Legge federale sulla fusione, la scissione e la transformazione di soggetti giuridici

Rapporto esplicativo concernente l’avamprogetto di legge sulla fusione, la scissione e la trasformazione di soggetti giuridici (Legge sulla fusione; LFus) Ottobre 1997

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Compendio L’avamprogetto consiste nel disciplinamento di diritto privato, sotto forma di legge speciale, della fusione, della scissione e della trasformazione di soggetti giuridici. Le nuove prescrizioni devono sostituire le disposizioni del Codice delle obbligazioni sulla fusione e devono colmare importanti lacune. In futuro, la fusione deve essere regolamentata dalla legge per tutte le società commerciali e le società cooperative nonché per le fondazioni e le associazioni,; il diritto vigente, infatti, disciplina solamente la fusione di società anonime, di società in accomandita per azioni e di società cooperative. Allo stesso modo, la trasformazione deve essere prevista in modo generale e non unicamente in casi eccezionali come è stato il caso finora, fermo restando tuttavia che le forme giuridiche, prima e dopo la trasformazione, abbiano strutture giuridiche fondamentalmente compatibili. La nuova concezione della trasformazione non implica un trasferimento dei rapporti giuridici, ma consiste in un semplice cambiamento della forma giuridica che salvaguarda tuttavia l’insieme dei rapporti giuridici patrimoniali e sociali. L’introduzione dell’istituto giuridico della scissione facilita inoltre la ristrutturazione aziendale.

Nell’ambito degli istituti giuridici previsti, l’avamprogetto disciplina ugualmente le operazioni tra soggetti di diverse forme giuridiche nonché le operazioni transfrontaliere. Prevede anche la fusione di istituti di diritto pubblico con soggetti giuridici di diritto privato nonché la trasformazione di tali istituti in soggetti giuridici di diritto privato.

Gli strumenti giuridici proposti intendono conferire maggiore mobilità tra le forme giuridiche e permettere alle aziende di adottare una struttura giuridica ottimale. È comunque necessario che le nuove possibilità offerte dal diritto privato non siano ostacolate da disposizioni di diritto fiscale. A tal fine, la ristrutturazione aziendale deve essere facilitata dalla revisione della legislazione fiscale che figura in allegato al presente avamprogetto.

1 Parte generale

11 Attuale situazione giuridica

111 Il disciplinamento legale

Le questioni della fusione, del trasferimento e della scissione non sono state sollevate nell’ambito della revisione del diritto della società anonima del 1991. Le disposizioni del Codice delle obbligazioni (CO), immutate dal 1936, disciplinano la fusione unicamente tra società anonime (SA) (art. 748 seg. CO), tra società in accomandita per azioni (art. 700 cpv. 3 CO) e tra società cooperative (art. 914 CO). Solamente per il caso della fusione di una società anonima con una società in accomandita per azioni (art. 750 e 770 cpv. 3 CO), la legge prevede la possibilità di una fusione tra società di diversa forma giuridica. Sussistono inoltre prescrizioni relative all’assunzione del patrimonio di società anonime e di società cooperative da parte di una corporazione di diritto pubblico (art. 751 e 915 CO). Per le fusioni di società a garanzia limitata, di società in nome collettivo e in accomandita, di associazioni e di fondazioni manca invece una base legale. Anche per la fusione transfrontaliera manca una normativa legale.

L’unico caso di trasformazione disciplinato dal diritto delle obbligazioni consiste nella conversione di una società anonima in una società a garanzia limitata (art. 824 segg. CO). Inoltre, l’articolo 14 della legge sulle banche (RS 952.0) abilita il Consiglio federale a emanare prescrizioni di ordine generale o per il singolo caso relative alla trasformazione di una banca cooperativa in una società per azioni o in una società in accomandita per azioni. Infine, c’era un’ordinanza1 del Consiglio federale fondata su una disposizione transitoria2 della revisione del Codice delle obbligazioni del 1936 sulla trasformazione di società cooperative in società commerciali. Malgrado il periodo transitorio fosse terminato nel 1947, tale ordinanza è stata abrogata solamente il 1° aprile 19663.

Il diritto privato svizzero ignora l’istituto della scissione di società.

112 Sviluppi dovuti alla giurisprudenza e alla pratica delle autorità del

registro del commercio

Ordinanza del 29 dicembre 1939 sulla trasformazione di società cooperative in società commerciali; RU 1939 1584 segg.; CS 2 669. Art. 4 delle disposizioni transitorie e finali della legge federale del 18 dicembre 1936 sulla revisione dei titoli XXIV- XXXIII del Codice delle Obbligazioni; RU 1937 354. Decreto del Consiglio federale del 1° aprile 1966; RU 1966 648; vedi al proposito DTF 92 I 400; GUHL/KUMMER/DRUEY, Obligationenrecht, 8° ed., Zurigo 1991, pag. 736.

La dottrina dominante ritenne a lungo che la legge disciplina esaustivamente i casi di fusione4. Nella DTF 57 II 1 segg. il Tribunale federale ha ammesso la fusione di associazioni senza entrare nel merito della questione della mancanza di base legale. Infine, la DTF 115 II 415 segg. ammette espressamente la fusione di due fondazioni benché la legge non la preveda. Il Tribunale federale non è tuttavia entrato in materia sulle conseguenze che risultano da tale decisione di principio.

Riferendosi a tale decisione del Tribunale federale, nella dottrina è emersa l’opinione secondo cui deve essere ammessa senza base legale anche la fusione tra persone morali di diversa forma giuridica5. Nel 1992 l’Ufficio federale del registro di commercio (UFRC), che non aveva mai permesso la fusione tra soggetti giuridici di diversa forma giuridica, si è trovato confrontato a un caso di tal genere. Vista la complessità delle questioni giuridiche che si ponevano, l’Ufficio federale della Giustizia ha incaricato il Prof. Dr. iur. Frank Vischer di redigere un parere sull’ammissibilità delle fusioni tra società a garanzia limitata, sull’ammissibilità della fusione tra soggetti di diversa forma giuridica e della fusione transfrontaliera6. Il perito ha fondamentalmente riconosciuto l’ammissibilità di tali fusioni non previste dalla legge. Si è segnatamente basato sulla possibilità di un’applicazione per analogia delle esistenti prescrizioni sulle fusioni nonché sull’analisi degli interessi in presenza e su considerazioni di diritto comparato7.

Tale parere ha provocato una liberalizzazione della pratica delle autorità del registro di commercio ed ha dato inizio a uno sviluppo dell’istituto giuridico della fusione. Oggi le fusioni tra soggetti giuridici di diversa forma giuridica sono autorizzate se le forme giuridiche di partenza sono fondamentalmente compatibili tra loro, se non ledono gli interessi (diretti o potenziali) dei creditori e se la qualità di socio è salvaguardata senza lesioni rilevanti dello statuto giuridico dei soci (tranne se tutti i soci vi hanno acconsentito).

La dottrina relativa al diritto societario si è pronunciata in gran parte contro l’ammissibilità di fusioni non previste dalla legge: KARL WIELAND, Handelsrecht, Vol. II, Monaco e Lipsia 1931, pag. 363; JANGGEN/BECKER, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Berner Kommentar, Berna 1939, Art. 823 N 28; BÜRGI/NORDMANN, Die Aktiengesellschaft, Zürcher Kommentar, Zurigo 1979, Vorbem. zu Art. 748-750 N 11; CHRISTOPH VON GREYERZ, SPR VIII/2, Basilea 1982, pag. 287 seg.; WERNER VON STEIGER, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Zürcher Kommentar, Zurigo 1965, Art. 823 N 42, Art. 826 N 2; HERBERT WOHLMANN, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, SPR VIII/2, Basilea 1982, pag. 439; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6° ed., Berna 1989, § 14 N 78, § 16 N 60; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 3° ed., Berna 1983, § 43 N 29. Invece la dottrina relativa alle fondazioni e alle associazioni non ha ritenuto necessaria una base legale per la fusione: ANTON HEINI, Das schweizerische Vereinsrecht, Basilea 1988, pag. 37; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 3° ed., Berna 1989, pag. 262; HANS MICHAEL RIEMER, Die Stiftungen, Berner Kommentar, Berna 1975, Art. 88-89 N 76 segg.; ugualmente per le associazioni in: Die Vereine, Berner Kommentar, Berna 1990, Art. 76-79 N 71 segg..

S. MANFED KÜNG, Zum Fusionsbegriff im schweizerischen Recht, SZW 65 (1991), pag. 245 segg,

Il parere è stato pubblicato nella SZW 65 (1993) 1 segg. (FRANK VISCHER, Drei Fragen aus dem Fusionsrecht).

Per i dettagli della motivazione cfr. SZW 65 (1993) 1 ff.

Siccome la fusione tra soggetti di diversa forma giuridica consiste nella combinazione di una fusione con una trasformazione della forma giuridica della società incorporata, nel 1994 l’Ufficio federale del registro di commercio ha anche deciso, in conseguenza della modifica della pratica relativa alla fusione, di permettere la trasformazione della forma giuridica delle società alle stesse condizioni poste alla fusione tra soggetti di diversa forma giuridica e di approvare le corrispondenti iscrizioni nel registro di commercio8. Finora sono state segnatamente iscritte nel registro di commercio l’incorporazione di una società a garanzia limitata da parte di una società anonima, nonché la trasformazione di una società a garanzia limitata9 e di una società cooperativa in una società anonima; sono inoltre state ammesse l’assunzione di un istituto di diritto pubblico da parte di una società anonima e la trasformazione di un tale istituto in una società anonima10.

12 Difetti del diritto attuale

Il vigente ordinamento legale sulla ristrutturazione aziendale è incompleto, poco flessibile e parzialmente lacunoso:

- Per diverse forme giuridiche la fusione non è prevista dalla legge. Per la fusione di soggetti di diversa forma giuridica manca la base legale tranne per la fusione, di scarsa portata nella pratica, di una società in accomandita per azioni con una società anonima (art. 750 e 770 cpv. 3 CO). Le stesse considerazioni valgono per la fusione transfrontaliera.

- Le attuali prescrizioni legali sulla fusione vanno parzialmente riesaminate dal profilo materiale. È, ad esempio, il caso della necessità di amministrare separatamente i capitali delle società che partecipano alla fusione (art. 748 n. 2 e 914 n. 2 CO; cfr. anche il commento ad art. 25 AP-LFus) fino a quando tutti i creditori sono stati disinteressati o fino a quando i loro crediti sono stati garantiti; nella pratica questo crea difficoltà d’applicazione. La questione dell’ammissibilità della fusione di una società che presenta un’eccedenza dei debiti è controversa e deve essere chiarita a livello legislativo.

La decisione dell’UFRC è stata presa indipendentemente da ogni caso concreto, prima di qualsiasi richiesta d’iscrizione di una tale trasformazione nel registro di commercio. La società a garanzia limitata deve disporre di un capitale interamente liberato, poiché la normativa della Sagl sulla responsabilità per la liberazione del saldo è più severa di quelle delle società anonima (cfr. art. 680 e 802 CO). Se il capitale sociale non è interamente liberato al momento della trasformazione, l’applicazione del diritto della società anonima può comportare una lesione dei diritti dei creditori. A proposito del cambiamento di pratica delle autorità del registro di commercio, cfr. ROBERTO BATTEGAY, Neue juristische Wege einer Privatisierung, NZZ 17.1.1995, Christoph Bläsi, Die Umwandlung einer öffentlich- rechtlichen Anstalt in eine öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft, Annuario del registro di commercio 1995, pag. 64 segg.; ROLAND VON BÜREN, Die Rechtsformunwandlung einer öffentlich-rechtlichen Anstalt in eine private Aktiengesellschaft nach OR 620 ff., SZW 67 (1995) pag. 85 segg., particolarmente pag. 89 segg.; CLEMENS MEISTERHANS, Umwandlung AG/GmbH, Annuario del registro di commercio 1995 pag. 49 segg.; dello stesso autore vedi Die Umwandlung einer Genossenschaft in eine Aktiengesellschaft, Annuario del registro di commercio 1996 pag. 62 seg.; HENRY PETER, La transformation des sociétés en droit suisse, Annuario del registro di commercio 1995 pag. 30.

