1998. I rapporti sopraccitati contengono relazioni sulla situazione esistente in singoli Stati per quanto concerne la pornografia infantile e racco- mandazioni sulla lotta contro tale pornografia a livello nazionale e internazionale.
35 Neue Zürcher Zeitung (NZZ) del 20.9.1996, pag. 3.
36 NZZ del 30.11./1.12.1996, pag. 20.
La crescente determinazione della comunità internazionale nella lotta contro gli abu- si sessuali è stata sottolineata anche nel rapporto delle Nazioni Unite (Economic and Social Council, Special Rapporteur of the Commission of Human Rights) del 14 gennaio 1994, in cui si rilevava che diversi Stati puniscono già il possesso di porno- grafia infantile o stanno elaborando norme in tal senso 37. Dal 26 al 31 agosto 1996 a Stoccolma si è tenuto il «Congresso mondiale contro lo sfruttamento sessuale di fanciulli a fini commerciali». I circa 1200 delegati prove- nienti da 126 Paesi hanno adottato una dichiarazione in cui si sono impegnati a co- operare su scala mondiale contro lo sfruttamento sessuale di fanciulli a scopo di lu- cro. Si è tra l’altro rilevato che occorrono misure concertate a livello comunale, regionale, nazionale e internazionale per impedire che siano commesse gravi viola- zioni dei diritti dei fanciulli e migliorare la tutela dell’infanzia a livello mondiale38. A tal proposito si è richiamata l’attenzione sul fatto che simili violazioni hanno gravi conseguenze sullo sviluppo fisico, psichico, spirituale, morale e sociale dei fan- ciulli39. Si è inoltre affermato che l’adozione di nuove norme penali o l’inaspri- mento delle disposizioni vigenti e un’applicazione coerente delle medesime devono consentire di costringere quanti si rendono responsabili di reati connessi con la por- nografia infantile a rendere conto dei loro atti. Si è infine rilevato che la domanda influisce sulla produzione e che occorre pertanto punire anche il possesso di porno- grafia infantile. Il 28 e il 29 aprile 1998 a Strasburgo si è tenuta una conferenza di aggiornamento e di verifica del Consiglio d’Europa concernente il «Congresso mondiale di Stoccol- ma». Nel frattempo i Paesi industrializzati dell’Occidente hanno ampiamente risposto all’appello loro rivolto nell’ambito di tale Congresso 40.
1.2 Genesi della modifica proposta
1.2.1 Avamprogetti
Il Dipartimento federale di giustizia e polizia ha elaborato due avamprogetti fondan- dosi su quanto proposto nella mozione della CAG-CN (96.3004) concernente la pre- scrizione dei reati sessuali commessi su fanciulli, trasmessa al nostro Collegio dal Consiglio nazionale in forma di postulato, e nella mozione Béguin (96.3650) con- cernente la punibilità dei possessori di rappresentazioni e oggetti pornografici vieta- ti, da noi accolta il 3 marzo 1997:
37 Quando è stato presentato il rapporto, il possesso di pornografia infantile era in particola- re già punito negli Stati seguenti: Belgio, Canada, Danimarca, Francia, Germania, Nor- vegia, Gran Bretagna e in parte negli Stati Uniti. Per quanto concerne la situazione at- tuale cfr. il numero 2.2.2. 38 Cfr. Wolfgang Heinz, Sexuelle Ausbeutung von Kindern: Bonner Symposium, Weltkon- gress in Stockholm, Eine Dokumentation. Pubblicato dal Ministero federale della Giusti- zia, Bonn 1996, B. 1 segg. 39 Si è richiamata l’attenzione anche su ulteriori pericoli: gravidanza precoce, mortalità materna, lesioni personali, ritardi nello sviluppo del fanciullo, handicap fisici e malattie sessuali, compresa l’HIV/AIDS; Wolfgang Heinz, Weltkongress in Stockholm, op. cit., B. 3.
40 Cfr. il numero 2.2.2 (Diritto comparato).
– Avamprogetto A Revisione delle norme riguardanti i reati contro l’integrità sessuale; prescri- zione dei reati sessuali commessi su fanciulli. – Avamprogetto B Revisione delle norme riguardanti i reati contro l’integrità sessuale; divieto del possesso di pornografia dura. Secondo la nuova normativa proposta nell’avamprogetto A, la prescrizione dell’azione penale per i reati sessuali gravi (art. 187 CP [atti sessuali con fanciulli], art. 189-191 CP [coazione sessuale, violenza carnale, atti sessuali con persone inca- paci di discernimento o inette a resistere], art. 195 CP [promovimento della prostitu- zione] e art. 196 CP [tratta di esseri umani]) è sospesa sino al giorno in cui la vittima compie diciotto anni. Il termine di prescrizione di dieci o quindici anni decorrerebbe quindi soltanto da tale giorno. Nell’avamprogetto B si proponeva invece di comple- tare l’articolo 197 numero 3 CP affinché sia punibile anche chi si procura o possiede pornografia dura per uso proprio.
1.2.2 Procedura di consultazione
Con decisione del 26 agosto 1998 abbiamo autorizzato il Dipartimento federale di giustizia e polizia a indire una procedura di consultazione sulla revisione parziale del Codice penale e del Codice penale militare concernente la prescrizione in caso di reati sessuali commessi su fanciulli (avamprogetto A) e il divieto del possesso di pornografia dura (avamprogetto B). La consultazione si è protratta sino alla fine del mese di novembre del 1998. La stragrande maggioranza degli interpellati ha riconosciuto la necessità di procede- re a una revisione del diritto in materia di reati sessuali nei settori interessati dai due avamprogetti, di cui si è approvato l’orientamento. Il nuovo strumento della sospensione della prescrizione dell’azione penale in caso di reati sessuali commessi su fanciulli, previsto nell’avamprogetto A (secondo cui il termine di prescrizione decorre soltanto dal momento in cui la vittima raggiunge la maggiore età), è stato accolto favorevolmente. Di principio tutti i Cantoni salvo uno41 hanno approvato tale avamprogetto, anche se singoli punti delle disposizioni proposte hanno suscitato osservazioni, domande e riserve42. L’avamprogetto A è stato ben accolto anche dalla maggior parte dei partiti politici43, mentre le organiz- zazioni interessate e altri partecipanti alla consultazione l’hanno approvato nel com- plesso pur esprimendo diverse obiezioni 44. Nessun interpellato si è pronunciato in merito alla corrispondente normativa in ma- teria di prescrizione proposta per l’articolo 158 CPM.
41 Il Cantone dei Grigioni è contrario alla modifica concernente la prescrizione dei reati sessuali commessi su persone minori di sedici anni.
42 Cfr. i numeri 2.1.3 e 2.1.4.3
43 L’UDC e il PSS hanno espresso soltanto la loro approvazione di principio.
44 La Società svizzera di Diritto penale, l’Unione svizzera delle donne cattoliche, l’Anello bianco, l’Unione delle contadine svizzere, la Società svizzera di prevenzione e salute pubblica e la Commissione federale di coordinamento per le questioni familiari hanno approvato incondizionatamente l’avamprogetto. La Federazione svizzera degli avvocati lo ha invece totalmente respinto.
La modifica dell’articolo 213 CP (incesto) prevista nell’avamprogetto A, secondo cui in caso di relazioni incestuose con persone di meno di sedici anni il termine di prescrizione dell’azione penale decorre dal giorno in cui la vittima compie diciotto anni, è stata approvata dalla stragrande maggioranza dei partecipanti alla consulta- zione. L’avamprogetto B45, che modifica il Codice penale affinché sia punibile anche chi acquista, si procura in altro modo o possiede pornografia dura o rappresentazioni non pornografiche di atti di cruda violenza (revisione degli art. 197 n. 3 e 135 CP), è stato accolto positivamente dall’insieme degli interpellati. Nella maggior parte delle risposte si è sottolineata la necessità della revisione proposta. In considerazione dei nuovi mezzi di comunicazione elettronici, in particolare Internet, sono tuttavia state espresse riserve di principio circa la possibilità di imporre concretamente il divieto del possesso di pornografia dura. È inoltre stata sollevata la questione dei limiti dell’intervento statale. La punibilità del possesso di pornografia dura è stata accolta positivamente soprat- tutto dai Cantoni46, nonostante anche questi ultimi abbiano formulato riserve su sin- goli punti. Un partito politico47 ha sostenuto incondizionatamente l’avamprogetto B, mentre gli altri, pur approvandolo nel complesso, hanno espresso talune riserve. Le organizzazioni interessate e gli altri partecipanti alla procedura di consultazione si sono in ampia misura pronunciati a favore dell’avamprogetto48. La revisione dell’articolo 135 CP (rappresentazione di atti di cruda violenza) è stata approvata incondizionatamente da tutti gli interpellati che si sono pronunciati. L’8 settembre 1999 abbiamo preso atto dei risultati della procedura di consultazione e incaricato il DFGP di elaborare il presente messaggio.
1.2.3 Interventi parlamentari da togliere di ruolo
Dal momento che le modifiche legislative proposte corrispondono a quanto richiesto nel postulato delle due Camere «Reati sessuali commessi su fanciulli. Prescrizione» (96.3004) e nella mozione Béguin «Punibilità del possessore di oggetti e rappresen- tazioni pornografici vietati» (96.3650), proponiamo di togliere di ruolo questi due interventi parlamentari.
45 Il CPM non contempla alcuna disposizione in materia di pornografia.
46 Nessun Cantone ha emesso riserve in merito all’orientamento dell’avamprogetto B. 47 UDC. 48 L’Unione sindacale svizzera, l’Alleanza delle società femminili svizzere, la Commissione federale per i problemi della donna, la Federazione svizzera delle donne protestanti, Li- mita, Associazione svizzera per la prevenzione dello sfruttamento sessuale (Limita, Schweizerischer Verein zur Prävention sexueller Ausbeutung), la Conferenza dei vescovi svizzeri, la Società svizzera di psichiatria, la Società svizzera di Diritto penale, la Fonda- zione svizzera pro juventute, l’Unione svizzera delle donne cattoliche, l’Anello bianco, l’Unione delle contadine svizzere e la Commissione federale di coordinamento per le questioni familiari hanno sostenuto incondizionatamente l’avamprogetto.
2 Parte speciale
2.1 Prescrizione in caso di reati sessuali commessi su
fanciulli (disegno A)
2.1.1 Peculiarità della prescrizione in caso di reati sessuali
commessi su fanciulli L’istituto della prescrizione penale trova essenzialmente la sua ragion d’essere nell’effetto riparatore del tempo e in considerazioni dettate da motivi di opportuni- tà49. A tal proposito, è importante rilevare che più tempo passa tra la consumazione del reato e il perseguimento dello stesso e più diventa difficile assumere prove. Tut- tavia, i reati elencati nell’articolo 75bis CP (crimini descritti dalla Convenzione delle Nazioni Unite del 9 dicembre 1948 per la prevenzione e la repressione del crimine di genocidio, crimini di guerra gravi ai sensi delle Convenzioni di Ginevra del 12 agosto 1949 e atti terroristici qualificati) sono imprescrittibili. Per quanto concerne gli altri reati, l’azione penale si prescrive nei termini stabiliti dall’articolo 70 CP – oscillanti tra i 5 e i venti anni50 –, sempreché altre disposizioni del CP non preveda- no termini più brevi51. In caso di reati sessuali commessi su fanciulli, la normativa vigente in materia di prescrizione dell’azione penale, che prevede un termine massimo di dieci anni (quindici anni secondo l’art. 97 D-CP), pone tuttavia problemi. Sovente, i fanciulli vittime di simili reati sono infatti in grado di agire penalmente contro gli autori sol- tanto quando il termine di prescrizione è già scaduto, soprattutto se questi ultimi provengono dallo stesso ambiente sociale o familiare. Nella consultazione la neces- sità di porre rimedio a una siffatta situazione è stata unanimemente riconosciuta. Come risulta dal rapporto «Infanzia maltrattata in Svizzera»52, la percentuale degli autori di reati sessuali provenienti dallo stesso ambiente familiare o sociale della vittima è molto più elevata di quanto si presumesse sinora. Il numero dei casi non noti di abuso sessuale di fanciulli è stato per lungo tempo sottostimato. Dato il suo livello di sviluppo, il fanciullo vittima di tali abusi non è di regola in grado di pro- vocare l’apertura di un procedimento penale – al fine di ottenere protezione o soddi- sfazione – o di partecipare a un procedimento avviato su iniziativa di terzi. Spesso i fanciulli non sono neppure in grado di riconoscere il carattere sessualmente abusivo degli atti subiti o sono costretti a tacere a causa della loro dipendenza emotiva ed economica dall’autore; rimuovono quindi per lungo tempo i fatti dalla coscienza.
Non di rado casi di abuso sessuale sono scoperti soltanto dopo anni, sovente quando la vittima si è già separata dalla propria famiglia. In molti casi le vittime di abusi sessuali possono parlare delle esperienze vissute solo con l’aiuto di terapie. A tal proposito, negli anni Ottanta si è sviluppato, soprattutto negli Stati Uniti, un dibat- tito scientifico di ampio respiro sulla «false memory syndrome» (recovered memory;
49 Cfr. Franco del Pero, La prescription pénale, tesi, Losanna 1993, pag. 58 seg.; Elisabeth Trachsel, Die Verjährung gemäss Art. 70-75bis des Schweizerischen Strafgesetzbuches, tesi, Zurigo 1990, pag. 34 segg. 50 Per quanto concerne l’evoluzione in materia di termini di prescrizione dei reati sessuali commessi su fanciulli cfr. i numeri 1.1.1.1 e 1.1.2.1.