- Se è vero che la legge prevede l’assunzione di società anonime e società cooperative da parte di corporazioni di diritto pubblico, mancano le basi legali di diritto privato per la conversione, che attualmente ha maggiore importanza, di un istituto di diritto pubblico in una forma giuridica di diritto privato.

- Attualmente, la trasformazione della forma giuridica di una società è disciplinata solo in modo puntuale. Ai giorni nostri sussiste una necessità crescente di adeguare la forma giuridica a circostanze nuove. Per l’economia è estremamente importante che esista un chiaro quadro legale per tali processi di ristrutturazione.

- La legge non prevede la scissione, tranne il caso di dissociazione di una filiale (al proposito vedi n.182), e neppure la ammette, poiché dalla scissione risulta una divisione del sostrato della responsabilità di un soggetto che non è disciplinata dalla legge. Senza base legale nemmeno una scissione asimmetrica (a proposito di tale nozione vedi n. 182) è possibile poiché priverebbe parzialmente i soci del loro precedente statuto giuridico.

In sintesi occorre constatare che mancano le basi legali per importanti operazioni di riorganizzazione della struttura giuridica delle aziende e che la pratica liberale delle autorità del registro di commercio non può più essere estesa. Contrariamente a talune opinioni, l’autonomia privata può fondare un’estensione delle possibilità di fusione e di trasformazione solo in modo estremamente limitato: a causa degli effetti nei confronti dei terzi, ricorrere all’autonomia privata nell’ambito del diritto societario è a priori possibile unicamente entro certi limiti. Proprio per la fusione, la scissione e la trasformazione, il rischio di una lesione degli interessi dei creditori non deve essere sottovalutato. Poiché l’accordo contrattuale è il nucleo dell’autonomia privata il ricorso all’autonomia privata, in tutti i casi di lesione dello statuto giuridico dei soci, sfocerebbe nell’esigenza dell’approvazione dell’insieme dei soci. L’autonomia privata non è pertanto una base sufficiente per l’estensione delle possibilità di ristrutturazione aziendale. L’ammissibilità di nuove forme di ristrutturazione da parte delle autorità del registro di commercio si fonda piuttosto sull’applicazione analogica del diritto e sul riempimento di lacune secondo i bisogni del momento. Parecchie questioni restano tuttavia aperte.

Riguardo alla fusione di soggetti di forma giuridica diversa manca in gran parte una normativa legale da applicare senz’altro per analogia. Ne risulta una carenza di trasparenza e una grande insicurezza giuridica, entrambe svantaggiose per la piazza economica svizzera. I progetti di ristrutturazione comportano frequentemente grandi spese di consulenza che spesso le piccole aziende non possono assumere. Inoltre, la questione dell’ammissibilità della fusione e della trasformazione tra soggetti di diversa forma giuridica, può rivelarsi, a seconda delle forme giuridiche coinvolte, talmente complicato da non poter e da non dover essere lasciata alla pratica.

Malgrado i bisogni dell’economia, senza base legale è impossibile accettare divisione e separazione in diritto societario. Il legislatore deve pertanto prendere le decisioni necessarie dopo una ponderazione di tutti gli interessi in gioco e garantire la sicurezza

giuridica indispensabile a queste operazioni ponendo chiare condizioni legali. Va in particolare assicurata la protezione dei creditori di cui il legislatore deve stabilire i contenuti.

13 Obiettivi della nuova regolamentazione

In un periodo di rapidi mutamenti l’avamprogetto di legge sulla fusione creando nuove opzioni di diritto privato intende permettere maggiore mobilità nell’organizzazione giuridica delle aziende, delle associazioni e delle fondazioni, e garantire così le necessarie sicurezza giuridica e trasparenza. Le nuove prescrizioni intendono estendere sostanzialmente le possibilità d’azione e facilitare l’adeguamento delle strutture giuridiche delle aziende ai bisogni attuali, senza trascurare gli interessi dei creditori e dei soci minoritari. Nel contempo, garantiscono l’armonizzazione dell’ordinamento giuridico svizzero con il diritto dell’Unione europea (cfr. n. 192). Forniscono così un importante contributo alla rivitalizzazione dell’economia.

Siccome comporta anche la fusione e la trasformazione di istituti di diritto pubblico, l’avamprogetto intende anche creare le sospirate basi legali per la conversione di istituti di diritto pubblico in forme giuridiche di diritto privato. La necessità di tali ristrutturazioni si è recentemente fatta sentire, segnatamente per le banche cantonali.

14 Elaborazione dell’avamprogetto

Agli inizi degli anni 90, nel quadro dei negoziati sullo Spazio economico europeo (SEE), l’Ufficio federale della giustizia ha avuto modo di constatare, nell’ambito di lavori di diritto comparato, che la normativa svizzera della fusione lascia irrisolte molte questioni e che non permette ai soggetti giuridici di operare scissioni. Nel contempo, un bisogno crescente di flessibilità delle strutture delle aziende si è manifestato nell’economia, particolarmente di fusioni tra soggetti di diversa forma giuridica e trasformazioni. L’Ufficio della giustizia ha pertanto incaricato nell’ottobre 1992 il Prof. Dr. iur. Frank Vischer, di Basilea di elaborare un progetto peritale di nuova normativa sulla fusione di persone morali, comprese associazioni e fondazioni. L’esperto fu ugualmente incaricato di presentare una proposta di regolamentazione per la scissione di società; in seguito l’incarico è stato esteso alla trasformazione della forma giuridica.

Terminata la revisione del diritto della società anonima, il Dipartimento federale di giustizia e polizia, visto il numero di postulati di revisione, ha istituito nel gennaio 1993 un Groupe de réflexion incaricato di esaminare il bisogno di intervento nel settore del diritto societario. Tale gruppo di lavoro si è occupato anche delle questioni della fusione, della scissione e della trasformazione di società. Il suo rapporto finale del settembre 1993 è giunto alla conclusione che il diritto svizzero disciplina fusione e trasformazione della

forma giuridica in modo incompleto e contraddistinto dalla mancanza di flessibilità11. Il gruppo di lavoro ha insistito sulla necessità d’agire e si è rallegrato per l’elaborazione di una nuova legge sulla fusione, sulla scissione e sulla trasformazione. Ha tuttavia ritenuto indispensabile che la neutralità fiscale dei provvedimenti previsti sia assicurata da modifiche del diritto fiscale a complemento della nuova normativa di diritto privato12.

Seguendo l’opinione del Groupe de réflexion “Gesellschaftsrecht”, il Consiglio federale, dopo aver ricevuto un primo progetto del Prof. Vischer, ha incaricato l’Amministrazione federale delle contribuzioni di elaborare proposte di revisione del diritto fiscale (cfr. n.17). D’altronde, l’avamprogetto di diritto privato del Prof. Vischer è stato rielaborato in collaborazione con l’Ufficio federale del registro di commercio che dispone di una ricca esperienza relativamente alla valutazione giuridica delle fusioni e delle trasformazioni complesse; esso è stato inoltre completato con disposizioni del diritto del registro di commercio e di diritto internazionale privato.

15 Creazione di una legge speciale

L’oggetto delle nuove disposizioni le fa rientrare nel diritto societario, esse dovrebbero pertanto essere integrate al Codice delle obbligazioni, tuttavia la portata della normativa non permette una soluzione di questo tipo. D’altronde, le proposte di revisione non riguardano le sole società commerciali e cooperative ma anche le associazioni, le fondazioni e gli istituti di diritto pubblico. La creazione di una legge speciale è pertanto preferibile e, vista la coerenza interna della normativa, nessuna difficoltà di tecnica giuridica si oppone a tale soluzione.

Le disposizioni relative a fusioni e scissioni transfrontaliere vanno integrate nella legge federale sul diritto internazionale privato (LDIP).

Occorre trovare un’abbreviazione per il titolo dell’avamprogetto che è preciso ma lungo: proponiamo “legge sulla fusione”. Si era pensato anche a “legge sull’adeguamento delle strutture”, che crea però un rischio di confusione con atti legislativi di politica strutturale. Mancando un concetto che comprenda l’insieme degli istituti giuridici che sono oggetto dell’avamprogetto, l’abbreviazione si riferisce alla sola fusione, che è l’elemento principale del presente atto legislativo.

16 Rapporti tra l’avamprogetto e la normativa sulla concentrazione

di imprese nella legge sui cartelli

Rapporto finale del Groupe de réflexion "Gesellschaftsrecht" del 24.9.1993, pag.. 63. Il rapporto può essere ottenuto presso l’Ufficio centrale federale degli stampati e del materiale, 3003 Berna (articolo n. 407.020.f). Rapporto finale, pag. 67 seg. e 81; cfr. anche il n. 1.7 qui appresso.

La legge sui cartelli (LCart; RS 251) disciplina anche la concentrazione di imprese che sottopone a un controllo dal profilo della politica della concorrenza (art. 9 segg. e 32 segg.). La legge sui cartelli considera concentrazione di imprese segnatamente la fusione tra due o più imprese fino ad allora indipendenti l’una dall’altra (art. 4 cpv. 3 lett. a). Gli obiettivi del diritto dei cartelli e gli obiettivi del presente avamprogetto sono comunque diversi. La legge sui cartelli prevede un controllo della fusione, dal profilo della politica della concorrenza, per valutare il contenuto della concentrazione di imprese importanti per l’economia nazionale al fine di garantire una concorrenza efficace. L’avamprogetto si propone invece un disciplinamento di diritto privato della fusione, al fine di garantire sufficiente protezione ai creditori e ai soci minoritari. Le due normative proteggono pertanto interessi diversi. Non c’è quindi contraddizione tra la legge sui cartelli che impedisce le fusioni che ostacolano una concorrenza efficace (art. 10 cpv. 2 lett. a), e l’avamprogetto che intende estendere e migliorare le possibilità di fusione.

17 Revisione del diritto fiscale

Gli istituti giuridici dell’avamprogetto si propongono di permettere una maggiore mobilità tra le forme giuridiche e una strutturazione giuridica ottimale delle aziende. L’obiettivo può però essere conseguito unicamente se nella pratica la ristrutturazione giuridica delle aziende non è ostacolata dal diritto fiscale. Occorre pertanto assicurarsi che il diritto fiscale non consideri fusioni, scissioni e trasformazioni come liquidazioni o liquidazioni parziali. Anche le imposte cantonali sul trapasso di proprietà non devono opporsi alla riorganizzazione giuridica delle aziende. Complicare le ristrutturazione aziendali non è né nell’interesse dell’economia, né nell’interesse pubblico. Se sono giustificate dal profilo materiale, la fusione, la scissione e la trasformazione dovrebbero piuttosto essere neutrali dal punto di vista fiscale13.