51 Stefan Trechsel, op. cit., pag. 327 n. 4.
52 Rapporto del Gruppo di lavoro Maltrattamenti ai bambini, FF 1995 IV 57 segg.
mémoire reconstituée). In Svizzera il problema del recupero terapeutico della memo- ria non è tuttavia stato oggetto di particolari discussioni 53. Il mito dell’estraneo, del pericolo pubblico che attende i fanciulli dietro una siepe, non corrisponde alla realtà54. In base a conoscenze recenti, oggi si ritiene che nella maggior parte dei casi gli atti sessuali con fanciulli siano atti pianificati, ripetuti perlopiù per mesi o persino per anni55, che influiscono negativamente sulla forma- zione della personalità e sullo sviluppo sessuale delle vittime 56. Il termine di prescrizione protegge quindi persone che appartengono alla cerchia dei conoscenti della vittima e che sfruttano la fiducia, la dipendenza emotiva e il biso- gno di protezione, la spontaneità, la curiosità, la sincerità, l’apertura verso la vita, l’inconsapevolezza e l’inesperienza del fanciullo loro affidato. I fanciulli sviluppano diverse strategie di sopravvivenza. Quella più frequentemente utilizzata consiste nel rimuovere le esperienze traumatiche dalla coscienza. Molte vittime possono parlare apertamente degli abusi sessuali subiti soltanto a distanza di anni dalla consumazione del reato e solo allora prendono in considerazione la possi- bilità di chiedere l’apertura di un procedimento penale. Spesso non è tuttavia più possibile promuovere un simile procedimento poiché il termine di prescrizione del reato è già scaduto. Se una vittima rompe il silenzio, lo fa anzitutto per cercare di superare le conseguenze degli abusi subiti e non per provocare l’intervento dell’autorità preposta al perseguimento penale. L’adozione di una normativa speciale in materia di prescrizione dei reati sessuali gravi commessi su persone minori di sedici anni è giustificata anche dal fatto che l’effetto preventivo delle norme penali non dipende soltanto dall’entità delle pene comminate bensì anche dalle probabilità che gli autori di simili reati siano arrestati e condannati. Come emerso nell’ambito della procedura di consultazione, dieci anni dopo la commissione di reati sessuali a danno di fanciulli di meno di sedici anni la necessità di punire tali reati non diminuisce al punto da consentire di rinunciare a qualsiasi
53 Negli anni Ottanta la tesi secondo cui gli abusi sessuali subiti vengono rimossi dalla co- scienza ha suscitato un grande interesse negli Stati Uniti (a tal proposito cfr. Gunther Arzt, in Festgabe für Bernhard Schnyder, Zur Verjährung des sexuellen Missbrauchs, con numerosi rinvii bibliografici, Friburgo 1995. L’autore esamina anche la questione della «false memory syndrome», senza tuttavia prendere posizione nel dibattito tra esperti). Nella maggior parte dei casi, le persone che hanno subito abusi sessuali durante l’infanzia e rotto il silenzio soltanto dopo anni non possono più far perseguire penalmente i colpevoli poiché i reati sono già caduti in prescrizione. Il fatto che i fanciulli rimuovano dalla coscienza il trauma degli atti sessuali cui sono stati costretti o non ne parlino per lungo tempo a causa delle minacce proferite dal loro autore giustifica il prolungamento dei termini di prescrizione, quale che ne sia la forma (cfr. E. Loftus / K. Ketchan, Die therapierte Erinnerung, Amburgo 1995; Philipp Maier, Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, pagg. 155 e 202 segg.). 54 Se vengono catturati, gli autori di reati sessuali non appartenenti all’ambiente familiare o sociale del fanciullo che ne è vittima sono di regola condannati. In tali casi si rimette in- fatti meno in discussione la credibilità della vittima. 55 Christine Sattler Buchmann, Männer, Frauen und di e sexuelle Ausbeutung von Kindern: Erklärungsversuche zur männlichen Überzahl bei der Täterschaft, Friburgo 1989 (fonte: Associazione Castagna Zurigo [Verein Castagna Zürich]), pag. 139 segg. 56 Philippe Maier, Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, pag. 170 segg. In parti- colare, tali reati comportano danni fisici, psichici e sociali.
reazione penale57. Nemmeno i termini di prescrizione più lunghi previsti nel disegno di modifica della parte generale del Codice penale (quindici anni se per il reato è comminata una pena detentiva superiore a tre anni; cfr. art. 97 cpv. 1 lett. b D-CP58) privano questa constatazione della sua validità. Il termine di quindici anni proposto nel disegno sopraccitato corrisponde al termine di prescrizione assoluto previsto dal diritto vigente. Secondo il modello proposto nel presente messaggio, la prescrizione dell’azione pe- nale decorrerebbe soltanto dal giorno in cui la vittima compie diciotto anni. A parti- re da tale data rimarrebbero ancora dieci anni (quindici anni secondo il D-CP) per promuovere un procedimento penale59. Dopo un periodo tanto lungo, sarà raramente possibile raccogliere le prove necessarie per condannare l’autore del reato. Non è tuttavia escluso, segnatamente in caso di reati ripetuti, che un procedimento penale possa vertere anche su fatti commessi molto tempo addietro. Occorre inoltre cercare di punire un numero il più elevato possibile di casi di abuso sessuale di fanciulli. Va infine considerato che un inasprimento delle norme concernenti la prescrizione dell’azione penale può avere effetti preventivi di carattere generale. Per questi moti- vi, occorre accettare anche i problemi che potranno sorgere in materia di assunzione delle prove e quindi il numero relativamente esiguo di casi in cui il prolungamento del termine di prescrizione consentirà di promuovere un procedimento penale.
2.1.2 Diritto comparato60
Germania: secondo il paragrafo 78b capoverso 1 numero 1 del Codice penale tede- sco (CPt), la prescrizione dei reati di cui ai paragrafi 176-179 (abuso sessuale di per- sone minori di 14 anni, violenza carnale, coazione sessuale e abuso sessuale di per- sone inette a resistere minori di diciotto anni) è sospesa sino al giorno in cui la vittima compie diciotto anni. Il termine di prescrizione dell’azione penale dipende dalla gravità della pena comminata ed è di dieci anni al massimo in caso di abuso sessuale di fanciulli (di meno di quattordici anni) e di trent’anni se l’abuso ha pro- vocato la morte della vittima. Austria: il 1° ottobre 1998 è entrata in vigore una modifica del paragrafo 58 del Co- dice penale austriaco (CPa) che ha introdotto una disposizione concernente il pro- lungamento della prescrizione in caso di reati sessuali commessi su minorenni61. In virtù del paragrafo 58 capoverso 3 numero 3 CPa, il periodo intercorrente tra la commissione di uno dei reati previsti nei paragrafi 201, 202, 205, 206, 207, 212 o 213 e il giorno in cui la vittima raggiunge la maggiore età (19 anni) non è computato
57 Cfr. Riassunto dei risultati della procedura di consultazione sulla modifica del Codice penale svizzero e del Codice penale militare concernente i reati contro l’integrità sessuale (Prescrizione dei reati sessuali commessi su fanciulli e divieto del possesso di pornografia dura), Ufficio federale di giustizia, gennaio 1999.
58 FF 1999 1813 segg.
59 Per esempio, in caso di abusi sessuali commessi su un fanciullo di cinque anni, la pr e- scrizione sarebbe sospesa sino al giorno in cui la vittima compie diciotto anni. Supp o- nendo che si applichi il termine decennale previsto dal diritto vigente per la prescrizione dell’azione penale, quest’ultima subentrerebbe soltanto ventitré anni dopo la commissio- ne del reato. Qualora si prendesse invece in considerazione il termine assoluto di quindici anni, la prescrizione interverrebbe soltanto 28 anni dopo la consumazione del reato. 60 Quanto esposto nel numero 2.1.2 si fonda su informazioni fornite dall’Istituto svizzero di diritto comparato e su ricerche dell’Ufficio federale di giustizia.
61 BGBl. I n. 153/1998
nel termine di prescrizione ordinario. I reati sopraccitati sono: la violenza carnale, la coazione sessuale, gli atti sessuali con persone incapaci di discernimento o inette a resistere, l’abuso sessuale grave di persone minori di quattordici anni, l’abuso ses- suale di fanciulli di meno di quattordici anni, l’abuso di un rapporto di autorità e il lenocinio. Il termine di prescrizione ordinario (prescrizione dell’azione penale) di- pende dall’entità della pena comminata ed è di dieci anni in caso di abuso sessuale grave di fanciulli e di venti anni per taluni casi qualificati (ossia quando l’abuso ha provocato gravi lesioni personali, una gravidanza o la morte della vittima). In caso di atti ripetuti fondati sulla medesima inclinazione pregiudizievole (schädliche Nei- gung), la prescrizione subentra soltanto una volta scaduto il termine di prescrizione dell’ultimo atto. Principato del Liechtenstein: il 18 maggio 1999 il Governo ha proposto al Parla- mento una modifica del paragrafo 58 capoverso 3 numero 3 del Codice penale del Principato (CPL). Secondo tale modifica, in caso di reati ai sensi dei paragrafi 200 (violenza carnale), 201 (coazione sessuale), 204 (atti sessuali con persone incapaci di discernimento o inette a resistere), 205 (abuso sessuale grave di minorenni), 206 (abuso sessuale di minorenni), 207 (messa in pericolo della moralità di minorenni o adolescenti), 208 (abuso sessuale di persone minori di sedici anni), 211 (incesto),
212 (abuso di un rapporto di autorità), 213 (lenocinio), 215 (promovimento della
prostituzione), 216 (sfruttamento della prostituzione) e 217 CPL (tratta di esseri umani), il periodo intercorrente tra la commissione del fatto e il giorno in cui la vit- tima compie diciotto anni non è computato nel termine di prescrizione. In tal senso, la normativa proposta nel Principato del Liechtenstein è molto simile a quella previ- sta nel disegno allegato al presente messaggio. Francia: il termine di prescrizione dei crimini e dei delitti commessi contro mino- renni decorre dal giorno in cui la vittima raggiunge la maggiore età, ossia compie diciotto anni (cfr. art. 7 e 8 del Codice di procedura penale francese nella versione riveduta secondo la legge n. 98-468 del 17 giugno 1998). La sua durata è di dieci anni per i crimini, di tre anni per i delitti e di dieci anni in taluni casi speciali. Italia: secondo l’articolo 158 del Codice penale italiano, la prescrizione decorre dal giorno della consumazione del reato. Per i reati più gravi contro la moralità pubblica e il buon costume commessi a danno di fanciulli (di meno di quattordici anni) il termine di prescrizione è di quindici anni. La legge n. 66 del 15 febbraio 1996, che ha introdotto una nuova normativa in materia di reati sessuali, non contempla dispo- sizioni speciali concernenti la prescrizione. Paesi Bassi: secondo il paragrafo 71 del Codice penale olandese, la prescrizione dei reati sessuali commessi su minorenni (segnatamente la congiunzione carnale e altri atti sessuali con minorenni) decorre dal giorno in cui la vittima compie diciotto anni. La durata del termine di prescrizione dipende dall’entità della pena comminata. Tale termine è di sei anni se per il reato è comminata una pena detentiva di al massimo tre anni, di dodici anni se è comminata una pena detentiva di oltre tre anni, di quindici anni se è comminata una pena detentiva di oltre dieci anni e di diciotto anni se è comminata la reclusione perpetua. Svezia: secondo l’articolo 4 capoverso 2 del capitolo 35 del Codice penale svedese, la prescrizione dei reati sessuali commessi su fanciulli di meno di quindici anni de- corre dal giorno in cui la vittima compie quindici anni. Questa disposizione è entrata in vigore il 1° gennaio 1995.
Danimarca: questo Paese non prevede disposizioni speciali concernenti la decor- renza dei termini di prescrizione in caso di reati sessuali commessi su fanciulli. Norvegia: il 22 maggio 1998 il Parlamento ha adottato una modifica dell’articolo 68 del Codice penale norvegese secondo la quale in caso di reati sessuali commessi su persone di meno di quattordici anni (art. 195) la prescrizione decorre dal giorno in cui la vittima compie diciotto anni. Gran Bretagna e Stati Uniti: la «common law» non prevede termini di prescrizione. È quindi sempre possibile perseguire penalmente un reato 62.
2.1.3 Decorrenza della prescrizione dell’azione penale
dal giorno in cui la vittima raggiunge la maggiore età (art. 201 [nuovo] CP) Anziché prevederne la sospensione dal momento della consumazione del reato sino al giorno in cui la vittima diventa maggiorenne (nel presente messaggio la nozione di sospensione non è utilizzata nel senso tecnico del termine), proponiamo di stabili- re che la prescrizione dell’azione penale decorre soltanto dal giorno in cui la vittima raggiunge la maggiore età. La nuova normativa in materia di prescrizione proposta dal nostro Consiglio nell’ambito della revisione della parte generale del CP (art. 97 segg. D-CP) non contempla infatti più l’istituto della sospensione della prescrizione (cfr. nota 58). Se decorre soltanto dal giorno in cui la vittima compie diciotto anni, prima di tale giorno la prescrizione dell’azione penale non può essere interrotta da atti d’istru- zione (art. 72 CP). Inoltre, se l’autore di un reato sessuale commesso su un fanciullo è condannato prima che la vittima raggiunga la maggiore età, la prescrizione della pena inflitta decorre senza che in precedenza fosse decorsa la prescrizione dell’a- zione penale.
2.1.3.1 Reati sessuali gravi commessi su fanciulli
2.1.3.1.1 Campo di applicazione Il nuovo articolo 201 CP si applica soltanto ai reati sessuali gravi commessi su fan- ciulli di meno di sedici anni. Per reati sessuali gravi di cui possono essere vittima tali persone s’intendono i reati contemplati negli articoli 187 CP (atti sessuali con fanciulli), 189 CP (coazione sessuale), 190 CP (violenza carnale), 191 CP (atti ses- suali con persone incapaci di discernimento o inette a resistere), 195 CP (promovi- mento della prostituzione) e 196 CP (tratta di esseri umani). I reati sopraccitati devono sempre essere pienamente assoggettati alla nuova norma- tiva in materia di prescrizione. L’applicazione della stessa non va in particolare su-
62 Cfr. Card R., Criminal Law, 1995 e la sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo del 22 ottobre 1996 nella causa Stubbings e altri contro Regno Unito, Recueil 1996-IV, pag. 1487 segg.
bordinata alla condizione che tra l’autore e la vittima del reato sussista un legame di parentela o un rapporto di dipendenza 63.