Il Consiglio federale ha pertanto incaricato l’Amministrazione federale delle contribuzioni di elaborare, con la collaborazione di rappresentanti delle Amministrazioni cantonali delle contribuzioni, proposte di modifica della legislazione fiscale che rendano possibile una differimento dell’imposizione per i provvedimenti di ristrutturazione previsti dalla legge sulla fusione.

L’Amministrazione federale delle contribuzioni ha poi istituito un gruppo di lavoro presieduto dal Dr. Conrad Stockar e incaricato di elaborare proposte di modifica della legge federale sulle imposte dirette (LFID), della legge federale sull’armonizzazione delle imposte dirette (LAID), della legge federale sulle tasse di bollo (LTB) e della legge federale sull’imposta preventiva (LIP). Nel giugno 1996 tale gruppo di lavoro ha presentato un rapporto completo corredato da proposte di revisione.

L’avamprogetto per la revisione parziale delle citate leggi fiscali completa l’avamprogetto di diritto privato. I due avamprogetti sono pertanto inviati insieme in consultazione. Il trattamento fiscale della fusione, della scissione e della trasformazione è tuttavia esposto e

Vedi Groupe de réflexion "Diritto societario", Rapporto finale, pag. 67.

commentato in un altro rapporto. I due disegni saranno comunque riuniti nell’ambito del messaggio al Parlamento.

18 Tratti principali dell’avamprogetto

L’avamprogetto contiene un nuovo disciplinamento della fusione e introduce un ordinamento legislativo generale della scissione e della trasformazione. La normativa comprende anche operazioni transfrontaliere e tra soggetti di diversa forma giuridica. È inoltre compresa la conversione di istituti di diritto pubblico in forme giuridiche di diritto privato mediante trasformazione o fusione con un soggetto giuridico di diritto privato (cfr. il commento agli art. 85 segg.).

181 Fusione

L’avamprogetto contiene un nuovo disciplinamento privatistico della fusione che dovrebbe sostituire le prescrizioni vigenti del Codice delle obbligazioni. Mentre il diritto vigente disciplina unicamente la fusione della società anonima, della società in accomandita per azioni e della società cooperativa (art. 748 s., 770 e 914 CO), l’avamprogetto prevede la fusione per tutte le società commerciali e le società cooperative, nonché per le associazioni e le fondazioni. La normativa comprende sia le forme giuridiche del Codice delle obbligazioni, sia quelle del Codice civile, sia gli istituti di diritto privato. L’avamprogetto e il rapporto esplicativo hanno adottato per queste diverse forme giuridiche la denominazione generale di “soggetto giuridico”.

Una fusione di soggetti giuridici può risultare dall’assunzione di un soggetto da parte dell’altro (fusione mediante incorporazione) o dalla loro riunione in un nuovo soggetto giuridico (fusione mediante combinazione). In via di principio la fusione avviene contro attribuzione di quote o diritti sociali e fa acquisire al soggetto giuridico assuntore il patrimonio del soggetto giuridico trasferente nel suo insieme. Il soggetto giuridico trasferente è sciolto e cancellato dal registro di commercio.

L’avamprogetto disciplina anche la fusione di soggetti giuridici di diversa forma giuridica (ad esempio la fusione di una società anonima con una società a garanzia limitata o con una società cooperativa). Si tratta pertanto di creare norme che tengano conto della diversità delle forme giuridiche e proteggano sia i creditori sia i soci minoritari da lesioni del loro statuto giuridico.

La fusione transfrontaliera è finalmente integrata nella legge federale sul diritto internazionale privato (LDIP; RS 291).

Va infine menzionato che la protezione dei lavoratori in caso di fusione è disciplinata dall’articolo 333 del Codice delle obbligazioni. Sono d’altronde applicabili anche le disposizioni dell’avamprogetto sulla protezione dei creditori.

182 Scissione

Oltre alla regolamentazione delle fusione, l’avamprogetto prevede anche un nuovo istituto giuridico di diritto societario: la scissione. La scissione consiste nel trasferimento di parti di patrimonio contro attribuzione di quote o diritti sociali del soggetto giuridico cui sono trasferite tali parti di patrimonio (soggetti giuridici assuntori); il trasferimento delle parti di patrimonio che sono oggetto della scissione avviene per legge. L’avamprogetto prevede tre diverse forme di scissione:

- In caso di divisione un soggetto giuridico è sciolto e il suo patrimonio è diviso in parti che sono trasferite a due o più soggetti giuridici diversi. I soci della società divisa ricevono quote o diritti sociali dei soggetti giuridici assuntori.

- In caso di separazione una o più parti del patrimonio di un soggetto giuridico sono trasferite ad altri soggetti giuridici; diversamente da quanto avviene per la divisione, il soggetto giuridico che si separa da parti del suo patrimonio continua ad esistere. I soci del soggetto giuridico trasferente ricevono quote o diritti sociali dei soggetti giuridici cui sono trasferite le parti di patrimonio (soggetti giuridici assuntori).

- In caso di dissociazione, come in caso di separazione, parti del patrimonio di un soggetto giuridico, che come tale sussiste, sono trasferite ad altri soggetti giuridici. Tuttavia, diversamente da quanto avviene per la separazione, non sono i soci del soggetto giuridico trasferente a ricevere quote o diritti sociali dei soggetti giuridici assuntori ma è lo stesso soggetto giuridico trasferente. La dissociazione può tra l’altro servire per la creazione di una filiale.

In tutti i casi di scissione, le parti del patrimonio possono essere trasferite a un soggetto giuridico già esistente oppure a un soggetto giuridico da costituire:

- La scissione con trasferimento delle parti di patrimonio a un soggetto giuridico da costituire è chiamata scissione a fine di nuova costituzione. In questo caso, la scissione implica la costituzione di uno o più nuovi soggetti giuridici, cui sono trasferite parti del patrimonio del soggetto giuridico trasferente.

- Il trasferimento a soggetti giuridici già esistenti è chiamato scissione a fine d’assunzione e connette la scissione di un soggetto giuridico a una specie di “fusione” di parti del patrimonio con i soggetti giuridici assuntori.

Come in caso di divisione anche in caso di separazione i soci del soggetto giuridico trasferente ricevono quote o diritti sociali dei soggetti giuridici assuntori. Per l’attribuzione di quote o diritti sociali l’avamprogetto prevede due diverse possibilità:

- I soci del soggetto giuridico trasferente possono conservare le loro partecipazioni precedenti e, proporzionalmente a tali partecipazioni, ricevere ulteriori quote o diritti sociali di tutti i soggetti giuridici assuntori (scissione simmetrica).

- Nell’ambito della scissione di un soggetto giuridico, può anche essere possibile modificare i precedenti rapporti di partecipazione (scissione asimmetrica). Ai soci del soggetto giuridico trasferente possono essere attribuite partecipazioni diverse a tutti o a singoli soggetti giuridici assuntori. Si può anche prevedere che singoli soci non ricevano alcuna partecipazione ai soggetti giuridici assuntori ma conservino solamente la loro partecipazione al soggetto giuridico trasferente, mentre altri soci recedono dal soggetto giuridico trasferente e ricevono pertanto una partecipazione ad uno o più soggetti giuridici assuntori.

Dal profilo della protezione dei creditori e dei soci, la scissione è molto più delicata della fusione, poiché il patrimonio di un soggetto giuridico è diviso. Tranne il caso della dissociazione, in cui il soggetto giuridico trasferente riceve una partecipazione ai soggetti giuridici assuntori il cui valore corrisponde alla parte di patrimonio trasferita, l’ammissibilità della scissione presuppone una dettagliata regolamentazione legale. Particolarmente importante è la protezione dei soci minoritari nell’ambito delle scissioni asimmetriche, perché da queste ultime risulta una nuova ripartizione della partecipazione (indiretta) alle parti del patrimonio di un soggetto giuridico.

L’avamprogetto si propone di creare le necessarie basi legali per la scissione di soggetti giuridici, garantendo una protezione sufficiente ai creditori ed ai soci. Secondo i bisogni della pratica, la scissione è stata prevista per le società di capitali e per le società cooperative14. L’avamprogetto (AP-LDIP) contempla anche la scissione transfrontaliera.

Anche nell’ambito della scissione si applicano la protezione dei lavoratori di cui all’articolo 333 del Codice delle obbligazioni nonché le prescrizioni dell’avamprogetto sulla protezione dei creditori.

183 Trasformazione

L’avamprogetto intende inoltre rendere possibile la trasformazione della forma giuridica dei soggetti giuridici. La trasformazione può essere definita come la modifica della forma di un soggetto giuridico che conserva tutti i suoi rapporti patrimoniali e societari.

L’avamprogetto concepisce la trasformazione come una trasformazione che modifica la forma giuridica15. La cosiddetta trasformazione trasferente, prevista dal diritto vigente agli articoli 842 segg. del Codice delle obbligazioni per la trasformazione di una società

Entro determinati limiti va permessa anche la scissione di istituti di previdenza nella forma della fondazione. Per le diverse possibilità di trasformazione vedi CHRISTIAN J. MEIER-SCHATZ, Die Zulässigkeit aussergesetzlicher Rechtsformwechsel im Gesellschaftsrecht, ZSR 113 (1994) S. 374.

anonima in una società a garanzia limitata, prescrive lo scioglimento del primo soggetto giuridico e la costituzione di un nuovo soggetto giuridico, cui sono trasferiti l’insieme dei rapporti giuridici. L’avamprogetto invece lascia sussistere il primo soggetto giuridico e ne muta unicamente la forma giuridica. La trasformazione non presuppone pertanto alcuna successione e nessun trasferimento di rapporti giuridici, ma consiste semplicemente in un cambiamento di forma giuridica.

Contrariamente al diritto attuale, l’avamprogetto non limita la trasformazione a casi eccezionali, ma la prevede in modo generale, nella misura in cui le strutture giuridiche delle forme giuridiche precedenti e successive alla trasformazione siano fondamentalmente compatibili tra loro. Non è pertanto possibile trasformare una società di persone in una fondazione che consiste in una semplice unità patrimoniale. Una tale trasformazione presuppone imperativamente lo scioglimento della società. Al fine di mantenere l’ordinamento legale entro limiti ragionevoli, rinunciamo alle possibilità di trasformazione che non corrispondono ad un bisogno reale nella pratica giuridica.

Il disciplinamento della trasformazione deve tener conto delle caratteristiche delle diverse forme giuridiche: - Alcune forme giuridiche prevedono la responsabilità personale dei soci, altre limitano la responsabilità al patrimonio della società. Nella misura in cui la trasformazione modifica i rapporti di responsabilità per i debiti del soggetto, la legge deve prevedere la normativa necessaria alla protezione dei creditori.

- Anche la regolamentazione legale dello statuto giuridico dei soci presenta grandi differenze, ad esempio tra la società anonima e la società cooperativa: mentre nella società anonima il diritto di voto degli azionisti è funzione della loro partecipazione al capitale azionario (art. 692 cpv. 1 CO), nella società cooperativa ogni socio dispone imperativamente di un voto nell’assemblea generale (art. 885 CO). Gli azionisti sono unicamente tenuti di liberare il prezzo d’emissione delle loro azioni; per il rimanente il divieto di prestazioni accessorie garantisce il loro statuto giuridico (art. 680 cpv. 1). Lo statuto della società cooperativa può invece prevedere una responsabilità personale limitata o illimitata (art. 869 s. CO) e un obbligo di effettuare versamenti suppletivi (art. 871 CO)16. Contrariamente agli azionisti i soci della società cooperativa sono anche tenuti da un obbligo di fedeltà (art. 866 CO). Vista le normative estremamente differenti applicabili alle diverse forme giuridiche di società, per l’approvazione della trasformazione occorre garantire una protezione sufficiente dei soci minoritari contro le lesioni del loro statuto giuridico.

19 Cenni di diritto comparato

191 Diritto degli Stati finitimi

La responsabilità personale e l’obbligo di effettuare versamento suppletivi possono anche essere introdotti in seguito. Per tale decisione occorre l’approvazione dei tre quarti almeno dell’insieme dei soci (vedi 889 CO).

Parecchi Stati europei hanno adottato disciplinamenti che facilitano la riorganizzazione giuridica delle strutture delle aziende.

Per quanto riguarda la Germania occorre fare riferimento alla nuova “Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrecht” entrata in vigore il 1° gennaio 1995. La revisione del diritto della trasformazione ha permesso di riunire in una legge speciale le prescrizioni, fino ad allora disperse in leggi diverse, relative alla fusione, alla scissione, al trasferimento di patrimoni e alla trasformazione. La legge contiene una regolamentazione completa e dettagliata consistente in 324 articoli con diversi capoversi.

Il diritto francese disciplina la fusione, la scissione e la trasformazione in una serie di leggi che completano il “Code des sociétés”. Gli articoli 1844-3 e 1844-4 del “Code civil” espongono i principi di base per la fusione, la scissione e la trasformazione e prevedono un trasferimento mediante successione a titolo universale.

In diritto italiano il Codice civile disciplina agli articoli 2498 segg. la “trasformazione della società”, la “fusione della società” e la “scissione della società”. Le normative si basano sulle leggi del 20 novembre 1990 e del 15 gennaio 1991.

In generale, si constata una grande flessibilità degli ordinamenti giuridici menzionati riguardo alle ristrutturazioni aziendali e una maggiore sicurezza del diritto rispetto al diritto svizzero in vigore.

192 Diritto dell’Unione europea

Nella terza direttiva17, l’Unione europea (UE) ha adottato prescrizioni quadro relative alla normativa nazionale della fusione. La sesta direttiva18 contiene prescrizioni quadro relative alla normativa della scissione, nella misura in cui il diritto nazionale permette la scissione di società. Il diritto europeo non disciplina la trasformazione della forma giuridica.

Le direttive riguardanti il diritto societario sono applicabili anche ai Paesi membri dello Spazio economico europeo (SEE)19.

Rispetto all’ordinamento della terza direttiva e delle normative degli Stati finitimi della Svizzera, il vigente disciplinamento svizzero della fusione è frammentario e lacunoso. La mancanza dell’istituto giuridico della scissione in diritto svizzero costituisce, dal profilo del diritto comparato, uno svantaggio rispetto agli ordinamenti degli Stati membri dell’UE.

Visto il carattere internazionale delle attività economiche, un’armonizzazione del diritto societario con le prescrizioni degli Stati finitimi, anche indipendentemente dalla questione

78/855/CEE; GUCE n. L 295 del 20.10.1978, pagg. 36. segg., (in allegato al rapporto esplicativo). 82/891/CEE; GUCE n. L 378 del 31.12.1982, pagg. 47 segg., (in allegato al rapporto esplicativo). vedi FF 1992 IV A 275 segg.; FF 1992 IV B 510, 1305 segg.

dell’integrazione della Svizzera in Europa, si giustifica dal profilo materiale20 ed ai fini della sicurezza del diritto nell’ambito delle operazioni transfrontaliere; è inoltre importante per la partecipazione di investitori stranieri ad aziende svizzere. Questo vale particolarmente per la regolamentazione della fusione e della scissione. Il nuovo disciplinamento svizzero deve attenersi nella misura del possibile alle prescrizioni quadro dell’UE contenute nelle due direttive citate, che sono fondate dal profilo materiale.

In via di principio, l’avamprogetto si attiene alle esigenze della terza e della sesta direttiva dell’UE; il commento alle singole disposizioni indica i punti in cui, per motivi materiali, non sono state seguite le direttive.

2 Parte speciale

21 Commento alle disposizioni dell’avamprogetto

Capitolo 1: Oggetto e definizioni

Articolo 1 Oggetto

Il capoverso 1 enumera le operazioni disciplinate dall’avamprogetto: la fusione, la scissione e la trasformazione. Ad ognuna di queste operazioni è dedicato un capitolo dell’avamprogetto. Il capoverso 1 indica inoltre i soggetti giuridici di diritto privato cui si applicano le norme dell’avamprogetto.

Il capoverso 2 concerne la partecipazione di istituti di diritto pubblico a fusioni e trasformazioni. Al proposito occorre considerare le osservazioni relative agli articoli 2 lettera c e 85 segg.

Articolo 2 Definizioni

L’avamprogetto disciplina la fusione, la scissione e la trasformazione indipendentemente dal soggetto giuridico che vi partecipa. È pertanto necessario definire una serie di nozioni per abbreviare il testo dell’avamprogetto e creare una terminologia indipendente dalla forma giuridica. L’articolo 2 definisce le nozioni seguenti: - Soggetto giuridico (lett. a): l’avamprogetto introduce la nozione di “soggetto giuridico” già impiegata come designazione generica in diritto tedesco. Tale espressione è una designazione astratta per l’insieme delle forme giuridiche cui si riferiscono le prescrizioni dell’avamprogetto. Sono pertanto considerati soggetti giuridici: le società in nome collettivo e in accomandita, le società anonime, le società in accomandita per azioni, le società a garanzia limitata, le società cooperative, le associazioni e le fondazioni nonché gli istituti di diritto pubblico secondo l’articolo 2 lettera c.

vedi anche Groupe de réflexion “Gesellschaftsrecht”, Rapport final, pagg. 19, 80.

-società di capitali (lett. b): società anonime, società in accomandita per azioni, e società a garanzia limitata sono riunite nella designazione generica di “società di capitali”, in conformità con la terminologia della dottrina.

- istituti di diritto pubblico (lett. c): anche gli istituti di diritto pubblico possono essere soggetti giuridici ai sensi dell’avamprogetto. Tale formulazione aperta è stata scelta per includere tutte le forme di istituti di diritto pubblico, segnatamente le corporazioni e gli stabilimenti, che la dottrina non definisce sempre in modo univoco. Per essere considerati soggetti giuridici ai sensi della legge sulla fusione gli istituti di diritto pubblico devono essere dotati di autonomia organizzativa. La scelta di questo criterio si spiega poiché, per poter partecipare ad una fusione o ad una trasformazione, l’istituto di diritto pubblico deve poter essere separato dalla corporazione di diritto pubblico (Confederazione, Cantone, Comune) da cui dipende. A tale riguardo, l’autonomia organizzativa non dipende per forza dal fatto che l’istituto di diritto pubblico disponga o meno di una propria personalità giuridica. Un istituto di diritto pubblico, pur senza personalità giuridica ma dotato di autonomia organizzativa, può partecipare ad una fusione o ad una trasformazione secondo gli articoli 85 segg.

- soci (lett. d): questa designazione generica comprende ogni forma di partecipazione ad una società o ad un’associazione che conferisca diritti sociali e questo indipendentemente dall’incorporazione della qualità di socio in un certificato di quota. Sono in particolare considerati soci ai sensi dell’avamprogetto i titolari di quote (vedi art. 2 lett. e), i soci di società in nome collettivo e in accomandita, i soci di società cooperative senza certificati di quota e i membri delle associazioni.

- titolari di quote (lett. e): la nozione comprende i soci titolari di quote, vale a dire: gli azionisti, i partecipanti, i titolari di buoni di godimento, i soci di società a garanzia limitata e i soci di società cooperative titolari di certificati di quota.

- assemblea generale (lett. f): l’assemblea generale è la designazione generica per l’organo supremo della società anonima, della società in accomandita per azioni, della società a garanzia limitata, della società cooperativa e dell’associazione. Le società in nome collettivo e le società in accomandita non dispongono di organi analoghi.

- istituti di previdenza (lett. g): la nozione comprende tutti gli istituti sottoposti alla vigilanza di cui agli articoli 61 segg. della legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (LPP)21. Include pertanto sia gli istituti di previdenza registrati secondo la LPP sia le fondazioni di previdenza a favore del personale secondo l’articolo 89bis del Codice civile22 (vedi art. 89bis cpv. 6 CC) ma non le cosiddette fondazioni annesse del secondo pilastro (ad esempio le fondazioni d’investimento, le fondazioni di finanziamento e le fondazioni di libero passaggio) le fondazioni di lavoratori, le fondazioni di professionisti e le fondazioni del pilastro 3a.

21 RS 831.40 22 RS 210

Capitolo 2: Fusione

Sezione 1: Disposizioni generali

Art. 3 Principio

La fusione può essere definita come la riunione giuridica senza liquidazione di due o più soggetti giuridici mediante un trasferimento patrimoniale; di regola, i soci del soggetto giuridico trasferente ricevono quote o diritti sociali del soggetto giuridico assuntore. Il soggetto giuridico trasferente è sciolto e l’insieme del suo patrimonio attivo e passivo è trasferito mediante successione a titolo universale al soggetto giuridico assuntore.

L’avamprogetto riprende i due tipi di fusione previsti dal diritto vigente agli articoli 748 e

749 del Codice delle obbligazioni:

- la fusione mediante incorporazione: uno o più soggetti giuridici trasferenti sono sciolti mentre i loro patrimoni sono trasferiti ad un soggetto giuridico esistente (art. 3 cpv. 1 lett. a);

- la fusione mediante combinazione: due o più soggetti giuridici sono sciolti mentre i loro patrimoni sono trasferiti a un soggetto giuridico di nuova costituzione (art. 3 cpv.

1 lett. b).

Queste due forme di fusione sono disciplinate in modo sostanzialmente uguale, anche se determinate prescrizioni riguardano solo una o l’altra forma (vedi in particolare art. 9, 10, 13 lett. a e 14 cpv. 3). A questo proposito va fatto notare che l’espressione “soggetto giuridico assuntore” si riferisce sia ad un soggetto giuridico esistente (fusione mediante incorporazione) sia ad un soggetto giuridico di nuova costituzione (fusione mediante combinazione). L’utilizzazione di un termine unico per designare il soggetto giuridico cui è trasferito il patrimonio del soggetto giuridico sciolto è intesa a semplificare e ad abbreviare al massimo il testo legale.

Contrariamente al diritto in vigore (art. 748 n. 7 e 914 n. 7 CO), l’iscrizione della fusione al registro di commercio ha per conseguenza la cancellazione del soggetto giuridico trasferente (art. 3 cpv. 3 in fine). Al riguardo rinviamo alle osservazioni relative all’articolo 20.

L’avamprogetto prevede sia la fusione tra soggetti di uguale forma giuridica sia, nei limiti dell’articolo 4, la fusione tra soggetti di diversa forma giuridica. In principio per la fusione tra soggetti di diversa forma giuridica occorre una decisione maggioritaria (art. 18). Ai soci non spetta alcun diritto alla conservazione della forma del soggetto giuridico. Occorre tuttavia che l’insieme dei soci approvi una fusione tra soggetti di diversa forma giuridica

nei casi in cui la fusione introduce o estende la responsabilità personale dei soci o l’obbligo di effettuare versamenti suppletivi (art. 18 cpv. 1 lett. b e cpv. 4).