2.1.3.1.2 Altri reati sessuali commessi su fanciulli Non è necessario estendere il campo d’applicazione della nuova regolamentazione in materia di prescrizione agli articoli 192 CP (atti sessuali con persone ricoverate, detenute o imputate)64 e 193 CP (sfruttamento dello stato di bisogno)65, poiché la dottrina dominante ritiene che se le vittime sono persone minori di sedici anni que- ste due disposizioni sono assorbite dall’articolo 187 CP. L’articolo 192 CP (atti sessuali con persone ricoverate, detenute o imputate) presup- pone che l’autore del reato approfitti dello stato di dipendenza in cui si trovano le persone tutelate; tra tali persone possono rientrare anche fanciulli di meno di sedici anni66. Gli articoli 187 CP (atti sessuali con fanciulli) e 192 CP proteggono beni giuridici diversi. La prima disposizione tutela infatti lo sviluppo sessuale armonioso del fanciullo mentre la seconda protegge la libertà di autodeterminazione in materia sessuale. Ciononostante, la dottrina dominante67 ritiene che se la vittima è una per- sona minore di sedici anni non sussiste alcun concorso ideale tra le due norme e si applica esclusivamente l’articolo 187 CP. Secondo gli autori che propugnano tale principio, il rapporto di dipendenza esistente tra un fanciullo che vive in un istituto e il personale del medesimo non è di per sé diverso da quello che intercorre tra un fanciullo affidato e la famiglia affidataria. Di principio, a queste due categorie di fanciulli va pertanto anche garantita la stessa protezione penale. Dal momento che all’abuso di fanciulli affidati si applica esclusivamente l’articolo 187 CP, anche gli abusi commessi su persone minori di sedici anni ricoverate o collocate in uno stabi- limento, incarcerate o imputate devono essere puniti in virtù di tale disposizione, che commina una pena più severa e consente quindi di tener conto anche dello sfruttamento del rapporto di dipendenza sopraccitato. Per questi motivi, l’articolo
192 non figura tra le disposizioni elencate nel nuovo articolo 201 CP.
Quanto esposto nelle righe che precedono vale anche per il reato previsto nell’arti- colo 193 CP (sfruttamento dello stato di bisogno), cui si applica esclusivamente l’articolo 187 CP 68.
63 Cfr. il numero 2.1.3.1.2. Occorre evitare che si applichino regole diverse a seconda dell’autore del reato. 64 Il PPD, l’Ufficio per le pari opportunità del Cantone di Basilea Città (Gleichstellungsbüro Kt. Basel-Stadt) e la Conferenza delle autorità inquirenti della Svizzera romanda e del Ti- cino (Conférence des autorités de poursuite pénale de Suisse romande et du Tessin) si so- no pronunciati a favore dell’inclusione dell’articolo 192 CP nell’elenco previsto nel nuo- vo articolo 201 CP. 65 Come invece auspicato dal PPD, dalla Conferenza delle autorità inquirenti della Svizzera romanda e del Ticino e dall’Ufficio per le pari opportunità del Cantone di Basilea Città. 66 I fanciulli di meno di sedici anni non possono tuttavia essere detenuti. Non rientrano quindi tra le persone detenute di cui all’articolo 192 CP. 67 A tal proposito cfr. Günter Stratenwerth, Besonderer Teil I, Berna 1995, pag. 154 n. 45; Stefan Trechsel, op. cit., pag. 708 n. 22 e Guido Jenny, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Volume IV: Delikte gegen die sexuelle Integrität, art. 187, n. 45. 68 A tal proposito cfr. Günter Stratenwerth, Besonderer Teil I, pag. 156 n. 53 e Stefan Tre- chsel, op. cit., pag. 707 n. 22. L’Ufficio per le pari opportunità del Cantone di Basilea Città e la Conferenza delle autorità inquirenti della Svizzera romanda e del Ticino deside- rano che nell’elenco del nuovo articolo 201 CP sia inserito anche l’articolo 193 CP.
Nonostante uno dei beni giuridici tutelati dall’articolo 197 CP (pornografia) sia lo sviluppo sessuale armonioso del fanciullo, nelle fattispecie previste da tale norma non si esige un contatto diretto con la vittima, salvo in caso di fabbricazione di por- nografia infantile e di rappresentazioni pornografiche vertenti su atti violenti (art. 197 n. 3 CP) che concernono eventi reali. Inoltre, nel caso contemplato dall’articolo 197 numero 3 CP sono sistematicamente consumati anche altri reati sessuali69, cui la nuova normativa in materia di prescrizione sarà senz’altro applicabile. Se un fan- ciullo è invece soltanto costretto a venire a contatto con materiale pornografico70, l’applicazione di tale normativa non è giustificata, poiché un simile delitto è di lieve entità rispetto ad altri reati sessuali. L’articolo 197 CP non deve pertanto essere compreso nell’elenco previsto dal nuovo articolo 201 CP 71. L’esibizionismo (art. 194 CP) consiste nel mostrare intenzionalmente ad altri le parti intime per moventi di carattere sessuale. Il coinvolgimento della vittima (per esem- pio una persona minore di sedici anni) è meramente visivo. In altri termini, non vi è alcun contatto diretto (fisico) tra vittima e autore del reato. Chi costringe intenzio- nalmente un fanciullo ad assistere alle proprie attività sessuali, trattandolo quindi come un oggetto sessuale72, è invece punito in virtù dell’articolo 187 CP (atti ses- suali con fanciulli). Per esempio, anche la masturbazione a fini esibizionistici costi- tuisce un coinvolgimento di fanciulli in atti sessuali ai sensi dell’articolo 187 CP. Per i motivi sopraesposti, riteniamo che l’articolo 194 CP non debba essere incluso nell’elenco di cui all’articolo 201 (nuovo) CP 73. Siccome il nuovo articolo 201 CP concerne soltanto i reati sessuali gravi, le con- travvenzioni «innocue» di cui agli articoli 198 (molestie sessuali) e 199 CP (esercizio illecito della prostituzione) non sono state prese in considerazione. Lo stesso vale per l’articolo 200 CP (reato collettivo), che non definisce una fattispecie di reato bensì una circostanza aggravante.
2.1.3.1.3 Altri reati violenti gravi commessi su fanciulli Taluni partecipanti alla consultazione hanno proposto di adottare un modello di pre- scrizione analogo anche per i reati contro la vita e altri reati violenti 74. Il nostro Consiglio rifiuta tuttavia di estendere il campo d’applicazione della nuova normativa a siffatti reati, rinviando alle considerazioni espresse in merito al senso e allo scopo della medesima (cfr. n. 2.1.1). Le condizioni particolari che giustificano l’introduzione della normativa sopraccitata per i reati sessuali gravi commessi su
69 Per esempio il reato di cui all’articolo 187 CP. Secondo Stefan Trechsel (op. cit., pag. 737 n. 9 seg.), l’articolo 197 numero 3 CP non protegge gli «interpreti». Per tutelare il fanciullo basta l’articolo 187 CP.
70 Cfr. in particolare l’articolo 197 numero 1 CP.
71 AR auspica che l’articolo 197 numero 3 CP sia inserito nell’elenco previsto dal nuovo articolo 201 CP. La Federazione svizzera delle associazioni giovanili e Limita, Associa- zione svizzera per la prevenzione dello sfruttamento sessuale, si sono pronunciate a favo- re dell’inclusione dell’articolo 197 numero 1 CP in tale elenco. 72 A tal proposito, cfr. Günter Stratenwerth, Besonderer Teil I, pag. 145 n. 16 e Stefan Tre- chsel, op. cit., pag. 703 n. 9. 73 AR e ZG auspicano che l’articolo 194 CP sia incluso nell’elenco previsto nel nuovo arti- colo 201 CP, poiché ritengono che in taluni casi il limite tra un atto esibizionistico co m- piuto di fronte a un fanciullo e gli atti sessuali con fanciulli non sia ben definito e che a n- che un simile atto possa traumatizzare considerevolmente la vittima.
74 TI, PPD, PSS e Giuristi democratici svizzeri.
fanciulli di meno di sedici anni non sussistono in caso di reati contro la vita e di altri reati violenti perpetrati contro tali persone. Diversamente da quanto avviene per i reati sessuali, i reati violenti sono di regola perseguiti subito dopo la loro commis- sione – anche se la vittima non è in grado di sporgere denuncia o di provocare in altro modo l’apertura di un procedimento penale – poiché le conseguenze dell’atto sono visibili. Potrebbe apparire scioccante che reati violenti commessi su persone minori di sedici anni, cui la legge commina pene molto severe, possano prescriversi più rapidamente di quelli elencati nel nuovo articolo 201 CP. Tenuto conto delle sopraesposte pecu- liarità dei reati sessuali commessi su fanciulli, peculiarità che non hanno invece l’omicidio e gli altri reati violenti, occorre tuttavia accettare questa eventualità. In tal modo si evita inoltre di dover prevedere termini di prescrizione diversi in ma- teria di omicidio o di altri reati violenti (per i quali la legge non contempla norme speciali fondate sul fatto che la vittima è una persona minore di sedici anni) distin- guendo a seconda che tali reati siano stati perpetrati contro fanciulli di meno di sedi- ci anni, minorenni di più di sedici anni o persone maggiorenni. Contrariamente ai timori espressi nell’ambito della procedura di consultazione, non sussiste alcun pericolo che l’autore di un omicidio a sfondo sessuale sia avvantag- giato, per quanto concerne la prescrizione, rispetto agli autori di altri reati sessuali gravi, giacché tra i reati contro la vita e i reati sessuali gravi vi è concorso ideale75.
2.1.3.2 Fissazione dell’età limite a sedici anni
La normativa speciale in materia di prescrizione dell’azione penale (sospensione della prescrizione) proposta nell’articolo 201 (nuovo) CP si applica ai reati sessuali gravi76 commessi su persone minori di sedici anni. Taluni partecipanti alla procedura di consultazione hanno proposto di includere nell’elenco dei reati sessuali gravi contemplato nell’articolo 201 (nuovo) CP l’arti- colo 188 CP77 – che punisce gli atti sessuali con persone dipendenti (minorenni di età superiore ai sedici anni) – estendendo quindi l’età limite di protezione oltre i se- Va tuttavia rilevato che l’articolo 188 CP tutela anzitutto la libertà di autodetermi- nazione in materia sessuale79 e non lo sviluppo sessuale armonioso. Di regola i mi- norenni di età superiore ai sedici anni sono in grado di decidere liberamente circa la loro vita sessuale. Devono essere protetti penalmente contro gli abusi soltanto se si
75 Stefan Trechsel, op. cit., pag. 722 n. 13.
76 Cfr. il numero 2.1.3.1
77 ZH, BE, LU, BL, PLR, PPD, Comunità di lavoro contro la prostituzione infantile (Arbeitsgemeinschaft gegen Kinderprostitution), Conferenza dei vescovi svizzeri e Fon- dazione svizzera pro juventute. Secondo tali interpellati, i motivi che giustificano l’ado- zione di una normativa speciale a tutela dei fanciulli minori di sedici anni (rapporto di dipendenza, rimozione delle esperienze traumatiche durante molti anni, relazione parti- colarmente stretta tra la vittima e l’autore del reato) sono validi anche per le persone la cui età oscilla tra i sedici e i diciotto anni. Il Cantone del Giura e la Commissione fede- rale per la gioventù chiedono che l’articolo 188 CP sia completato con una disposizione corrispondente.
78 FF 1985 II 956 segg.
79 FF 1985 II 961 seg.; Stefan Trechsel, op. cit., pag. 709 n. 1.
trovano in un rapporto di dipendenza che diminuisce la loro libertà decisionale al punto da renderli incapaci di resistere a sollecitazioni di natura sessuale80. Lo svi- luppo sessuale di un fanciullo è invece minacciato, a prescindere dal grado di svi- luppo individuale raggiunto81, se questi è indotto a compiere attività sessuali diverse da quelle tipiche della sua età. Rispetto ai fanciulli minori di sedici anni, i minorenni di età superiore ai sedici anni sono meglio in grado di riconoscere di aver subito un abuso sessuale e possono quindi reagire tempestivamente. La pena comminata agli autori di atti sessuali con persone dipendenti è pertanto meno severa di quella prevista per gli atti sessuali con persone minori di sedici anni, il cui sviluppo sessuale può essere turbato da qualsiasi tipo di attività sessuale e indipendentemente da un eventuale consenso. Per quanto concerne la normativa in materia di prescrizione, non v’è quindi alcuna necessità di equiparare il reato di cui all’articolo 188 CP ai reati sessuali gravi commessi su fan- ciulli di meno di sedici anni. Per questi motivi, si può rinunciare sia a includere gli atti sessuali con persone di- pendenti nell’elenco previsto dal nuovo articolo 201 CP sia a completare l’articolo
188 CP con una disposizione corrispondente sulla sospensione della prescrizione
dell’azione penale.