Il trasferimento del patrimonio contro l’attribuzione di quote o diritti sociali è, secondo la dottrina dominante, uno dei tratti caratteristici della fusione. Pure la terza direttiva sul diritto societario (78/855/CEE) parte da tale presupposto. Per la società anonima, il principio della continuità del societariato funge soprattutto da protezione per gli azionisti. È tuttavia sorprendente che tale principio non sia espressamente menzionato dalle attuali norme sulla fusione di società anonime (art. 748 CO) e che la legge si riferisca unicamente al trasferimento di attivi e passivi. È vero che le azioni della società assuntrice destinate a disinteressare i soci della società sciolta vanno messe a disposizione di questi ultimi secondo le clausole del contratto di fusione. È tuttavia controverso se il principio della continuità del societariato vada considerato una condizione indispensabile della fusione (vedi Robert Meier, Barabgeltung bei Fusionen, in: Festschrift Peter Forstmoser, Zürich 1993, pagg. 131 segg.).

L’avamprogetto parte dal principio che il diritto alla continuità del societariato non può essere soppresso senza l’approvazione del socio. Nessun socio può pertanto essere escluso dal soggetto giuridico in occasione di una fusione. Deve comunque essere possibile accordare ai soci un diritto d’opzione tra quote sociali rispettivamente diritti sociali e un’indennità (art. 3 cpv. 2 2° frase che rinvia all’art. 8). Se tutti i soci del soggetto giuridico trasferente sono d’accordo, è possibile rinunciare completamente all’attribuzione di quote o diritti sociali (vedi art. 8 cpv. 2 e 18 cpv. 5). In caso di fusione di fondazioni motivi materiali tolgono ogni portata alla necessità della continuità del societariato.

Art. 4 Fusioni permesse

Secondo l’articolo 4 alle fusioni possono partecipare tutte le forme di società commerciali nonché le società cooperative, le associazioni e le fondazioni. Le ditte individuali ne sono tuttavia escluse poiché non dispongono di un patrimonio distinto da quello del loro titolare.

Tabella delle possibilità di fusione secondo l’articolo 4:

fusione con(soggetto Società in Società Sociétà a Società Società Associazio- Fondazione Istituti di assuntore) nome collet- anonima e in garanzia li- cooperativa cooperativa ne previdenza tivo e in ac- accomandita mitata con quote senza quote di (soggetto comandita per azioni sociali sociali trasferente)

Società in nome Art. 4 cpv. 2 Art. 4 cpv. 1 lett. c collettivo e in ac- lett. a Art. 4 cpv. 2 lett. b comandita

Società anonima Art. 4 cpv. 1 lett. a Art. 4 cpv. 1 lett. b e in accomandita per azioni

Sociétà a ga- Art. 4 cpv. 1 lett. a Art. 4 cpv. 1 lett. b ranzia limitata

Società coopera- Art. 4 cpv. 3 lett. b Art. 4 cpv. 3 lett. a tiva con quote so- ciali

Società coopera- Art. 4 cpv. 3 lett. b Art. 4 cpv. 3 lett. a Art. 4 cpv. 3 tiva senza quote lett. d sociali Art. 4 cpv. 4 lett. c

Associazione Art. 4 cpv. 3 lett. c Art. 4 cpv. 4 Art. 4 cpv. 4 lett. b lett. a

Fondazione Art. 4 cpv. 5

Istituti di previ- Art. 4 cpv. 6 denza

- Le società di capitali (società anonima, società in accomandita per azioni, società a garanzia limitata) godono delle più ampie possibilità di fusione. Possono operare fusioni tra loro o con una società cooperativa oppure assumere mediante fusione una società in nome collettivo o in accomandita.

- Le società in nome collettivo o in accomandita possono operare fusioni con altre società in nome collettivo o in accomandita oppure essere assunte da società di capitali. L’operazione inversa, vale a dire l’assunzione di una società di capitali da parte di una società in nome collettivo o in accomandita, è esclusa. La presente normativa si giustifica a causa delle differenze tra la struttura delle società di persone e la struttura di società dotate della personalità giuridica. Se è vero che la Francia permette questo tipo di fusioni, è anche vero che il diritto francese accorda la piena personalità giuridica alla società in nome collettivo e alla società in accomandita (vedi art. 1842 del “Code de sociétés”, “Code civil”). In diritto svizzero, l’ammissione dell’incorporazione di una società di capitali da parte di una società di persone potrebbe permettere di eludere facilmente le prescrizioni sulla liquidazione delle società di capitali che opererebbero una fusione con una società di persone per poi sciogliersi.

- Le società cooperative possono operare fusioni tra loro, con una società di capitali oppure possono assumere un’associazione. Una società cooperativa senza quote sociali può ugualmente essere assunta da un’associazione; in questo caso è però necessario che la società cooperativa persegua un fine ideale. L’assunzione mediante fusione di una società cooperativa da parte di un’associazione è invece esclusa quando la società cooperativa dispone di un capitale sociale. Tale capitale è infatti incompatibile con la forma giuridica dell’associazione.

In via di principio l’assunzione mediante fusione di una società anonima da parte di una società cooperativa non dovrebbe essere esclusa. La decisione di fusione deve essere approvata dall’insieme degli azionisti, poiché lo statuto giuridico dei soci nella società cooperativa è completamente diverso da quello degli azionisti nella società anonima e poiché gli ex azionisti in una società cooperativa potrebbero essere tenuti a fornire prestazioni espressamente escluse dal diritto della società anonima (cfr. art. 680 CO). Questo vale ugualmente in caso di assunzione di una società in accomandita per azioni o di una società a garanzia limitata da parte di una società cooperativa (art. 18 cpv. 1 lett. b).

L’assunzione mediante fusione di una società cooperativa da parte di una società di capitali pone ugualmente problemi causati dalle differenze delle strutture giuridiche delle due forme giuridiche. Sussistono, al massimo, determinati punti di contatto quando la società cooperativa dispone di un capitale sociale. Si potrebbe pertanto immaginare la possibilità di limitare a questa ipotesi i casi di incorporazione di una società cooperativa da parte di una società di capitali. Questo restringerebbe tuttavia notevolmente le possibilità per le società cooperative di modificare la loro forma giuridica; la fusione tra una società cooperativa di assicurazioni senza capitale sociale con una società anonima di assicurazioni sarebbe quindi impossibile.

- Le associazioni possono operare fusioni tra loro oppure essere assunte da una società cooperativa. L’incorporazione di una società cooperativa da parte di un’associazione è possibile unicamente a condizione che la società cooperativa non disponga di capitale sociale, poiché lo statuto giuridico dei soci titolari di quote sociali non potrebbe essere trasposto senza modifiche in un’associazione. L’assunzione di un’associazione da parte di una società cooperativa è invece possibile indipendentemente dal fatto che la società cooperativa disponga o meno di capitale sociale. Tale possibilità potrebbe segnatamente facilitare un certo risanamento tra le associazioni che non perseguono esclusivamente uno scopo ideale ma che svolgono anche un’attività economica.

- Le fondazioni possono operare fusioni unicamente tra loro a causa delle differenze fondamentali di struttura che esistono tra una “corporazione di persone organizzate” (società o associazione) e un “ente patrimoniale organizzato” (fondazione). Un’eccezione è comunque prevista all’articolo 4 capoverso 6 che permette la fusione tra un istituto di previdenza nella forma giuridica della fondazione e società cooperative.

Inoltre, la fusione tra fondazioni è sottoposta a condizioni qualificate: lo scopo delle fondazioni che operano la fusione deve essere identico o analogo e la realizzazione di tale scopo deve essere favorita dalla fusione (art. 4 cpv. 5; cfr. ugualmente il commento all’articolo 32).

- Gli istituti di previdenza nella forma giuridica della società cooperativa e della fondazione possono operare fusioni tra loro a condizione che continuino a perseguire il medesimo scopo. Si facilita in tal modo la concentrazione di tali istituti. Quando un istituto di previdenza nella forma giuridica di un istituto di diritto pubblico partecipa alla fusione, si applicano le prescrizioni particolari di cui agli articoli 85 segg.

- Gli istituti di diritto pubblico possono partecipare ad una fusione con un soggetto giuridico di diritto privato nell’ambito previsto dalle prescrizioni particolari del capitolo 5 dell’avamprogetto (art. 85 segg.). È prevista unicamente l’assunzione di un istituto di diritto pubblico da parte di una società di capitali, una società cooperativa, un’associazione o una fondazione. L’avamprogetto non prevede il caso inverso, ovvero l’assunzione mediante fusione di un soggetto di diritto privato da parte di un istituto di diritto pubblico (nazionalizzazione, cantonalizzazione). Comunque il vigente diritto delle obbligazioni già prevede la possibilità per le società anonime e le società cooperative di trasferire il loro patrimonio a titolo di successione universale ad una corporazione di diritto pubblico (art. 751 e 915 CO).

La determinazione dei soggetti che possono partrecipare a una fusione pone sia problemi di politica giuridica sia di tecnica legislativa. Per mantenere le dimensioni della futura legge sulla fusione in un quadro ragionevole e per rispettare le attuali strutture formali delle so- cietà, occorre limitare le possibilità di fusione ai casi di reale bisogno. Occorre inoltre te- ner conto del fatto che, in un diritto della trasformazione liberale (capitolo 4 dell’avamprogetto), ha per conseguenza un’estensione indiretta delle possibilità di fusione quando la fusione è preceduta da una trasformazione (ad es. una società in nome collettivo può trasformarsi in società anonima che in seguito assume mediante fusione una società a garanzia limitata). Il metodo dell’enumerazione (invece di una clausola generale) garanti- sce la sicurezza del diritto e corrisponde al diritto degli Stati finitimi.

Art. 5 Fusione di un soggetto giuridico in liquidazione

L’articolo 5 riprende il contenuto dell’articolo 3 capoverso 2 della terza direttiva europea. Nei limiti dell’articolo 4, un soggetto in liquidazione può essere assunto mediante fusione fino a quando non sia ancora iniziata la ripartizione del prodotto della liquidazione tra i soci. Un soggetto giuridico in liquidazione non può invece assumere alcun altro soggetto giuridico, nemmeno se pure quest’ultimo si trova in liquidazione.

La presente prescrizione non si applica nei casi in cui il soggetto giuridico si trova in liquidazione in seguito a un fallimento o ad una liquidazione concordataria. Un revisore particolarmente qualificato deve attestare all’ufficiale del registro di commercio che la ripartizione dell’attivo non è ancora cominciata (art. 5 cpv. 2).

Art. 6 Fusione di soggetti giuridici in caso di perdita di capitale o di eccedenza dei debiti

Nella pratica succede spesso che una fusione avvenga per evitare il fallimento di uno dei soggetti giuridici che vi partecipano. Tale procedimento è frequente segnatamente se i soggetti giuridici che partecipano alla fusione sono dominati dalla stessa persona oppure appartengono al medesimo gruppo di società.

La “fusione di risanamento” può mettere in pericolo gli interessi dei creditori del soggetto giuridico assuntore. Lo stesso soggetto giuridico assuntore può conoscere difficoltà a causa di una fusione con una società che presenta un’eccedenza dei debiti. In questo caso le disposizioni generali sulla protezione dei creditori (art. 25 e 26) si rivelano insufficienti. Nemmeno l’amministrazione separata dei patrimoni, come attualmente prevista dall’articolo 748 numero 2 del Codice delle obbligazioni, protegge i creditori in modo efficace.