2.1.3.3 Durata del termine di prescrizione
Pur riconoscendo che occorre cercare di punire un numero il più elevato possibile di reati sessuali gravi commessi su fanciulli di meno di sedici anni, taluni partecipanti alla procedura di consultazione consideravano eccessivo il prolungamento del ter- mine di prescrizione dell’azione penale proposto nell’avamprogetto. Secondo tali interpellati, se la prescrizione è sospesa sino al giorno in cui la vittima compie di- ciotto anni, si può senz’altro mantenere invariato - per i reati cui è già applicato in virtù del diritto vigente - l’attuale termine di prescrizione di cinque anni, ma anche esigere da ogni vittima che decida entro cinque anni dal compimento della maggiore età se intende o meno sporgere denuncia82. Ci è pure stato rimproverato di essere passati da un estremo (revisione del 1992) all’altro 83. Il nostro Consiglio è tuttavia dell’opinione – peraltro condivisa dalla stragrande maggioranza degli interpellati – che una simile limitazione comprometterebbe la realizzazione degli obiettivi perseguiti con l’elaborazione del disegno proposto (cfr. n. 2.1.1). Rinunciamo pertanto a combinare la sospensione della prescrizione con una riduzione del termine di prescrizione ordinario. D’altro canto, non è neppure giustificato prolungare ulteriormente il termine di pre- scrizione dell’azione penale. Qualsiasi atto d’istruzione e qualsiasi decisione del giudice diretti contro l’autore del reato dopo che la vittima ha raggiunto la maggiore
80 DTF 125 IV 131 segg.
81 FF 1985 II 957 82 Conferenza dei comandanti delle polizie cantonali della Svizzera e Pink Cross. SG pro- pone di portare il termine di prescrizione assoluto da quindici a venti anni anziché preve- dere che la prescrizione decorre dal giorno in cui la vittima compie diciotto anni. 83 UDC. Questo partito propone pertanto che la prescrizione sia sospesa soltanto per la vit- tima sino al compimento della maggiore età e che il procedimento penale possa essere avviato soltanto su sua richiesta ed entro un termine relativamente breve che decorrereb- be dal giorno in cui cessa il rapporto di dipendenza.
età interrompono infatti la prescrizione (art. 72 n. 2 CP). Tuttavia, per quanto con- cerne i reati sessuali gravi l’azione penale è in ogni caso prescritta quando il termine di prescrizione ordinario è superato della metà (art. 72 n. 3 CP)84. Vi è quindi un margine sufficiente affinché la prescrizione dell’azione penale non subentri durante una procedura pendente.
2.1.3.4 Reati perseguibili solo a querela di parte dal giorno
in cui la vittima diventa maggiorenne? Durante la procedura di consultazione si è affermato che la nuova normativa in virtù della quale la prescrizione dell’azione penale per i reati sessuali gravi commessi su fanciulli di meno di sedici anni decorre soltanto dal giorno in cui la vittima raggiun- ge la maggiore età comporta il rischio che persone che sono state vittima di simili reati durante l’infanzia siano obbligate – a distanza di anni e talvolta loro malgrado, a causa di denuncie presentate da terzi – a rivivere esperienze traumatiche85. Se un fanciullo di cinque anni è vittima di un reato sessuale grave, sarà ancora possibile aprire un procedimento penale 23 o 2886 anni dopo la consumazione del medesimo. Giacché il pericolo di traumatizzare o di «vittimizzare» nuovamente persone contro le quali sono stati perpetrati reati sessuali non sarebbe conciliabile con gli obiettivi perseguiti dalla normativa in materia di prescrizione proposta nel presente messag- gio, v’è da chiedersi se non sia opportuno accordare alle vittime di reati sessuali gravi un diritto potestativo che consenta loro, una volta raggiunta la maggiore età, di impedire l’apertura o lo svolgimento di un procedimento penale. La questione rive- ste particolare rilevanza allorquando una denuncia penale è presentata da terzi senza il consenso della vittima87. Nella consultazione si è pertanto proposto che a partire dal momento in cui la vittima raggiunge la maggiore età i reati sessuali gravi elencati nell’articolo 201 (nuovo) CP siano considerati reati perseguibili a querela di parte88. Un’altra possibilità consisterebbe nel concedere alle persone maggiorenni che sono state vittima di reati sessuali durante l’infanzia un «diritto di opposizione». Una volta divenute maggiorenni, queste persone potrebbero impedire l’apertura di un procedimento contro un reato sessuale grave di cui sono state oggetto, o far sospen- dere tale procedimento, mediante una dichiarazione presentata alle autorità preposte all’istruzione penale. Un simile diritto potestativo a favore di persone che hanno subito abusi sessuali du- rante l’età infantile comporta tuttavia anche notevoli inconvenienti che devono esse- re soppesati e confrontati con i vantaggi sopraesposti.
84 Ossia dopo quindici anni a decorrere dal giorno in cui la vittima raggiunge la maggiore età. Anche secondo la normativa prevista nel D-CP l’azione penale per i reati sessuali gravi si prescrive in quindici anni; tuttavia la prescrizione non è più interrotta da atti d’istruzione o decisioni giudiziali (art. 97 cpv. 1 lett. b D-CP) e si estingue soltanto una volta pronunciata la decisione di prima istanza (art. 97 cpv. 2 D-CP).
85 VD, la Società svizzera di psichiatria e Pink Cross.
86 In virtù dell’articolo 97 capoverso 1 lettera b D-CP.
87 A titolo di esempio si cita la denuncia della madre contro il padre nell’ambito di una pro- cedura di divorzio. 88 SZ, VD, UDC, la Società svizzera di psichiatria e Pink Cross. La Società svizzera di psi- chiatria sottolinea che anche le denuncie di membri della famiglia, per esempio quelle presentate contro il coniuge nell’ambito di una procedura di divorzio, possono ledere gli interessi del fanciullo.
Sotto il profilo dell’interesse pubblico e della tutela dell’ordine pubblico, è pericolo- so prevedere la possibilità di impedire già dopo breve tempo che reati gravi siano perseguiti d’ufficio. Qualora un fanciullo di poco meno di sedici anni fosse vittima di un siffatto reato, già due anni dopo la commissione del medesimo sarebbe possi- bile avviare un procedimento penale soltanto a querela di parte o se la vittima non vi si oppone. Una simile normativa potrebbe inoltre comportare gravi ingiustizie qualora, in pre- senza di due reati della stessa natura, per uno fosse avviato un procedimento penale concluso con l’inflizione di una pena detentiva (reclusione) e per l’altro non fosse invece aperto alcun procedimento. Una situazione del genere può verificarsi già in virtù del diritto vigente se in presen- za di due reati analoghi soltanto la vittima di uno di essi è disposta a deporre mentre la vittima dell’altro si avvale del diritto di non deporre su fatti concernenti la sua sfera intima (art. 7 della legge federale del 4 ottobre 1991 concernente l’aiuto alle vittime di reati, LAV, RS 312.5)89. Il pericolo di disparità di trattamento addebitabili al fatto che una vittima si rifiuta di deporre è tuttavia esiguo, poiché di regola è pos- sibile condannare l’autore del reato anche senza una deposizione della vittima. Inol- tre, il rifiuto di deporre può avere come conseguenza l’impossibilità di pronunciare condanne – quindi provocare disparità di trattamento – anche in occasione del per- seguimento penale di reati diversi dai reati sessuali gravi. Dopo aver ponderato i vantaggi e gli inconvenienti sopraccitati, il nostro Collegio è giunto alla conclusione che occorre rinunciare a concedere un diritto potestativo alle persone maggiorenni che sono state vittima di reati sessuali gravi durante l’infanzia. Le vittime di tali reati possono tutelarsi sufficientemente dal pericolo di essere nuo- vamente traumatizzate o «vittimizzate» loro malgrado avvalendosi del diritto di non deporre (art. 7 LAV). Tale diritto non implica infatti soltanto la facoltà di rifiutare di fornire informazioni, bensì anche (nella misura in cui è interessata la sfera intima) il diritto di non essere costretti a rievocare l’insieme dei fatti. Solo in tal modo la vit- tima può premunirsi contro il rischio di subire nuovi traumi risultanti da un proce- dimento penale.
La proposta del nostro Consiglio di rinunciare a concedere un diritto potestativo alle persone maggiorenni che sono state vittima di abusi sessuali gravi durante l’infanzia e di risolvere il problema sopraesposto attraverso l’applicazione dell’articolo 7 LAV presenta inoltre il vantaggio di comprendere tutti i reati, sempreché sia interessata la sfera intima. Un diritto potestativo in forma di reato perseguibile a querela di parte o di diritto di opposizione concernerebbe invece soltanto i reati sessuali gravi. In caso di concorso ideale tra reati sessuali e altri reati (per es. lesioni personali gravi), un simile diritto si rivelerebbe quindi lacunoso per le vittime. Nell’ambito di un’inchie- sta penale per lesioni personali gravi connesse con reati sessuali gravi è infatti im- possibile evitare che siano affrontate anche questioni concernenti la sfera intima. Qualora volessero evitare di rievocare esperienze vissute in passato, le vittime do- vrebbero quindi ripiegare sul diritto di non deporre loro riconosciuto dalla LAV.
89 In caso di partecipazione di più persone a un reato perseguibile soltanto a querela di par- te, l’articolo 30 CP prevede l’indivisibilità della querela.
2.1.3.5 Disposizione transitoria
In virtù dell’articolo 2 CP (condizioni di tempo), il principio dell’irretroattività si applica anche in caso di revisione parziale90. Ai reati commessi sotto il diritto previ- gente si applica di principio tale diritto. Se il reato contestato è stato commesso pri- ma dell’entrata in vigore della novella legislativa ma è giudicato soltanto dopo, oc- corre applicare la nuova normativa, sempreché sia più favorevole all’imputato (art. 2 cpv. 2 CP). Secondo l’articolo 337 CP, le disposizioni del Codice penale sulla pre- scrizione dell’azione penale e della pena si applicano anche ai reati commessi e alle pene pronunciate prima dell’entrata in vigore di tale legge, sempreché queste dispo- sizioni siano più favorevoli al colpevole. Il periodo trascorso prima dell’entrata in vigore delle stesse è tuttavia computato91. Se si intende introdurre una prassi più severa affinché i delinquenti interessati dalla modifica proposta siano perseguibili per un lasso di tempo più lungo e applicare tale prassi anche ai reati commessi prima dell’entrata in vigore della presente revisione, occorre quindi adottare – come auspicato da taluni partecipanti alla procedura di consultazione92 – una normativa speciale, analogamente a quanto avvenuto nel 1997 in occasione della revisione dell’articolo 187 CP (atti sessuali con fanciulli). A tale articolo è infatti stato aggiunto un numero 6 secondo cui il termine più lungo (dieci anni) introdotto dalla modifica del 1997 si applica anche ai reati non ancora caduti in prescrizione il 1° settembre 1997 in virtù del diritto previgente93. Il principio dell’irretroattività non impedisce l’adozione di una simile disposizione transitoria. Tale principio si applica infatti soltanto alle modifiche relative alle fattispecie di reato e alle pene comminate ma non alle norme in materia di prescrizione94. Se una simile disposizione transitoria sarà introdotta anche nel nuovo articolo 201 CP, la prescrizione degli atti sessuali compiuti con persone minori di sedici anni e non ancora prescritti – secondo il diritto previgente – al momento dell’entrata in vi- gore della novella legislativa sarà ricalcolata in base alla nuova normativa tenendo conto del fatto che la prescrizione è sospesa sino al giorno in cui la vittima compie diciotto anni. Senza questa disposizione transitoria si applicherebbe la normativa
vigente, più favorevole all’autore del reato. L’azione penale si prescriverebbe quindi
90 Cfr. DTF 77 IV 105, 145; 117 IV 375
91 Cfr. DTF 105 IV 7
92 ZH, BE, PSS e la Comunità di lavoro contro la prostituzione infantile.
93 BU 1996 N 1772 seg., 1776 segg.; BU 1996 S 1177 segg.
94 Cfr. Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Berna 1996, pag. 79 seg.
in dieci anni a decorrere dalla commissione del reato senza che sia tenuto conto della sospensione della prescrizione (lex mitior)95.
2.1.4 Incesto (art. 213 CP)
2.1.4.1 In generale
Alla stessa stregua della stragrande maggioranza dei partecipanti alla procedura di consultazione, il nostro Consiglio ritiene che occorra continuare a vietare l’incesto, sia per tutelare la famiglia che per motivi eugenetici. Il breve termine di prescrizione (due anni) previsto dal diritto vigente per quanto concerne l’incesto (art. 213 cpv. 3 CP) è dettato dalla preoccupazione di evitare che eventi verificatisi in un periodo anteriore all’interno della stretta cerchia famigliare siano resi di pubblico dominio per il tramite di un procedimento penale. La maggior parte dei casi di incesto rimane tuttavia segreta anche perché la vittima teme che la rivelazione degli abusi subiti comprometta l’unità della famiglia e non vuole essere «corresponsabile» del disfacimento familiare. L’autore del reato può sfruttare per anni questo conflitto interno della vittima e contare quindi sul suo silenzio.
95 Qualora il nuovo articolo 201 CP dovesse entrare in vigore - senza disposizione transito- ria - il 1° gennaio 2001, i reati sessuali gravi commessi nel 1992 su fanciulli di meno di sedici anni sarebbero prescritti nel 2002, quelli commessi nel 1993 cadrebbero in prescri- zione nel 2003 e quelli perpetrati nel 2000 sarebbero prescritti nel 2010. Senza la dispo- sizione transitoria proposta, il nuovo articolo 201 CP si applicherebbe quindi soltanto ai reati sessuali gravi commessi su persone minori di sedici anni dopo il 1° gennaio 2001. Qualora dovesse invece entrare in vigore alla data suindicata (1° gennaio 2001) con una disposizione transitoria corrispondente a quella contemplata nell’articolo 187 numero 6 CP, l’articolo 201 (nuovo) CP si applicherebbe a tutti i reati sessuali gravi commessi su persone minori di sedici anni a partire dal 1° gennaio 1991. Esempio: qualora un simile reato sia stato commesso il 2 febbraio 1993 su un fanciullo di quindici anni che ha co m- piuto diciotto anni il 2 marzo 1995, il termine di prescrizione decennale sarebbe decorso a partire da quest’ultima data. Al momento dell’entrata in vigore del nuovo articolo 201 CP sarebbero già trascorsi cinque anni e nove mesi del termine di prescrizione decennale previsto dal diritto vigente e la vittima avrebbe ventitré anni e nove mesi. Rimarrebbero quindi ancora quattro anni e tre mesi; questo significa che il reato commesso il 2 febbraio 1993 sarebbe prescritto il 2 marzo 2005 e la vittima avrebbe ventotto anni. Senza dispo- sizione transitoria, il termine di prescrizione scadrebbe invece già il 2 febbraio 2002. Qualora nel caso sopraccitato la vittima avesse avuto cinque anni al momento della con- sumazione del reato e compia diciotto anni il 2 marzo 2005, il termine di prescrizione de- cennale scadrebbe il 2 marzo 2015. Senza disposizione transitoria il reato sarebbe anche in tal caso prescritto il 2 febbraio 2002. Questa disposizione transitoria è inserita nell’articolo 201 (nuovo) CP quale capoverso speciale (cpv. 2).