Si potrebbe considerare la possibilità di un divieto generale della “fusione di risanamento”. Un divieto generale renderebbe però impossibili anche fusioni che, secondo le circostanze, sono perfettamente ragionevoli. Un’altra soluzione potrebbe consistere in un diritto, per i creditori dei soggetti giuridici che partecipano a una fusione, di ottenere garanzie senza altre formalità. Tuttavia, un obbligo generale di fornire garanzie non sarebbe compatibile con il sistema di protezione dei creditori dopo la fusione previsto dall’articolo 25 (cfr. il relativo commento). L’obbligo di fornire garanzie a tutti i creditori potrebbe però costituire, secondo le circostanze, una misura sproporzionata; ad esempio nei casi in cui una grande società interviene per risanare una piccola azienda.

L’avamprogetto permette le “fusioni di risanamento” a condizioni qualificate: i soggetti giuridici, assuntori o trasferenti, il cui capitale azionario (società anonima e in accomandita per azioni) o il cui capitale sociale (società a garanzia limitata e società cooperativa) e le cui riserve legali non sono più coperti a metà o che si trovano in situazione di eccedenza dei debiti, possono partecipare a una fusione unicamente se gli altri soggetti giuridici dispongono di fondi liberamente disponibili pari allo scoperto e, se del caso, all’eccedenza dei debiti. Questa soluzione non lede gli interessi dei creditori poiché, al contrario dei fondi propri, i fondi liberamente disponibili non fungono da garanzia per i creditori. La soglia per valutare l’ammissibilità di una “fusione di risanamento” risulta dall’articolo 725 capoverso 1 del Codice delle obbligazioni (perdita di capitale ed eccedenza dei debiti); la regolamentazione del nuovo diritto della società anonima è estesa anche alla società a garanzia limitata (vedi art. 817 cpv. 1 CO) e alla società cooperativa con certificati di quota (vedi art. 903 cpv. 3 CO). Nell’ambito della valutazione della messa in pericolo degli interessi dei creditori occorre ugualmente tener conto della possibilità di relegare i creditori della società a un grado inferiore (art. 725 cpv. 2 CO). Per i soggetti giuridici che non dispongono di capitale fisso o variabile (le società di persone, la società cooperativa senza capitale sociale, l’associazione e la fondazione), la presente disposizione si applica unicamente in caso di eccedenza dei debiti.

Occorre precisare che la presente disposizione non dispensa in alcun caso l’organo di amministrazione del soggetto giuridico dall’obbligo di avvisare il giudice in caso di eccedenza dei debiti secondo gli articoli 725, 725a, 817 e 903 del Codice delle obbligazioni. Il giudice deve approvare la fusione se quest’ultima avviene dopo che egli sia stato avvisato dell’eccedenza dei debiti. Se permette di sperare in un risanamento, la fusione può giustificare un differimento della dichiarazione di fallimento.

La fusione può essere utilizzata per risanare sia il soggetto giuridico assuntore sia il soggetto giuridico trasferente. In questo senso, l’articolo 6 è concepito in modo paritario.

Se l’eccedenza dei debiti è provocata da un credito della società dominante nei confronti della filiale, si pone il problema di decidere se la fusione tra tali società non dovrebbe essere possibile anche senza adempire le condizioni di cui sopra. Si potrebbe obiettare che il credito della società dominante sarebbe comunque perduto in caso di fallimento della filiale. La condizione secondo cui la società dominante assuntrice deve disporre di un importo di capitale proprio liberamente disponibile pari allo scoperto o all’eccedenza dei debiti della filiale, pare pertanto giustificarsi anche nel presente caso; in effetti, la fusione rende la società dominante responsabile nei confronti dei terzi per i debiti della filiale.

Anche qualora le condizioni qualificate della “fusione di risanamento” siano adempite, vanno applicate le disposizioni generali sulla protezione dei creditori (art. 25 e 26).

In alcuni casi una “fusione di risanamento” può svantaggiare i soci minoritari che non hanno approvato la fusione: dall’assunzione della società in situazione di eccedenza dei debiti risulta una riduzione delle riserve della società assuntrice e questo provoca la diminuzione del valore delle parti sociali. Quando una “fusione di risanamento” provoca un danno ai soci minoritari, le condizioni di uno scioglimento per giusti motivi saranno generalmente adempite (art. 736 n. 4 e 820 n. 4 CO). Se del caso, il giudice potrà fissare un risarcimento per gli azionari minoritari nell’ambito dell’articolo 736 capoverso 4 del Codice delle obbligazioni.

Come per la fusione cui partecipa un soggetto giuridico in liquidazione (art. 5 cpv. 2), anche in questo caso un revisore particolarmente qualificato deve attestare all’ufficio del registro di commercio che le condizioni legali sono adempite (art. 6 cpv. 1).

Sezione 2: Diritti a quote e diritti sociali

Art. 7 Salvaguardia delle quote e dei diritti sociali

L’articolo 7 dell’avamprogetto disciplina le modalità della continuità del societariato. Come già esposto nel commento all’articolo 3, il principio della continuità del societariato costituisce una delle caratteristiche essenziali della fusione. Con la fusione i soci del

soggetto giuridico trasferente divengono soci del soggetto giuridico assuntore. Il presente principio permette tuttavia un’eccezione per i casi in cui il contratto di fusione concede ai soci del soggetto giuridico trasferente un diritto d’opzione tra l’attribuzione di quote sociali e un’indennità secondo l’articolo 8.

Qualora i diritti attribuiti ai soci del soggetto giuridico trasferente non soddisfino le esigenze dell’articolo 7, l’articolo 91 prevede che il soggetto giuridico assuntore potrà essere condannato a pagare un conguaglio senza tuttavia che la validità giuridica della fusione sia rimessa in questione. Occorre ugualmente indicare che, in via di principio, l’articolo 7 non protegge i soci del soggetto giuridico trasferente dalle modifiche del contenuto dei loro diritti e delle loro obbligazioni che sono inerenti alla fusione con un soggetto di diversa forma giuridica. Si tiene comunque conto delle modifiche importanti dello statuto giuridico nell’ambito delle esigenze legali di maggioranza per la decisione di fusione (cfr. art. 18); quindi l’assunzione di una società anonima da parte di una società cooperativa deve essere approvata dall’insieme degli azionari, siccome tra le conseguenze della fusione figura la transizione ad un conteggio pro capite dei voti e la possibilità di introdurre l’obbligo di effettuare versamenti suppletivi.

L’articolo 7 capoverso 1 delimita i criteri per la determinazione del rapporto di cambio delle quote sociali e per l’attribuzione della qualità di socio. La determinazione delle quote e dei diritti sociali che saranno attribuiti ai soci del soggetto giuridico trasferente avviene segnatamente in base al patrimonio dei soggetti giuridici che partecipano alla fusione e alla ripartizione dei diritti di voto. Il disciplinamento dell’avamprogetto fa salve altre circostanze rilevanti, che possono essere determinanti per la determinazione del rapporto di cambio (ad esempio le prospettive di sviluppo delle aziende che partecipano alla fusione).

Nella pratica è spesso stato necessario pareggiare il rapporto di cambio delle quote sociali con un conguaglio pecuniario o in natura (vedi Robert Meier, Barabgeltung bei Fusion, in : Festschrift Peter Forstmoser, Zürich 1993, pag. 131 segg.). Tale possibilità, tollerata dal diritto attuale, è espressamente disciplinata all’articolo 7 capoverso 2. L’articolo 3 capoverso 1 della terza direttiva permette ugualmente tale conguaglio, limitandolo però al decimo del valore nominale delle azioni attribuite. Tuttavia una limitazione fondata sul valore nominale non si giustifica perché, per il rapporto di cambio, è il valore reale delle quote sociali che è determinante. Di conseguenza, il conguaglio deve essere limitato in base ad una percentuale del valore reale, poiché altrimenti una società anonima le cui azioni hanno un valore nominale di 20.- franchi e un valore reale di 600.- potrebbe concedere solamente un conguaglio di un valore di 2.- franchi, palesemente insufficiente a pareggiare il rapporto di cambio. Il valore reale della quota sociale è stabilito al momento della conclusione del contratto di fusione. Secondo l’articolo 13 lettera b il contratto di fusione deve contenere l’indicazione dell’importo del conguaglio.

L’articolo 7 capoverso 3 riguarda l’assunzione di un soggetto giuridico senza capitale sociale da parte di una società di capitali, vale a dire l’incorporazione di una società in nome collettivo, di una società in accomandita per azioni o di una società cooperativa senza capitale sociale da parte di una società di capitali (cfr. art. 4 cpv. 1). L’articolo 7 capoverso 3 si conforma al principio generale della continuità del societariato (art. 3 cpv. 2): “in caso

di assunzione del loro soggetto giuridico da parte di una società di capitali, i soci senza quote sociali hanno diritto a una quota almeno”. Siccome i soci non hanno probabilmente contribuito né con versamenti né con altre prestazioni alla formazione del patrimonio del loro soggetto giuridico, il valore nominale delle quote attribuite loro può essere fissato al di sotto del valore nominale minimo legale (per la SA 10.- frs secondo l’art. 622 cpv. 4 CO; per la società a garanzia limitata 1000.- frs secondo l’art. 774 cpv. 1 CO). L’ammissibilità di un valore nominale di 0.- frs, permesso dal Tribunale federale in un caso di risanamento (DTF 86 II 78) è lasciata in sospeso. Vi sono tuttavia considerazioni pertinenti contro l’ammissibilità di un valore nominale di 0.- frs.; queste questioni dovranno essere esaminate con una nuova decisione del Tribunale federale. Il disciplinamento proposto esclude la possibilità di offrire ai soci del soggetto giuridico trasferente senza capitale sociale, in caso di incorporazione da parte di una società di capitali, unicamente un diritto di sottoscrizione preferenziale.

L’articolo 7 capoverso 4 stabilisce quali diritti vadano attribuiti ai titolari di quote senza diritto di voto ed ai titolari di certificati di partecipazione. Dopo la fusione devono ricevere quote almeno equivalenti.

L’articolo 7 capoverso 5 prevede che i soci titolari di diritti speciali connessi a quote sociali o a diritti sociali, come i titolari di azioni a diritto di voto privilegiato o di azioni privilegiate, devono ricevere diritti almeno equivalenti oppure devono essere loro attribuite indennità adeguate per la perdita dei loro diritti speciali. La presente disposizione riprende il disciplinamento dell’articolo 15 della terza direttiva dell’UE.

L’articolo 7 capoverso 6 riguarda i diritti che vanno attribuiti ai titolari di buoni di godimento. A questi ultimi vanno conferiti diritti equivalenti oppure vanno loro acquistati i buoni di godimento al valore reale al momento del deposito del contratto di fusione secondo l’articolo 17.

Articolo 8 Indennità

L’avamprogetto parte dal presupposto che il diritto alla continuità del societariato non può essere soppresso contro la volontà dei soci. In nessun caso, la fusione deve servire ad escludere un socio dalla società. È tuttavia previsto che i soggetti giuridici partecipanti alla fusione offrano ai soci del soggetto giuridico trasferente un diritto d’opzione tra quote o diritti sociali da un lato e un’indennità dall’altro (art. 3 cpv. 2 II° frase che rinvia all’articolo 8). Tale possibilità di scelta rinforza la posizione degli assicurati. Essi possono entrare come soci nel soggetto giuridico assuntore oppure recedere dal soggetto giuridico trasferente al momento della fusione contro attribuzione di un’indennità. Benché la terza direttiva non preveda tale possibilità di opzione, occorre partire dal principio che tale soluzione rientra nel margine di manovra degli Stati membri per la trasposizione del diritto comunitario nel diritto nazionale. Il versamento di un’indennità può essere, a seconda delle circostanze, sia nell’interesse del soggetto giuridico assuntore sia nell’interesse dei soci.