2.1.4.2 Diritto comparato96
Germania: il paragrafo 173 CPt punisce la congiunzione carnale tra consanguinei (discendenti carnali, ascendenti e discendenti, fratelli e sorelle carnali). L’incesto con discendenti carnali è punito con la detenzione sino a tre anni o con una pena pecuniaria; negli altri casi la legge commina la detenzione sino a due anni o una pe- na pecuniaria. Il paragrafo 173 capoverso 3 CPt prevede un motivo personale di non punibilità a favore dei discendenti o dei fratelli e sorelle che non avevano ancora compiuto diciotto anni al momento della consumazione del reato. Austria: il paragrafo 211 CPa punisce la congiunzione carnale tra parenti: è punito chi commette incesto con persone di cui è parente in linea retta o discendente o con fratelli o sorelle carnali. Secondo il paragrafo 57 capoverso 3 CPa in combinato di- sposto con il paragrafo 211 capoverso 1 CPa, se la congiunzione carnale è stata compiuta con un parente in linea retta l’azione penale si prescrive in tre anni. Se l’incesto è invece stato commesso con un parente in linea discendente, il paragrafo
57 capoverso 3, in combinato disposto con il paragrafo 211 capoverso 2 CPa, pre-
vede un termine di prescrizione di cinque anni. In caso di congiunzione carnale con fratelli o sorelle, il reato si prescrive in un anno dalla sua consumazione. Il paragrafo
211 capoverso 4 CPa prevede un motivo personale di non punibilità a favore delle
persone che non avevano ancora compiuto diciannove anni al momento della com- missione del reato. Principato del Liechtenstein: come già rilevato, la modifica del paragrafo 58 capo- verso 3 numero 3 CPL (sospensione della prescrizione sino al giorno in cui il fan- ciullo vittima del reato compie diciotto anni) proposta dal Governo del Principato il 18 maggio 1999 concerne anche l’incesto (§ 211 CPL). Francia: il diritto penale francese non contempla norme sull’incesto. Le relazioni incestuose in cui si è fatto uso della violenza, della coazione, della minaccia o della sorpresa devono tuttavia essere considerate circostanze aggravanti nell’ambito di altri reati sessuali. Italia: l’incesto è punito quale delitto contro la morale familiare. Secondo l’articolo
564 del Codice penale italiano, è punibile chiunque commette incesto con un di-
scendente o un ascendente, con un affine in linea retta o con una sorella o un fratel- lo. Va tuttavia rilevato che questa fattispecie di reato è adempiuta soltanto se l’incesto è commesso in modo che ne derivi «pubblico» scandalo. Il reato è punito con la reclusione da uno a cinque anni; la pena è della reclusione da due a otto anni nel caso di relazione incestuosa. Se l’incesto è commesso da persona maggiore di età con persona minore degli anni diciotto, la pena è aumentata per la persona maggio- renne. Paesi Bassi: il Codice penale olandese non contempla norme specifiche sull’incesto. Svezia: la norma penale sull’incesto (con discendenti) si trova nel capitolo del Codi- ce penale svedese dedicato ai reati contro la moralità pubblica. In virtù dell’articolo 4 del capitolo 6 di tale Codice, l’incesto con discendenti minori di diciotto anni è punito con la reclusione sino a quattro anni. In casi gravi (per es. giovane età del fanciullo) la legge commina la reclusione sino a otto anni. Secondo l’articolo 6 del capitolo 6 del Codice penale svedese, l’incesto con discendenti di età superiore ai
96 Quanto esposto nel numero 2.1.4.2 si fonda su informazioni fornite dall’Istituto svizzero di diritto comparato e su ricerche dell’Ufficio federale di giustizia.
diciotto anni è punito con la detenzione sino a due anni, mentre a quello commesso con fratelli o sorelle è comminata la detenzione sino a un anno. I termini di prescri- zione ordinari sono di dieci (art. 4) e di cinque o due anni (art. 6). Danimarca: la norma relativa all’incesto si trova nelle disposizioni concernenti i reati contro la famiglia (art. 210 del Codice penale danese). Gli atti sessuali con un discendente sono puniti con la reclusione sino a sei anni. Secondo l’articolo 208 del Codice penale danese, l’incesto con fratelli o sorelle è punito con una pena detentiva di al massimo due anni. I minorenni che non hanno ancora compiuto diciotto anni possono essere assolti. I termini di prescrizione ordinari ammontano a dieci anni in caso di atti sessuali con un discendente e a cinque anni per gli atti sessuali con fra- telli o sorelle. Norvegia: la disposizione sull’incesto è contemplata tra le norme concernenti i reati contro la moralità pubblica. Secondo l’articolo 207 del Codice penale norvegese, gli atti sessuali con un discendente sono puniti con la reclusione sino a otto anni mentre agli atti sessuali con fratelli o sorelle è comminata la detenzione sino a due anni (art. 208). Il minorenne che non ha ancora compiuto diciotto anni non è punibile. I ter- mini di prescrizione ordinari sono di dieci anni in caso di atti sessuali con discen- denti e di cinque anni in caso di atti sessuali con fratelli o sorelle. Gran Bretagna97 e Stati Uniti98: la «common law» non prevede termini di prescri- zione99.
2.1.4.3 Risultati della procedura di consultazione
I risultati della procedura di consultazione dimostrano che, nonostante talune obie- zioni giuridiche di principio100, la popolazione desidera ancora che l’incesto sia pu- nito conformemente a quanto sancito nell’articolo 213 CP.
97 L’incesto è punibile in virtù del Sexual Offences Act 1956. Si rende punibile anche la donna di età superiore ai sedici anni consapevole del fatto che l’uomo con cui si con- giunge carnalmente è suo nonno, suo padre, suo fratello o suo figlio. L’incesto con una fanciulla di età inferiore ai tredici anni è punito con la reclusione perpetua; negli altri casi la pena è della reclusione sino a sette anni. 98 A livello federale, l’incesto è disciplinato solo per quanto concerne le riserve indiane; per il resto le norme sull’incesto sono contemplate nelle leggi penali dei singoli Stati. Sol- tanto Rhode Island non punisce l’incesto. Circa venti Stati operano differenziazioni in funzione dell’età della vittima (14 - 21 anni). 99 Cfr. Card R., Criminal Law, 1995 come pure la sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo del 22.10.1996 nella causa Stubbings e altri contro Regno Unito, Recueil 1996-IV, pag. 1487 segg. 100 Fatto salvo l’Ufficio per le pari opportunità del Cantone di Basilea Città, che si chiede se l’articolo 213 CP non debba essere abrogato, nessun altro partecipante alla consultazione auspica la soppressione della proibizione dell’incesto.
Nella consultazione, la revisione dell’articolo 213 CP (incesto) è stata approvata dalla stragrande maggioranza degli interpellati101. Quattro partecipanti102 hanno respinto la revisione proposta per questioni di princi- pio. Sostengono infatti che il bene giuridico tutelato dalla norma sull’incesto non sia l’integrità sessuale del fanciullo bensì la famiglia.
2.1.4.4 Inasprimento della normativa in materia di
prescrizione anche per l’incesto con fanciulli Il nostro Collegio propone anzitutto di abrogare il termine speciale di due anni, af- finché ai casi di incesto si applichi il termine di prescrizione ordinario di cinque anni di cui all’articolo 70 CP (secondo l’art. 97 cpv. 1 lett. c D-CP tale termine è di 7 anni). Il breve termine di due anni ha sinora rivestito un’importanza pratica soltanto se non era applicabile l’articolo 187 CP (atti sessuali con fanciulli), ossia solo in caso di incesto senza coinvolgimento di fanciulli103. L’abrogazione di tale termine consentirebbe inoltre di eliminare l’incongruenza esistente tra l’articolo 213 e l’articolo 188 CP, concernente gli atti sessuali compiuti con persone dipendenti, per i quali è pure previsto un termine di prescrizione di cinque anni. Sarebbe infatti contraddittorio che la congiunzione carnale con ascendenti o discendenti di età su- periore ai sedici anni cada in prescrizione dopo due anni (art. 213 CP) e che altri reati sessuali commessi su tali persone (persone dipendenti di età superiore ai sedici anni) siano invece prescritti dopo cinque anni (art. 188 CP). L’articolo 213 capoverso 2 CP è mantenuto invariato; in caso di atti incestuosi tra adolescenti di più di sedici anni, il minorenne che è stato sedotto è esente da pena. Il nostro Consiglio propone inoltre di inserire nell’articolo 213 CP una disposizione corrispondente al nuovo articolo 201 capoverso 1 CP. Anche in caso di relazioni incestuose con fanciulli di meno di sedici anni la prescrizione decorre quindi sol- tanto dal giorno in cui la vittima raggiunge la maggiore età. Il fatto di limitare la so- spensione della prescrizione ai casi in cui la vittima ha meno di sedici anni corri- sponde a quanto previsto nella normativa proposta in materia di reati sessuali gravi commessi su persone minori di sedici anni. Come già rilevato (cfr. n. 2.1.3.2), in tale ambito si è rinunciato a estendere l’istituto della sospensione al reato contemplato
101 ZH, BE, LU, UR, SZ, OW, NW, ZG, FR, SO, BL, SH, AI, AR, SG, AG, TI, VD, VS, GE, JU, PLR, PSS, PPD, UDC, Partito ecologista svizzero, PLS, Unione sindacale svizzera, Unione svizzera di commercio e d’industria (Vorort), Gruppo di lavoro Psichiatria foren- se della Svizzera tedesca (Arbeitsgruppe forensische Psychiatrie der deutschsprachigen Schweiz), Alleanza delle società femminili svizzere, Commissione federale di coordina- mento per le questioni familiari, Commissione federale per la gioventù, Federazione sviz- zera delle donne protestanti, Conferenza dei comandanti delle polizie cantonali della Svizzera, Conferenza dei vescovi svizzeri, Federazione svizzera delle associazioni giova- nili, Società svizzera di psichiatria, Società svizzera di Diritto penale, Fondazione svizze- ra pro juventute, Unione svizzera delle donne cattoliche, Anello bianco, Unione delle contadine svizzere, Conferenza delle autorità inquirenti della Svizzera romanda e del Ti- cino, Pink Cross, Società svizzera di prevenzione e salute pubblica e Ufficio per le pari opportunità del Cantone di Basilea Città. 102 GR, NE, i Giuristi democratici svizzeri e la Federazione svizzera degli avvocati. 103 Cfr. Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Berna 1995, § 26, n. 10 e Besonderer Teil I e II, Teilrevisionen 1987 - 1990, n. 2 segg.; Franco del Pero, op. cit., pag. 135 segg.
nell’articolo 188 CP (atti sessuali con persone minorenni e dipendenti di età supe- riore ai sedici anni). La situazione è la stessa in caso d’incesto. Qualora vi sia concorso ideale tra l’incesto e altre fattispecie di reato, per esempio quelle contemplate dagli articoli 187 CP (atti sessuali con fanciulli) e 191 CP (atti sessuali con persone incapaci di discernimento o inette a resistere), la pena può esse- re aggravata. Per quanto concerne la gravità del reato, vi è una differenza notevole tra gli atti ses- suali con fanciulli, considerati un crimine, e l’incesto, che è invece un delitto; questo traspare anche dai termini di prescrizione diversi previsti per i due reati104. Giacché il bene giuridico protetto dall’articolo 213 CP è la famiglia, quindi l’ordine sociale, e non l’integrità sessuale del fanciullo, riteniamo tuttavia indispensabile introdurre l’istituto della sospensione della prescrizione anche per l’incesto, nonostante quest’ultimo sia sovente in concorso ideale con altri reati per i quali sono previsti termini di prescrizione differenti. La normativa più severa proposta dal nostro Collegio in materia di prescrizione si applica soltanto se un fanciullo di meno di sedici anni è vittima di atti incestuosi e non quando l’incesto concerne esclusivamente adolescenti tra i sedici e i diciotto anni o adulti. Nell’articolo 213 CP si è pertanto stralciata l’attuale disposizione del capoverso 3 (che deroga all’art. 70 CP fissando un termine di prescrizione di 2 anni) e si è intro- dotta una norma concernente la decorrenza della prescrizione in caso di incesto con fanciulli di meno di sedici anni.
2.1.4.5 Reato perseguibile solo a querela di parte dal giorno
in cui la vittima diventa maggiorenne? Quanto esposto nel numero 2.1.3.4 in merito alla questione della perseguibilità a querela di parte vale anche per l’incesto. Il nostro Consiglio rinuncia pertanto a concedere alle persone che sono state vittima di atti incestuosi durante l’infanzia un diritto potestativo speciale volto a consentir loro di evitare di essere nuovamente traumatizzate a causa di un procedimento pe- nale.
2.1.4.6 Disposizione transitoria
Come già rilevato nel commento al nuovo articolo 201 CP (prescrizione dell’azione penale in caso di reati sessuali commessi su fanciulli; cfr. n. 2.1.3.5), occorre adotta- re una regolamentazione transitoria affinché le nuove norme in materia di prescri- zione si applichino a tutti i casi di incesto con persone minori di sedici anni nei quali il relativo termine di prescrizione non sarà ancora scaduto al momento dell’entrata in vigore della novella legislativa. In virtù delle regole generali previste dal Codice penale in materia di condizioni di tempo (art. 2 CP; osservanza del principio
104 10 anni per il reato di cui all’articolo 187 CP (15 anni secondo l’art. 97 D-CP) e due anni in caso d’incesto (cinque anni secondo il disegno proposto e sette anni secondo l’art. 97 D-CP).
dell’irretroattività o applicazione della lex mitior), senza una siffatta disposizione transitoria la nuova norma sulla sospensione della prescrizione si applicherebbe in- fatti soltanto ai casi di incesto con persone minori di sedici anni verificatisi dopo l’entrata in vigore della novella legislativa. Proponiamo pertanto di completare l’avamprogetto A inserendo nell’articolo 213 CP del presente disegno una disposizione transitoria (cpv. 5) materialmente identica a quella contemplata nel nuovo articolo 201 CP.