D’altronde l’articolo 8 capoverso 2 prevede la possibilità di rinunciare completamente all’attribuzione di quote e diritti sociali e di prevedere unicamente il versamento di un’indennità ai soci del soggetto giuridico trasferente. In tale caso il contratto di fusione deve essere approvato dall’insieme dei soci del soggetto giuridico trasferente secondo l’articolo 18 capoverso 5. Tale soluzione accorda la priorità al principio dell’autonomia contrattuale in caso di decisione di fusione adottata all’unanimità dei soci e di trasferire il patrimonio di un soggetto giuridico mediante successione a titolo universale in deroga al principio della continuità del societariato.

L’indennità può consistere in una prestazione pecuniaria o in ogni altro tipo di prestazione patrimoniale (tranne le quote sociali del soggetto giuridico assuntore).

Sezione 3: Aumento del capitale, costituzione e bilancio intermedio

Art. 9 Aumento del capitale in caso di fusione mediante incorporazione

Fatta salva un’eventuale indennità, la fusione avviene contro attribuzione di quote o di diritti sociali del soggetto assuntore. In caso di incorporazione di un soggetto giuridico da parte di una società di capitali, quest’ultima deve immediatamente procedere ad un aumento di capitale nella misura necessaria a tutelare i diritti dei soci del soggetto giuridico trasferente secondo l’articolo 7. L’importo dell’aumento di capitale necessario può ugualmente dipendere dal fatto che il soggetto giuridico assuntore stesso possiede quote del soggetto giuridico trasferente o quote proprie, oppure il soggetto giuridico trasferente possiede quote del soggetto giuridico assuntore o quote proprie. In questi casi, è possibile rinunciare nella stessa proporzione all’aumento di capitale. Fatti salvi i presenti casi, è imperativo che la società di capitali assuntrice aumenti il suo capitale, anche al fine di proteggere gli interessi dei creditori.

Se il contratto di fusione prevede un diritto d’opzione tra l’attribuzione di quote sociali e un’indennità (art. 8 cpv. 1), l’aumento condizionale di capitale (art. 653 CO) permette alla società anonima assuntrice di tener conto dell’incertezza riguardo all’importo dell’aumento di capitale necessario. Per tale motivo l’articolo 9 cpv. 2 prevede che l’articolo 651 capoverso 2 del Codice delle obbligazioni, che limita l’importo massimo dell’aumento di capitale alla metà del capitale azionario esistente, non è applicabile alla fusione

L’articolo 9 capoverso 2 dovrebbe permettere di risolvere una controversia dottrinale, esso prevede che le disposizioni sui conferimenti in natura (cfr. segnatamente l’art. 634 CO) non si applicano nell’ambito della fusione. Viste le esigenze di un rapporto di fusione (art. 9) e di una verifica del contratto di fusione, sarebbe superfluo applicare le prescrizioni relative ai conferimenti in natura.

Art. 10 Nuova costituzione in caso di fusione mediante combinazione

In caso di fusione mediante combinazione, i patrimoni attivi e passivi dei soggetti che partecipano alla fusione sono trasferiti a un soggetto di nuova costituzione nell’ambito della fusione. L’articolo 10 precisa che la costituzione di tale soggetto è sottoposta alle disposizioni del Codice civile e del Codice delle obbligazioni, fatte salve le prescrizioni relative al numero dei promotori ed ai conferimenti in natura. È pertanto possibile che due società anonime ad azionista unico operino una fusione in una nuova società a garanzia limitata unipersonale.

Art. 11 Bilancio intermedio

I soggetti giuridici che partecipano alla fusione devono stabilire un bilancio intermedio, in conformità con la terza direttiva (art. 11), se la data determinante per il bilancio precede di più di sei mesi la data di conclusione del contratto di fusione.

Sezione 4: Contratto di fusione, rapporto di fusione e verifica

Art. 12 Conclusione del contratto di fusione

Il capoverso 1 disciplina la competenza per concludere il contratto di fusione. Questo dev’essere stipulato dagli “organi superiori di direzione o di amministrazione” dei soggetti giuridici che partecipano alla fusione. È stato scelto il concetto di organi superiori di direzione o di amministrazione per tenere conto della differente struttura organizzativa delle varie forme giuridiche. A seconda della forma giuridica la competenza spetta ai seguenti organi:

Società anonima e società in accomandita Consiglio d’amministrazione per azioni Società a garanzia limitata Amministratore Società cooperativa Amministrazione Società in nome collettivo e società in Soci con responsabilità illimitata (salvo accomandita disposizione contraria prevista dal contratto) Associazione Direzione Fondazione L’organo supremo designato negli statuti della fondazione

Il contratto di fusione necessita la forma scritta e l’approvazione delle assemblee generali (art. 1 lett. f), rispettivamente dei soci (società in nome collettivo e in accomandita) del soggetto giuridico partecipante ai sensi dell’articolo 18. In tal senso il contratto concluso dagli organi superiori è soggetto ad una condizione sospensiva.

Art. 13 Contenuto del contratto di fusione

Il diritto vigente non contiene norme concernenti il contenuto del contratto di fusione. L’articolo 748 numero 8 CO stabilisce soltanto che le azioni destinate a soddisfare gli azionisti della società sciolta sono loro consegnate “in conformità del contratto di fusione.” La legge presuppone pertanto la necessità di un contratto di fusione.

I soggetti giuridici interessati dalla fusione definiscono nel contratto di fusione i principi dell’operazione concreta di fusione, mentre la legge stabilisce il contenuto minimo del contratto. Nella Terza direttiva CEE si discorre di “progetto di fusione”, mentre gli ordinamenti giuridici nazionali degli Stati membri dell’Unione Europea parlano di “contratto di fusione”. Il presente avamprogetto si attiene a quest’ultimo termine.

L’articolo 5 della Terza direttiva CEE menziona otto punti che il progetto di deve obbligatoriamente contenere, recepiti poi nelle legislazioni nazionali degli Stati membri dell’UE. L’articolo 13 dell’avamprogetto riprende tale disciplinamento adattandolo alle peculiarità del diritto svizzero. Fanno segnatamente riferimento alle particolarità elvetiche la lettera f concernente l’offerta di un’indennità di cui all’articolo 8 nonché la lettera i concernente la designazione dei soci illimitatamente responsabili (cfr. anche art. 18 cpv. 3).

La lettera g consente ai soggetti giuridici che partecipano alla fusione di conferire a quest’ultima un effetto retroattivo, segnatamente per quanto attiene alla contabilità. Occorre tuttavia precisare che la retroattività è possibile soltanto per il rapporto tra i soggetti giuridici interessati. L’effetto della fusione può essere opposto ai terzi soltanto a partire dall’iscrizione nel registro di commercio, conformemente agli articoli 20 e 21.

Art. 14 Rapporto di fusione

In sintonia con l’articolo 9 della Terza direttiva CEE, l’articolo 14 prevede che gli organi superiori di direzione o di amministrazione dei soggetti giuridici che partecipano alla fusione elaborino un rapporto scritto che spiega e giustifica la fusione dal profilo giuridico ed economico. L’articolo 14 capoverso 2 enumera i punti che vanno trattati nel rapporto. Si esigono sia dati materiali sulla fusione (lett. c-f) sia informazioni circa il suo scopo e le sue conseguenze (lett. a, g ed h).

Art. 15 Verifica del contratto di fusione e del rapporto di fusione

Il contratto e il rapporto di fusione devono essere verificati separatamente per ogni soggetto giuridico partecipante alla fusione da un revisore particolarmente qualificato. I requisiti professionali che il revisore deve soddisfare e l’indipendenza di cui deve beneficiare sono retti dagli articoli 727b e 727c CO. La Terza direttiva CEE autorizza la designazione di un revisore comune per tutti i soggetti giuridici partecipanti alla fusione qualora la domanda sia formulata in modo congiunto e la designazione sia effettuata da un’autorità giudiziaria o amministrativa (art. 10 cpv. 1 della direttiva). L’avamprogetto demanda tale competenza all’Ufficio federale del registro di commercio (art. 15 cpv. 4) per evitare di oberare i

tribunali con procedure non litigiose; questa soluzione intende anche garantire un’applicazione uniforme del diritto.

L’oggetto della verifica e il contenuto del relativo rapporto sono descritti in dettaglio all’articolo 10 capoverso 2 della Terza direttiva CEE. L’articolo 15 capoverso 3 dell’avamprogetto riprende i corrispondenti contenuti essenziali completandoli con le particolarità del disciplinamento svizzero delle fusioni (cfr. segnatamente art. 15 cpv. 3 lett. e). Le stesse considerazioni valgono per il diritto del revisore all’informazione e alla consultazione dei documenti (art. 10 cpv. 3 della Terza direttiva; art. 15 cpv. 2 avamprogetto).

Art. 16 Informazione sulle modifiche patrimoniali

L’articolo 16 incarica l’organo superiore di direzione o di amministrazione di informare l’assemblea generale del soggetto giuridico di cui fa parte e gli organi superiori di direzione o di amministrazione degli altri soggetti giuridici che partecipano alla fusione qualora tra la conclusione del contratto di fusione e la decisione dell’assemblea generale il patrimonio attivo o passivo subisca modifiche importanti. Gli organi superiori di direzione e amministrazione degli altri soggetti giuridici partecipanti alla fusione informano a loro volta le loro rispettive assemblee generali. Gli organi superiori di direzione e amministrazione devono in particolare verificare se i documenti della fusione menzionati nel contratto di fusione sono ancora validi, se il contratto dev’essere modificato oppure se occorre rinunciare alla fusione.

Art. 17 Deposito del contratto di fusione e diritto di consultazione

L’articolo 17 prevede per i documenti su cui poggia la fusione diverse forme di pubblicità.

Ciascuno dei soggetti giuridici che partecipano alla fusione deve depositare almeno trenta giorni prima della decisione dell’assemblea generale il contratto di fusione presso il registro di commercio della sua sede affinché possa essere consultato (cpv. 1). Il contratto depositato presso il registro di commercio può essere consultato da chiunque, senza dover giustificare un interesse particolare a tal fine.

Inoltre tutti i soci dei soggetti giuridici partecipanti alla fusione possono consultare alla sede dei medesimi il contratto di fusione, il rapporto di fusione, il rapporto di revisione nonché i conti e rapporti annuali relativi agli ultimi tre esercizi contabili (se del caso anche il bilancio intermedio) di tutti i soggetti giuridici partecipanti alla fusione (cpv. 2). Detti documenti devono essere messi a loro disposizione almeno trenta giorni prima della decisione dell’assemblea federale. Questo termine relativamente lungo è necessario per permettere ai soci di verificare gli aspetti economici e giuridici della fusione.

Ai creditori che ne fanno richiesta, i soggetti giuridici partecipanti alla fusione devono inoltre concedere la consultazione dei conti e rapporti annuali degli ultimi tre esercizi

contabili nonché, se del caso, del bilancio intermedio (cpv. 4). Siffatto ampio diritto di consultazione è segnatamente necessario per permettere ai creditori di decidere se chiedere la costituzione di garanzie per i loro crediti conformemente all’articolo 25. Il capoverso 4 si ispira al disciplinamento del riveduto diritto delle società anonime nell’articolo 697h CO, anche se va precisato che nel caso della fusione è sempre dato un interesse degno di protezione del creditore alla consultazione visto il suo diritto di esigere che i suoi crediti siano garantiti (cfr. art. 25).