2.1.5 Codice penale militare
Come avvenuto in occasione delle precedenti revisioni del Codice penale, la pre- sente modifica del CP richiede che sia riveduto di conseguenza anche il Codice pe- nale militare (CPM). Dal momento che il CPM non contempla alcuna disposizione sull’incesto corri- spondente all’articolo 213 CP, occorre introdurvi soltanto la nuova normativa in materia di prescrizione proposta per i reati contro l’integrità sessuale di persone mi- nori di sedici anni (art. 156 CPM). Tale normativa è inserita nell’articolo 158 (nuovo) CPM. Per quanto concerne i motivi di tale modifica, si rinvia alle conside- razioni espresse nel numero 2.1.3. Alla stessa stregua di quanto previsto per l’articolo 201 (nuovo) CP, occorre intro- durre una disposizione transitoria anche nel Codice penale militare, affinché la nuo- va regolamentazione concernente la prescrizione dell’azione penale si applichi a tutti i reati contro l’integrità sessuale di persone minori di sedici anni non ancora prescritti, in virtù del diritto previgente, al momento dell’entrata in vigore della no- vella legislativa. Anche nell’ambito della revisione del 21 marzo 1997 si è proceduto in tal modo: nel Codice penale militare è infatti stata inserita una disposizione tran- sitoria (art. 156 cpv. 6 CPM) corrispondente a quella introdotta nel Codice penale (art. 187 cpv. 6 CP) secondo la quale il nuovo termine di prescrizione decennale è applicabile a tutti i reati non ancora prescritti il 1° settembre 1997 105.
2.2 Commento al disegno B (Divieto del possesso
di pornografia dura)
2.2.1 Pornografia infantile e Internet
Negli ultimi anni i nuovi mezzi di comunicazione elettronici, in particolare Internet, sono diventati importanti canali di diffusione di pornografia dura. Il perseguimento penale di tale pornografia comporta quindi enormi difficoltà, non soltanto a causa
105 RU 1997 1626; FF 1996 IV 1135, 1139
delle ramificazioni internazionali del fenomeno ma anche per motivi di carattere tecnico106. A livello internazionale, la necessità di intervenire in questo settore è già stata rico- nosciuta da lungo tempo (cfr. n. 1.1.2.2.3.2) 107. Richiamandosi in particolare al «Libro verde sulla tutela dei minori e della dignità umana nei servizi audiovisivi e di informazione», adottato dalla Commissione il 16 ottobre 1996, il 24 settembre 1998 il Consiglio dell’Unione europea ha emanato la raccomandazione 98/560, concernente tra l’altro la protezione dei minori e della di- gnità umana nel settore dei servizi audiovisivi e di informazione108. In risposta alla risoluzione 53/128 dell’Assemblea generale delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo e in considerazione dell’enorme incremento del commercio di pornografia infantile su Internet, l’UNESCO ha organizzato una riunione di esperti tenutasi a Ginevra nel mese di gennaio del 1999109. Dal 29 settembre al 1° ottobre 1999 a Vienna si è svolta una conferenza internazio- nale concernente la «lotta contro la pornografia infantile su Internet»110. Tale confe- renza mirava a migliorare la cooperazione tra autorità giudiziarie e autorità preposte al perseguimento penale, divulgare norme di comportamento per gli Internet provi- der111 e promuovere la creazione di hotline (destinate a raccogliere informazioni e a ricevere denuncie informali concernenti la pornografia infantile) e la loro messa in rete. Le conferenze sopraccitate confermano l’opinione secondo cui il modo più adeguato di lottare contro la pornografia infantile consista nel punirne anche il possesso. La repressione del possesso consente infatti di ridurre la domanda di simili «prodotti». Il timore che l’inasprimento delle norme penali in materia di pornografia infantile possa porre seri problemi alle autorità preposte al perseguimento penale, poiché nel settore dei nuovi mezzi di comunicazione, in particolare Internet, gli autori dei reati
106 In merito alla responsabilità nel settore di Internet, in generale e per quanto concerne la pornografia infantile, cfr. in particolare: Ulrich Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, technische Kontrollmöglichkeiten und multimediarechtliche Regelungen, Monaco 1999; Dorothée Ritz, Inhalteverantwortlichkeit von Online-Diensten, Berna 1998. Cfr. anche il Rapporto di un gruppo di lavoro della Confederazione su questioni giuridiche relative a Internet, Dipartimento federale di giustizia e polizia, 30 maggio 1996; Stefan Ludwig Jahns, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Providers für über ihn angebotene In- halte in Österreich und Deutschland, Tübingen 1997. 107 Le indicazioni esposte qui di seguito si limitano alle raccomandazioni più recenti; in tal modo non si intende assolutamente mettere in dubbio l’importanza di altre conferenze e delle raccomandazioni adottate nell’ambito delle stesse.
108 Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, L 270/48.
109 Report of the Special Rapporteur on the Sale of Children, Child Prostitution and Child Pornography - Statement of 14 April 1999 to the Commission on Human Rights 55 th Ses- sion (UNESCO). A questa riunione hanno partecipato circa 300 persone specializzate nella lotta alla pornografia infantile (segnatamente specialisti di Internet e provider) e rappresentanti di 40 Governi e di 75 Organizzazioni non governative (ONG). 110 La conferenza si è svolta nell’ambito del dialogo transatlantico tra l’UE e gli Stati Uniti su iniziativa dei ministri degli Affari esteri austriaco (Wolfang Schüssel) e statunitense (Madeleine Albright). 111 La maggior parte degli Internet Service Provider (fornitori di accesso e di altri servizi di rete) sono stabiliti negli Stati Uniti e in Europa.
interessati cercheranno continuamente nuovi sistemi per sottrarsi alla cattura112, non rappresenta un motivo valido per rinunciare ad adottare una disposizione che puni- sca il possesso di tale pornografia. Costituiscono corpo del reato: scritti, registrazioni sonore o visive, immagini o altri oggetti o rappresentazioni pornografici. Per «altri oggetti» s’intende qualsiasi sup- porto nel quale è incorporata o su cui è registrata una rappresentazione pornografica; le forme di materializzazione della pornografia elencate nella legge (scritti, registra- zioni sonore o visive, immagini) hanno soltanto carattere esemplificativo113. Dal momento che il legislatore intendeva comprendere tutti i mezzi di comunicazione attraverso i quali sono diffuse rappresentazioni pornografiche, la nuova variante proposta «acquista, si procura in altro modo o possiede» può essere applicata anche all’acquisizione di dati in forma elettronica. In particolare, nulla osta a che la nozio- ne penale di possesso – inteso come potere di fatto connesso con la volontà di eser- citare tale potere – si applichi per analogia ai dati elettronici, di per sé privi di consi- stenza materiale. Infine, la variante «si procura in altro modo» garantisce che, oltre all’acquisto, possa essere punita qualsiasi altra forma di trasferimento dei dati incri- minati nella sfera di dominio di una persona. Nel campo d’applicazione della dispo- sizione proposta non rientrano quindi soltanto i supporti di dati elettronici attual- mente disponibili bensì anche eventuali nuove forme di registrazione di dati114. Vista la rapidità con cui evolve la tecnica, sarebbe inopportuno elencare nella legge determinati sistemi di trasmissione, poiché un simile elenco potrebbe rivelarsi supe- rato in breve tempo.
2.2.2 Diritto comparato115
Germania: la «diffusione di scritti pornografici» è disciplinata nel paragrafo 184 CPt. Dalla revisione del 27 luglio 1993, il capoverso 5 della medesima disposizione punisce anche chi si procura, procura a terzi o possiede pornografia infantile, sem- preché il materiale incriminato riproduca un evento reale o contenga scene «realistiche» («ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen»). Austria: dal 1994 il paragrafo 207a capoverso 3 CPa punisce chiunque si procura o possiede rappresentazioni pornografiche vertenti su atti sessuali con «minorenni» (Unmündigen, ossia persone che non hanno ancora compiuto quattordici anni [§ 74 n. 1 CPa]). Affinché tale articolo sia applicabile, occorre tuttavia che un evento reale sia rappresentato mediante immagini; gli scritti e le registrazioni sonore non basta-
112 L’adozione di misure di «filtraggio» che consentano di bandire totalmente la pornografia infantile da Internet presuppone l’emanazione di norme che vietino qualsiasi forma di criptaggio. Un simile divieto costituirebbe tuttavia una grave limitazione del segreto delle telecomunicazioni e non sarebbe compatibile con gli obiettivi perseguiti da Internet. Cfr. Ulrich Sieber, Kriminalitätsbekämpfung und freie Datenkommunikation im Internet, MultiMedia und Recht 7/98. 113 A tal proposito cfr. Günther Stratenwerth, Besonderer Teil I, § 4 n. 96 e §10 n. 8; Jenny, op. cit., art. 197 n. 13 e DTF 119 IV 149 e 121 IV 109 (concernente l’art. 197 CP). 114 In Germania la nozione di «scritto» è definita nel paragrafo 11 capoverso 3 del CPt. Nella legge del 13 giugno 1997 concernente i servizi di informazione e di comunicazione (Informations- und Kommunikationsdienstegesetz), entrata in vigore il 1° gennaio 1998, il «supporto di dati» è stato assimilato agli scritti, adeguando quindi la nozione di scritto ai nuovi sistemi di informazione e di comunicazione. 115 Quanto esposto nel numero 2.2.2 si fonda su informazioni fornite dall’Istituto svizzero di diritto comparato e su ricerche dell’Ufficio federale di giustizia.
no. Ulteriori disposizioni penali in materia di pornografia sono contemplate nella legge federale del 31 marzo 1950 concernente la lotta alle pubblicazioni oscene e la protezione della gioventù contro gli attentati alla morale (Bundesgesetz über die Bekämpfung unzüchtiger Veröffentlichungen und den Schutz der Jugend gegen sit- tliche Gefährdung). Anche in Belgio (art. 383bis CP), Norvegia (§ 211 CP), Svezia (art. 10a del capitolo
16 del CP), Danimarca (§ 235 cpv. 2 CP) e Finlandia (art. 19 del capitolo 17 del
CP) il possesso di pornografia infantile (rappresentazioni pornografiche) è punito dal 1994 (Danimarca), 1995 (Belgio e Norvegia), 1998 (Finlandia116) e 1999 (Svezia). Paesi Bassi: l’articolo 240b del Codice penale olandese punisce chiunque possiede rappresentazioni di pratiche sessuali concernenti persone che non hanno ancora compiuto sedici anni. Italia: dalla revisione del 3 agosto 1998 del Codice penale italiano (nuove norme contro la pedofilia) è punibile anche il possesso di pornografia infantile. L’articolo 600quater punisce chiunque consapevolmente si procura o dispone di materiale por- nografico prodotto mediante sfruttamento dei minori degli anni diciotto. Francia: sebbene non vi sia alcuna disposizione legale che consideri reato il posses- so di pornografia infantile, i giudici francesi puniscono tale possesso grazie a un’interpretazione molto estensiva della nozione di ricettazione (art. 321-1 CP; è quindi punibile il fatto di essere consapevole dell’origine delittuosa degli oggetti incriminati). Lussemburgo: in occasione delle deliberazioni concernenti la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo, la Camera dei deputati lussemburghese ha adottato una mozione intesa a punire il possesso di pornografia infantile. Giappone: in virtù di una decisione del Parlamento del 18 maggio 1999, la produ- zione, la vendita, la distribuzione e il possesso di pornografia infantile sono puniti con la detenzione sino a tre anni o con la multa. Stati Uniti: a livello federale il possesso di pornografia infantile è punito dal 1986117; i singoli Stati, cui spetta la competenza principale in materia, hanno adot- tato normative differenziate. Soltanto un’infima minoranza degli Stati non considera tuttavia reato il possesso di pornografia infantile 118. Gran Bretagna: la pornografia è inclusa nella nozione di «Obscenity»119. Nel 1994 la legislazione è stata inasprita in considerazione dell’evoluzione tecnologica 120. Riassumendo, si constata che la maggior parte dei Paesi industrializzati ha già ema- nato – o si accinge a emanare – disposizioni che puniscono il possesso di pornogra- fia infantile e si è quindi conformata a quanto raccomandato dalla Commissione dei
116 Modifica del 24 luglio 1998.
117 Paragrafo 2252A del United States Code, che si applica tuttavia soltanto nella misura in cui è interessata «federal law» (ad es. per le riserve indiane e il District of Columbia). 118 Secondo una rilevazione compiuta nel mese di febbraio del 1997, soltanto il Wyoming, il New Mexico, il Missouri, il Massachussets, il Maine, il Vermont e il Richmond non pu- niscono in alcun modo il possesso di pornografia infantile. 119 Obscene Publications Act 1959 e 1964, Telecommunications Act 1984 nonché, per quanto concerne specificamente la pornografia infantile: Protection of Children Act 1979 e Criminal Justice and Public Order Act 1994. 120 S. Yaman Akdeniz, Centre for Criminal Studies, Università di Leeds, 1997, The Regula- tion of Pornography and Child Pornography on the Internet.
diritti dell’uomo delle Nazioni Unite, che considera l’adozione di tali norme un’im- portante misura legislativa contro lo sfruttamento sessuale di fanciulli.
2.2.3 Risultati della procedura di consultazione
Nella procedura di consultazione la proposta di punire anche chi possiede, acquista o si procura in altro modo oggetti o rappresentazioni di cui all’articolo 197 numero 3 CP è stata approvata praticamente all’unanimità per quanto concerne la pornogra- fia infantile e a stragrande maggioranza per quanto attiene alle rappresentazioni por- nografiche vertenti su atti violenti. Si è tuttavia rilevato che le quattro categorie di pornografia dura elencate nel Codice penale non meritano di essere tutte giudicate con la stessa severità. Taluni interpel- lati hanno proposto di trattare in modo particolarmente severo la pornografia infan- tile121; altri hanno chiesto che sia punito severamente anche l’uso della violenza a fini pornografici122. Sono state sollevate obiezioni soprattutto per quanto concerne la proposta di punire anche il possesso di pornografia vertente su atti sessuali con animali o escrementi umani123. A tal proposito, si è sottolineato che le pratiche ses- suali con escrementi umani non sono considerate un reato e che non si può quindi punire chi possiede rappresentazioni di simili pratiche. Vi è pure chi ha proposto di modificare l’articolo 197 numero 3 CP affinché gli atti che vi sono elencati non sia- no più considerati fattispecie di reato per quanto concerne la pornografia implicante l’uso di escrementi umani124.
2.2.4 Divieto del possesso di pornografia dura
(art. 197 n. 3 bis [nuovo] CP)
2.2.4.1 In generale
Come già rilevato, sovente la produzione di pornografia dura comporta (nella misura in cui sono riprodotti eventi reali) la consumazione di gravi reati sessuali o violenti. Questo vale in particolare per i casi più gravi di pornografia dura, ovvero la porno- grafia infantile e le rappresentazioni pornografiche vertenti su atti violenti. La pro- duzione di pornografia infantile nella quale sono riprodotti eventi reali implica ne- cessariamente la commissione di abusi sessuali su fanciulli. L’aumento del consumo di pornografia infantile stimola la domanda e la fabbrica- zione di simili prodotti e funge da incentivo finanziario per la commissione di reati gravi. Il consumatore si rende quindi corresponsabile di tali reati. È pertanto giusti- ficato punire anche il possesso di pornografia infantile125. Il consumo in quanto tale non è invece considerato punibile. Questo non significa tuttavia che si intende mi- nimizzare tale problema (cfr. n. 2.2.4.3). Non è prevista alcuna limitazione per quanto concerne il corpo del reato: va infatti considerato punibile il possesso di tutti gli oggetti e rappresentazioni elencati
121 BS, ZH, ZG (Verhöramt di Zugo), SO, TG, VD e i Giuristi democratici svizzeri.
122 VD e i Giuristi democratici svizzeri.
123 In particolare BS, SO, TG, VD, ZG e i Giuristi democratici svizzeri.
124 ZG, SO, TG, VD, i Giuristi democratici svizzeri e Pink Cross.
125 Philippe Weissenberger, loc. cit., pag. 314 segg.
nell’articolo 197 numero 3 CP (in combinato disposto con il n. 1)126, ossia scritti, registrazioni sonore o visive, immagini o altri oggetti o rappresentazioni pornografi- ci, comprese le rappresentazioni su supporti di dati elettronici (cfr. n. 2.2.1). È vero che nell’ambito della pornografia infantile (problema che ha dato origine alla pre- sente revisione) le rappresentazioni visive svolgono un ruolo di primo piano. Una differenziazione degli oggetti e delle rappresentazioni costituenti corpo del reato comporterebbe tuttavia problemi di delimitazione che ostacolerebbero inutilmente il perseguimento penale. Dal momento che non è stato invocato alcun interesse im- portante all’esclusione della punibilità del possesso di determinati oggetti, è oppor- tuno rinunciare a una siffatta differenziazione. Per il resto, gli oggetti e le rappre- sentazioni di cui all’articolo 197 numero 3 CP (in relazione con l’art. 197 n. 1 CP) non sono considerati pornografici se hanno un valore culturale o scientifico degno di protezione (art. 197 n. 5 CP).
2.2.4.2 Punibilità del possesso
In virtù dell’articolo 197 numero 3 CP, chiunque fabbrica, importa, tiene in deposi- to, mette in circolazione, propaganda, espone, offre, mostra, lascia o rende accessi- bili oggetti o rappresentazioni a tenore del numero 1, ossia scritti, registrazioni so- nore o visive, immagini o altri oggetti o rappresentazioni pornografici vertenti su atti sessuali con fanciulli, animali, escrementi umani o atti violenti, è punito con la de- tenzione sino a tre anni o con la multa. Il corpo del reato è confiscato 127. Nel disegno B, il nostro Consiglio propone di punire anche quanti acquistano, si procurano in altro modo o possiedono le rappresentazioni o gli oggetti pornografici elencati nell’articolo 197 numero 1 CP. La nozione di possesso si ispira ad altre norme penali che contemplano una fattispe- cie di reato analoga, per esempio all’articolo 19 della legge federale del 3 ottobre 1951128 sugli stupefacenti, e in particolare alla nozione penale di possesso (Ge- wahrsam, possession) utilizzata in caso di furto ai sensi dell’articolo 139 CP. Se- condo la giurisprudenza del Tribunale federale, il possesso consiste nel potere di fatto sulla cosa connesso con la volontà di esercitare tale potere129. Per stabilire se è dato un siffatto possesso occorre fondarsi sulle concezioni generali e sulle regole della vita sociale130. Il possesso comprende due elementi: la possibilità e la volontà
126 Come già esposto nel numero 2.2.2 (Diritto comparato), questa normativa corrisponde in ampia misura a quella contemplata nel Codice penale tedesco, mentre il Codice penale austriaco considera punibile soltanto il possesso di «rappresentazioni» pornografiche vertenti su atti sessuali con persone di meno di quattordici anni. 127 Grazie a questa disposizione speciale, che prevede la confisca di qualsiasi oggetto o rap- presentazione vertente su pornografia dura, non è necessario esaminare le condizioni ge- nerali della confisca ai sensi dell’articolo 58 capoverso 1 CP; cfr. Stefan Trechsel, op. cit., pag. 738 n. 15. 128 RS 812.121 129 Il diritto civile svizzero non prevede una nozione unitaria di possesso; il contenuto di tale nozione risulta dalla funzione che essa è chiamata a svolgere. In virtù del diritto civile, il possesso non presuppone soltanto un potere di fatto sulla cosa, ossia una relazione stretta e di una certa durata con quest’ultima, bensì anche - quale componente di questo potere - la volontà di esercitarlo. Cfr. anche Heinz Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Berna 1991, n. 224; Jörg Schmid, Sachenrecht, Friburgo 1997, n. 86 segg.; Tuor/Schnyder/Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11a edizione, Zurigo 1995, pag. 598 segg.
130 DTF 115 IV 106, 112 IV 11 e relativi rinvii.
di esercitare il proprio potere sulla cosa. La possibilità di esercitare tale potere sussi- ste anche quando il possessore è momentaneamente impossibilitato a utilizzare la cosa. Oltre al possesso in quanto mera situazione di fatto, va tenuto conto – già solo per motivi di prova – degli atti che consentono di entrare in possesso delle rappresenta- zioni o degli oggetti incriminati. Si tratta anzitutto dell’acquisto di pornografia dura. Occorre punire tutte le forme di acquisizione, non soltanto la compravendita e la permuta. Esistono infatti altre possibilità di procurarsi pornografia dura che contri- buiscono in ampia misura a incrementare la domanda. Si pensi per esempio a con- tratti di cessione d’uso quali la locazione e il prestito, che vanno pure presi in consi- derazione. Deve quindi essere punibile anche chi «si procura in altro modo» le rappresentazioni pornografiche di cui all’articolo 197 CP. In tal modo si tiene conto del fatto che è possibile diffondere materiale pornografico anche attraverso opera- zioni prive di carattere commerciale quali lo scambio tra privati.
2.2.4.3 Impunibilità del consumo
Qualora la legge punisse anche il consumo, le autorità preposte al perseguimento penale dovrebbero affrontare problemi eccessivamente complessi. Proponiamo per- tanto di non considerare punibile il consumo. Se il consumatore è contemporanea- mente possessore delle rappresentazioni pornografiche – fattispecie che dovrebbe di norma essere realizzata perlomeno nei casi di effettivo perseguimento penale – sarà punito quale possessore. Quanti accettano che siano loro mostrate rappresentazioni vertenti su pornografia infantile non sono invece punibili, poiché il semplice consumo non crea né consente di mantenere alcun potere di fatto sull’oggetto e non sono quindi realizzate le condi- zioni del possesso. Il limite tra consumo non punibile e possesso rilevante ai fini del diritto penale va tracciato in base alle circostanze concrete. Per quanto concerne Internet131, vi è pos- sesso se l’utente trasferisce (scarica) rappresentazioni pornografiche sul suo sup- porto di dati, per esempio sul disco duro (cosiddetto download), ammettendole quindi entro la propria sfera di dominio. In tal modo l’utilizzatore Internet non si limita più a prendere visione delle immagini nel sito dell’offerente bensì manifesta la volontà di poterne se del caso disporre anche ulteriormente. Il nostro Collegio ritiene invece che se il browser (programma di ricerca e di visua- lizzazione di contenuti del world wide web) procede a una memorizzazione su file temporanei (cosiddetti cache) di documenti contenenti materiale pornografico, l’esi- stenza di tali file temporanei (sulla cui creazione molti utenti Internet non possono influire in alcun modo) non sia sufficiente per ammettere l’esistenza di un potere di fatto sulla cosa qualificabile come possesso.
131 Per quanto concerne gli altri oggetti costituenti corpo del reato, ad esempio gli scritti, la delimitazione tra possesso e consumo non crea alcun problema.
2.2.4.4 Pornografia infantile e rappresentazioni
pornografiche vertenti su atti violenti Come già rilevato a più riprese, la presente revisione legislativa è stata intrapresa al fine di combattere la pornografia infantile e lo sfruttamento sessuale di persone mi- nori di sedici anni ad essa connesso. L’avamprogetto posto in consultazione si fondava sulla mozione Béguin del 12 di- cembre 1996, accolta dal Consiglio degli Stati il 10 marzo 1997 e trasmessa al no- stro Collegio dal Consiglio nazionale il 17 dicembre 1997. Tale mozione ci incari- cava di includere tra le fattispecie di reato contemplate nell’articolo 197 numero 3 CP, e per tutti i tipi di pornografia dura elencati da questa disposizione, il possesso di oggetti e rappresentazioni pornografici vietati dalla legge. Nella consultazione l’estensione della punibilità al possesso di pornografia infantile è stata unanimemente approvata. Molti interpellati ritenevano che una simile propo- sta fosse invece eccessiva per quanto concerne il possesso di altri tipi di pornografia dura (cfr. n. 2.2.3). Anche in Germania e in Austria è del resto punito soltanto il possesso di pornografia infantile132. Oltre alla pornografia infantile, le rappresentazioni pornografiche vertenti su atti violenti costituiscono indiscutibilmente il settore più importante della pornografia dura. Di regola, in entrambi i casi la produzione di rappresentazioni pornografiche presuppone la consumazione di reati gravi disciplinati in altre disposizioni del Codi- ce penale. Nella consultazione, la stragrande maggioranza degli interpellati auspicava che fosse punito non soltanto il possesso di rappresentazioni la cui fabbricazione implica la commissione di abusi sessuali su fanciulli bensì anche quello di rappresentazioni pornografiche vertenti su atti violenti. Nessun partecipante ha sollevato obiezioni concrete contro l’estensione della punibilità al possesso di tali rappresentazioni. Un interpellato si è soltanto chiesto se la protezione dei beni giuridici interessati in que- sto settore richiedesse effettivamente l’adozione di una simile norma penale133. Secondo il nostro Consiglio, la nozione di «rappresentazioni pornografiche vertenti su atti violenti» non comprende comunque le rappresentazioni di pratiche sadoma- sochistiche prodotte con il consenso dei partecipanti134, sempreché la fabbricazione di tali rappresentazioni non comporti la consumazione di altri reati (per es. lesioni
personali). Il timore che lo Stato interferisca in modo ingiustificato nella sfera pri- vata135 è pertanto infondato.
132 In Svizzera la nozione di pornografia dura è più ampia di quella prevista in Germania e in Austria (in Germania, il § 184 CPt considera pornografia dura la pornografia infantile e le rappresentazioni pornografiche vertenti su atti violenti e atti sessuali con animali, ma non gli atti sessuali con escrementi umani; in Austria, il § 207 a CPa considera invece pornografia dura la pornografia infantile e gli atti sessuali con animali, ma non le rappre- sentazioni pornografiche vertenti su atti violenti e su atti sessuali con escrementi umani). 133 BS. 134 Per quanto concerne la valutazione medica di queste pratiche sessuali si rinvia alla classi- ficazione ICD-10 dell’OMS, edita, su mandato del Ministero federale della Sanità, dal Deutsches Institut für medizinische Dokumentation und Information, DIMDI (§ F65.5, Sadomasochismo).
135 Pink Cross.
Come la stragrande maggioranza dei partecipanti alla procedura di consultazione, riteniamo quindi che occorra punire anche il possesso di rappresentazioni pornogra- fiche vertenti su atti violenti, rappresentazioni che sono lesive della dignità umana.
2.2.4.5 Atti sessuali con animali136
Quanti auspicano che gli atti sessuali con animali siano trattati alla stessa stregua delle forme di pornografia dura di cui al numero precedente (pornografia infantile e rappresentazioni pornografiche vertenti su atti violenti) sostengono che è opportuno punire anche il possesso di rappresentazioni vertenti su simili atti poiché l’articolo 197 numero 3 CP non opera alcuna distinzione tra le quattro categorie di pornogra- fia dura previste dal diritto penale svizzero. Il fatto che gli atti sessuali con animali rientrino tra gli atti di pornografia dura elencati nell’articolo 197 numero 3 CP non basta tuttavia per giustificare l’estensione della punibilità al possesso delle relative rappresentazioni. Tali atti sono punibili in quanto «maltrattamento di animali» ai sensi dell’articolo 27 capoverso 1 lettera a della legge federale del 9 marzo 1978 sulla protezione degli animali (LPDA, RS 455)137. Per questo reato la LPDA com- mina la detenzione (sino a tre anni) o la multa. Se si considera la gravità dei reati che sono di regola commessi per produrre rappresentazioni pornografiche, va rile- vato che la comminatoria penale per il maltrattamento di animali è molto meno seve- ra di quella prevista per i reati sessuali e violenti gravi, che si configurano in parte come crimini. Per quanto attiene agli atti sessuali con animali non sussistono per- tanto motivi comparabili a quelli che giustificano la punibilità del possesso di por- nografia infantile o di rappresentazioni pornografiche vertenti su atti violenti. Questo è confermato anche dai risultati della procedura di consultazione. Secondo gli interpellati, nel settore degli atti sessuali con animali non vi è la medesima neces- sità di legiferare constatata per quanto concerne la pornografia infantile e le rappre- sentazioni pornografiche vertenti su atti violenti 138. Occorre pertanto rinunciare a punire il possesso di rappresentazioni di atti sessuali con animali. Le sevizie sessuali inferte agli animali continueranno tuttavia a essere
136 In tedesco, in francese e in italiano il termine «sodomia» (cfr. anche zoofilia) ha signifi- cati diversi (tedesco: atti sessuali con animali; francese: rapporti sessuali contro natura, compresi gli atti sessuali con animali; italiano: rapporti sessuali per via anale / nel lin- guaggio corrente, omosessualità maschile). 137 La giurisprudenza in materia è scarsa (per ulteriori informazioni cfr. Antoine F. Goetschel, Kommentar zum Eidgenössischen Tierschutzgesetz, art. 27, Berna 1986, Recht und Tierschutz, Berna 1993, Marty L. Hamburger, Tendenzen bei der Beurteilung von Tierschutzstrafsachen, pag. 248 seg. e A.F. Goetschel, Das Schweizerische Tier- schutzgesetz - Übersicht zu Theorie und Praxis, pag. 277); tuttavia il numero di casi non noti dovrebbe essere elevato. Anche in Austria e in Germania gli atti sessuali con animali sono punibili soltanto se sono realizzate le condizioni del maltrattamento di animali (§ 222 CPa e § 18 della legge tedesca sulla protezione degli animali nella versione del 25 maggio 1998). 138 BS, ZG, SO, TG, VD e i Giuristi democratici svizzeri. Il 13 dicembre 1999 il Consiglio nazionale ha deciso di non entrare in materia sull’iniziativa parlamentare «L’animale, es- sere vivente», su cui la Commissione degli affari giuridici del Consiglio nazionale aveva presentato un rapporto il 18 maggio 1999 (FF 1999 7722). Lo scopo dell’iniziativa era di migliorare lo statuto giuridico dell’animale e di correggere la concezione secondo cui gli animali sono semplici cose. In tale ambito, si era proposto di inserire nell’articolo 110 CP un capoverso 4bis (nuovo) secondo cui le disposizioni che si riferiscono alla nozione di cosa si applicano anche agli animali.
punite con la stessa severità prevista dal diritto vigente e non saranno sottovalutate in alcun modo.
2.2.4.6 Atti sessuali con escrementi umani
Quanto esposto nel numero precedente (n. 2.2.4.5) in merito all’opportunità di puni- re il possesso di rappresentazioni vertenti su atti sessuali con animali vale a fortiori per gli atti sessuali con escrementi umani, pure considerati pornografia dura dall’articolo 197 numero 3 CP 139. Per quanto concerne questa forma di pornografia dura, durante la procedura di con- sultazione sono stati espressi dubbi ancor più forti circa la legittimità dell’estensione della punibilità proposta nell’avamprogetto. Si è anzi chiesto a più riprese che in futuro gli atti sessuali con escrementi umani siano considerati pornografia leggera. Dal momento che la presente revisione mira soltanto a rendere punibile il possesso di rappresentazioni di determinate forme di pornografia dura, siamo tuttavia del pa- rere che non vi sia alcun motivo di riesaminare in questa sede anche la definizione della nozione di pornografia dura (art. 197 n. 3 CP). Per quanto concerne invece l’estensione della punibilità al possesso di pornografia, il nostro Consiglio ritiene che non sussistano motivi sufficienti140 per giustificare che sia punito anche chi possiede rappresentazioni vertenti su atti sessuali con escrementi umani.
2.2.4.7 Punibilità delle rappresentazioni virtuali
Nella consultazione si è proposto141 di punire il possesso di pornografia infantile soltanto se nelle relative rappresentazioni è riprodotto un evento reale, analogamente a quanto previsto in Germania e in Austria (§ 184 cpv. 5 CPt e § 207a cpv. 1 CPa)142. In virtù di una simile normativa, chi possiede rappresentazioni pornografi- che virtuali vertenti su atti sessuali con fanciulli o su atti violenti sarebbe esente da pena. Lo Special Rapporteur on the sale of children, child prostitution and child porno- graphy del Committee on the Rights of the Child delle Nazioni Unite ha tuttavia
139 Contrariamente a quanto previsto per le altre categorie di pornografia dura elencate nell’articolo 197 numero 3 CP - che presuppongono sempre la consumazione di reati, tal- volta persino di crimini - gli atti sessuali rappresentati non sono tuttavia punibili, se m- preché non siano commessi in pubblico. 140 Marc Forster, Die Korrektur des strafrechtlichen Rechtsgüter- und Sanktionenkataloges im gesellschaftlichen Wandel, RDS 1995 II 165. Nel diritto penale in materia sessuale l’autore ravvisa un certo «moralismo» del legislatore. Sarebbe infatti stato il legislatore stesso a stabilire il principio secondo cui un comportamento sessuale deve essere punito penalmente soltanto se è o può essere lesivo dei diritti altrui, se una delle persone coin- volte non ha piena facoltà di autodeterminazione rispetto a tale comportamento o se oc- corre impedire che un terzo diventi suo malgrado spettatore di atti sessuali (FF 1985 II 956; M. Forster, loc. cit., pag. 153 seg.).
141 PLS e Pink Cross.
142 Il Codice penale austriaco non vieta soltanto le rappresentazioni in cui è messo in scena un evento reale bensì anche quelle «realistiche» («Darstellungen ..., deren Betrachtung nach den Umständen den Eindruck vermittelt, dass es bei ihrer Herstellung zu einer sol- chen geschlechtlichen Handlung gekommen ist, ...»).
esortato tutti i Paesi a interpretare l’articolo 34 della Convenzione sui diritti del fan- ciullo in modo da considerare che questa disposizione comprende anche la porno- grafia infantile virtuale143. Questa richiesta è giustificata poiché non è detto che sia sempre possibile stabilire se una rappresentazione riproduce un evento reale o è di carattere meramente virtuale; simili difficoltà potrebbero ostacolare inutilmente la lotta contro la pornografia in- fantile. Riteniamo sia pertanto opportuno punire il possesso di rappresentazioni virtuali di pornografia infantile e di pornografia violenta alla stessa stregua del possesso di rappresentazioni di eventi reali. Anche motivi inerenti alla protezione della gioventù inducono a non rinunciare a punire il possesso di rappresentazioni virtuali. Le immagini virtuali, soprattutto i fumetti e i cartoni animati, si rivolgono infatti prevalentemente ai giovani.
2.2.4.8 Entità della pena
Quando emana disposizioni penali, il legislatore stabilisce l’entità della pena tenen- do conto dei beni giuridici lesi e in sintonia con fattispecie di reato simili a quelle che intende punire. Il possesso di pornografia infantile e di rappresentazioni pornografiche vertenti su atti violenti è punito poiché crea un incentivo finanziario alla produzione di simili «opere». È quindi evidente che il possessore di tali rappresentazioni non lede i beni giuridici tutelati tanto gravemente quanto coloro che le fabbricano o le diffondono. Il nostro Consiglio propone pertanto che al possesso di pornografia infantile e di rappresentazioni pornografiche vertenti su atti violenti sia comminata una pena me- no severa di quella prevista per la loro fabbricazione e diffusione. Riteniamo ragio- nevole punire tale reato con la detenzione sino a un anno o con la multa (mentre per gli altri reati connessi con la pornografia dura è prevista la detenzione [sino a tre anni] o la multa). Nell’iniziativa parlamentare Simon (poi ritirata dal suo promotore)144, si era propo- sto di inserire nell’articolo 197 CP una disposizione secondo cui in determinati casi il possesso di pornografia infantile non è punito. In tal modo s’intendeva consentire a organizzazioni o enti di pubblica utilità notoriamente impegnati nella lotta contro la pornografia infantile e la pedofilia di continuare a cooperare con le autorità giudi- ziarie. Problemi simili si pongono anche per altri reati di pericolo astratto, in parti- colare in caso di possesso non autorizzato di stupefacenti. Applicando il principio secondo cui un comportamento obiettivamente illecito è contrario al diritto soltanto se crea un rischio inammissibile, il Tribunale federale ha assolto una persona che trasportava stupefacenti con il proposito di distruggerli145. Chi viene a contatto con materiale pornografico nell’esercizio dei suoi doveri d’ufficio o professionali (per es. i collaboratori di un servizio Internet Monitoring) non è punibile (art. 32 CP e art. 14 D-CP). Qualora l’acquisizione o il possesso di pornografia infantile o di rap-
143 Report of the Special Rapporteur on the sale of children, child prostitution and child po r- nography, Ms. Ofelia Calcetas-Santos, del 13.1.1998.
144 Cfr. il numero 1.1.2.2.3.1
145 DTF 117 IV 58 segg.
presentazioni pornografiche vertenti su atti violenti non sia meritevole di pena, è quindi possibile prescindere dal procedimento penale; non è pertanto necessario in- trodurre una norma supplementare nell’articolo 197 CP 146.
2.2.5 Rappresentazione di atti di cruda violenza
(art. 135 CP) Come già esposto, la pornografia dura (art. 197 n. 3 CP) comprende anche le prati- che sessuali associate ad atti violenti. Se simili atti esulano dalla sfera sessuale, la loro rappresentazione è punita in virtù dell’articolo 135 CP. A tal fine occorre che siano mostrati con insistenza atti di cruda violenza verso esseri umani o animali e che sia pertanto gravemente offesa la dignità umana. Nonostante nessuno degli interventi parlamentari pendenti proponga di rivedere – oltre all’articolo 197 numero 3 CP – anche l’articolo 135 CP, il nostro Collegio ri- tiene che quest’ultimo debba essere incluso nella presente revisione. Benché il Par- lamento non li abbia trattati in occasione della medesima revisione parziale del CP, i due articoli sono infatti stati discussi nella stessa ottica e nell’ambito della medesima problematica. Inoltre la loro formulazione è identica per quanto concerne le fattispe- cie di reato. Dovrebbero pertanto anche essere riveduti nello stesso senso. I motivi invocati a favore della revisione dell’articolo 197 CP valgono anche per l’articolo 135 capoverso 1 CP. La domanda di rappresentazioni di atti di cruda vio- lenza incita infatti quanti le producono a commettere reati gravi. Occorre quindi che l’articolo 135 CP punisca anche chi acquista, si procura in altro modo o possiede simili prodotti. Per il resto si rinvia a quanto esposto nel commento al disegno B in merito al divieto del possesso di pornografia dura 147.
3 Conseguenze
3.1 Conseguenze finanziarie
3.1.1 Per la Confederazione
Le modifiche legislative proposte non incideranno in alcun modo sulle finanze della Confederazione.
3.1.2 Per i Cantoni
V’è da attendersi che la nuova normativa in materia di prescrizione e le nuove fatti- specie di reato concernenti la pornografia infantile, le rappresentazioni pornografi- che vertenti su atti violenti e la rappresentazione di atti di cruda violenza comportino un aumento dei procedimenti penali, quindi un onere lavorativo supplementare per
146 Secondo l’articolo 52 D-CP, l’autorità competente prescinde dal procedimento penale, dal rinvio a giudizio o dalla punizione se la colpa e le conseguenze dell’atto sono di lieve entità (cfr. il messaggio del Consiglio federale del 21 settembre 1998, FF 1999 1748 seg.).
147 Cfr. il numero 2.2
le autorità cantonali preposte al perseguimento penale. Per il momento non è possi- bile valutare le eventuali spese supplementari risultanti dall’incremento dei proce- dimenti.
3.2 Conseguenze economiche
I disegni proposti non incideranno verosimilmente sull’economia nazionale.
4 Programma di legislatura
I disegni sono previsti nel programma di legislatura 1999 – 2003 148.
5 Rapporto con il diritto internazionale
I disegni proposti non hanno alcun rapporto diretto con il diritto dell’UE. Come ri- levato nei numeri concernenti il diritto comparato149, la loro adozione comportereb- be tuttavia un auspicabile avvicinamento del diritto penale svizzero alle normative dei Paesi dell’UE relative alla prescrizione dei reati sessuali gravi commessi su fan- ciulli e al possesso di pornografia infantile. Adottando una norma che punisce il possesso di pornografia infantile, la Svizzera si conformerebbe inoltre a diverse raccomandazioni internazionali150.
6 Costituzionalità
Secondo l’articolo 123 capoverso 1 della Costituzione federale del 18 aprile 1999 (che corrisponde all’art. 64bis della Cost. del 1874), la legislazione nel campo del diritto penale compete alla Confederazione. Eventuali restrizioni di diritti fonda- mentali151 quali per esempio la libertà d’opinione e d’informazione (art. 16 Cost.), la cui essenza non è peraltro rimessa in discussione, sono manifestamente giustificate dall’interesse pubblico e dalla necessità di tutelare diritti fondamentali altrui di valo- re superiore (segnatamente la dignità umana [art. 7 Cost.] e il diritto alla vita e alla libertà personale [art. 10 Cost.]) e rispettano pertanto il principio della proporziona- lità.
148 Rapporto del Consiglio federale del 1° marzo 2000 sul programma di legislatura 1999- 2003 (FF 2000 2100).
149 Cfr. i numeri 2.1.2, 2.1.4.2 e 2.2.2
150 Cfr. il numero 1.1.2.2.3.2
151 Cfr. art. 36 Cost. e (per quanto concerne l’art. 32 D-Cost.) il messaggio del Consiglio federale del 20 novembre 1996 concernente la revisione della Costituzione federale, FF