A tenore del capoverso 3 i soci possono inoltre chiedere che siano loro fornite a titolo gratuito copie dei documenti dei quali è concessa la consultazione (cfr. il corrispondente disciplinamento all’articolo 11 capoverso 3 della terza direttiva CEE). I creditori godono del medesimo diritto per quanto concerne i conti e i rapporti annuali (cpv. 4).

Infine ogni soggetto giuridico partecipante alla fusione deve notificare sul Foglio ufficiale svizzero di commercio di aver depositato il contratto della fusione presso l’Ufficio del registro di commercio e la possibilità di consultazione presso la sua sede (art. 17 cpv. 5).

Sezione 5: Decisione di fusione e iscrizione nel registro di commercio

Art. 18 Decisione di fusione

Come già rilevato nelle osservazioni in merito all’articolo 12, il contratto di fusione dev’essere approvato dall’assemblea generale, rispettivamente da tutti i soci nelle società in nome collettivo o in accomandita. L’articolo 18 disciplina le esigenze in materia di maggioranze.

Per le società di capitali e le società cooperative sono di massima previste decisioni di maggioranza (cpv. 1). Le esigenze in materia di maggioranza sono rette dalle vigenti prescrizioni legali per decisioni importanti (art. 704 CO per le SA; art. 784 cpv. 2 CO per le Sagl; art. 888 cpv. 1 e 914 n. 11 CO per le cooperative). In due casi è tuttavia richiesta l’approvazione di tutti i soci:

- quando una società cooperativa assume una società di capitali (art. 18 cpv. 1 lett. b);

- quando una società a garanzia limitata assume una società anonima o una società in accomandita per azioni, introducendo per i precedenti azionisti l’obbligo di effettuare versamenti suppletivi giusta l’articolo 803 CO (art. 18 cpv. 4).

In questi due casi la fusione può giustificare per i soci del soggetto giuridico un obbligo di effettuare un versamento suppletivo o una responsabilità personale. Pare pertanto opportuno esigere l’approvazione di tutti i soci. Senza questa disposizione la minoranza dei soci potrebbe vedersi imporre l’obbligo di effettuare versamenti suppletivi oppure una responsabilità personale. L’unica alternativa all’esigenza del consenso di tutti i soci consisterebbe nell’obbligo legale per il soggetto giuridico assuntore di offrire ai soci del soggetto giuridico trasferente che non approvano la fusione il riscatto delle loro quote. Si è

tuttavia rinunciato a questa soluzione poiché implicherebbe una normativa relativamente complicata con una speciale procedura di riscatto nell’ambito della procedura di fusione. Una siffatta soluzione permetterebbe inoltre di espellere de facto alcuni soci dalla società. La normativa qui proposta dovrebbe concernere in pratica soltanto pochi casi nei quali comunque dovrebbe esserci il consenso di tutti i soci. Vi è inoltre la possibilità, prima della decisione di fusione, di offrire ai soci che non approvano la fusione il riscatto delle loro quote, in modo da raggiungere l’unanimità.

Se un soggetto giuridico è assunto da una società in accomandita per azioni, i soci del soggetto giuridico trasferente che secondo il contratto di fusione assumono una responsabilità illimitata devono dare il loro consenso per scritto (art. 18 cpv. 3).

Per la fusione di società in nome collettivo o in accomandita il contratto di fusione deve di principio essere approvato da tutti i soci. In realtà, la fusione può in questo caso modificare in modo determinante lo statuto giuridico dei soci, in particolare per quanto attiene alle loro competenze amministrative. Il contratto di società può tuttavia prevedere che per la fusione è sufficiente l’approvazione di almeno i tre quarti dei soci (art. 18 cpv. 2).

Ai capoversi 5 e 6 sono prescritte le maggioranze necessarie per due ulteriori casi speciali:

- se il contratto di fusione rinuncia alla concessione di quote o diritti sociali a favore dei soci del soggetto giuridico trasferente e prevede soltanto un’indennità (art. 8 cpv. 2), esso va approvato da tutti i soci del soggetto giuridico trasferente;

- se dalla fusione risulta una modifica dello scopo del soggetto giuridico trasferente e se per tale modifica, in virtù di prescrizioni legali o statutarie, è necessaria un’altra maggioranza che per la decisione di fusione, quest’ultima deve soddisfare entrambe le esigenze di maggioranza.

Art. 19-22 Atto pubblico: iscrizione nel registro di commercio; validità giuridica; pubblicazione

La decisione di fusione esige l’atto pubblico. Gli organi superiori di direzione e d’amministrazione dei soggetti giuridici partecipanti devono notificare la fusione all’Ufficio del registro di commercio al fine dell’iscrizione (art. 19 e 20). La notifica può avvenire soltanto quando tutti i soggetti giuridici partecipanti hanno approvato la fusione (art. 20 cpv. 2).

Se a causa della fusione una società anonima, una società in accomandita per azioni o una società a garanzia limitata deve aumentare il capitale, l’iscrizione dell’aumento di capitale dev’essere effettuata contemporaneamente alla fusione. Per la società anonima e per la società in accomandita per azioni sono applicabili gli articoli 650 segg. CO. A tenore di queste disposizioni, l’aumento del capitale azionario è deciso dall’assemblea generale, mentre spetta al consiglio d’amministrazione eseguire tale decisione e modificare gli statuti

Le decisioni di fusione devono essere pubblicate nel Foglio ufficiale svizzero di commercio (art. 22). In questa pubblicazione i creditori vanno informati sui diritti loro spettanti in virtù dell’articolo 25.

L’iscrizione nel registro di commercio ha effetto costitutivo: tutti gli attivi e i passivi del soggetto giuridico trasferente sono trasferiti in tal istante mediante successione a titolo universale al soggetto giuridico assuntore (art. 21). Con l’iscrizione della fusione il soggetto giuridico trasferente (o i soggetti giuridici trasferenti se sono diversi o in caso di fusione mediante unione) è cancellato d’ufficio dal registro di commercio. Si può rinunciare a prorogare l’iscrizione del soggetto giuridico trasferente fino a che i creditori siano stati soddisfatti o garantiti, come previsto dal diritto vigente (art. 748 n. 7 CO), visto che da tale iscrizione non deriva alcuna tutela dei creditori.

Sezione 6: Fusione agevolata di società di capitali

Art. 23 - 24 Campo d’applicazione; condizioni agevolate

In determinate circostanze la protezione dei soci in caso di fusione risulta superflua. I presupposti della fusione possono pertanto essere agevolati. L’avamprogetto prevede agevolazioni per i casi seguenti (art. 23 cpv. 1):

- la società di capitali assuntrice possiede tutte le quote del soggetto giuridico trasferente che conferiscono un diritto di voto (fusione tra società madre e filiale);

- il medesimo soggetto giuridico possiede tutte le quote delle società di capitali partecipanti alla fusione che conferiscono un diritto di voto (fusione tra società affiliate);

Inoltre una fusione può avvenire a condizioni agevolate quando il soggetto giuridico assuntore non possiede la totalità ma almeno il 90 per cento delle quote del soggetto giuridico trasferente che conferiscono un diritto di voto (art. 23 cpv. 2) e se sono soddisfatte alcune condizioni supplementari: ai titolari di quote di minoranza dev’essere offerta la possibilità di scegliere tra quote del soggetto giuridico assuntore e un’indennità secondo l’articolo 8 capoverso 1; in tal caso l’indennità deve corrispondere al valore reale delle quote. Inoltre, dalla fusione non deve derivare ai titolari di quote di minoranza né un obbligo di eseguire versamenti suppletivi né una responsabilità personale.

Secondo l’avamprogetto - come secondo la Terza direttiva CEE - l’assunzione della società madre da parte di una società controllata non giustifica una fusione agevolata. Un aumento di capitale della società controllata assuntrice è in questo caso sempre necessario.

Ci si può domandare se in occasione di una fusione una società di capitali assuntrice deve poter disporre del diritto di assumere quote di minoranza anche contro la volontà dei loro titolari. Su questo punto l’avamprogetto segue la legge federale del 24 marzo 1995 sulle

borse e il commercio di valori mobiliari (legge sulle borse, LBVM; RS 954.1), il cui articolo 33 prevede un diritto di assunzione nel caso di un’offerta di acquisto quando l’offerente possiede più del 98 per cento dei diritti di voto della società interessata. In sintonia con questa disposizione l’articolo 23 capoverso 3 dell’avamprogetto consente ad una società assuntrice che possiede già il 98 per cento dei diritti di voto della società trasferente di assumere le quote restanti (con o senza diritto di voto) dietro rimborso del loro valore reale.

In presenza di una delle fattispecie summenzionate la fusione può avvenire a condizioni agevolate (art. 24 cpv. 1). In particolare, non sono necessarie decisioni delle assemblee generali. L’articolo 24 capoverso 3 prevede tuttavia, in sintonia con la Terza direttiva CEE (art. 27 lett. c), che i titolari di quote del soggetto giuridico assuntore che possiedono complessivamente almeno il 5 per cento del capitale con diritto di voto possano esigere la convocazione di un’assemblea generale della loro società.

Sezione 7: Protezione dei creditori

Art. 25 Garanzia dei crediti

Le disposizioni vigenti in materia di fusione tra società anonime o tra società cooperative contengono disposizioni dettagliate sulla protezione dei creditori. Le legge (art. 748 e 914 CO) esige che gli organi d’amministrazione delle società anonime o cooperative assuntrici effettuino una diffida dei creditori e che il patrimonio della società sciolta sia amministrato separatamente fin tanto che i suoi creditori siano stati soddisfatti o siano state costituite garanzie. Nell’eventuale fallimento della società assuntrice il patrimonio della società sciolta costituisce una massa speciale. A questo proposito occorre ricordare che all’estero non è dato trovare un sistema corrispondente al disciplinamento svizzero. Prevedendo un diritto illimitato alla garanzia il diritto svizzero non tiene sufficientemente conto del fatto che la fusione priva il creditore del sostrato di responsabilità di cui potrebbe valersi soltanto se uno dei soggetti giuridici partecipanti subisce una perdita di capitale o un’eccedenza dei debiti. Nemmeno l’amministrazione separata dei patrimoni, in pratica di difficile attuazione, tiene conto di tale realtà.

Gli Stati europei dispongono di diversi sistemi di protezione dei creditori. Il diritto francese (art. 381 del Code des sociétés, Loi 1966) e quello italiano (art. 2503 Codice civile) prevedono che in caso di fusione i creditori hanno la possibilità di fare opposizione entro un termine determinato. Il tribunale può annullare senza riserve l’opposizione oppure disporre che la società assuntrice soddisfi i creditori o costituisca garanzie. Dal canto suo, il diritto tedesco prescrive che i creditori beneficiano di un diritto a garanzie, ma non prevede una procedura giudiziaria.

Considerata la diversità di questi sistemi di protezione dei creditori si capisce perché la terza direttiva CEE non contempli precise disposizioni in merito e si limiti a sancire, all’articolo 13, che “Le legislazioni degli Stati membri devono prevedere un adeguato sistema di tutela degli interessi dei creditori delle società partecipanti alla fusione.”

L’esigenza minima consiste nel riconoscere ai creditori un diritto di “ottenere adeguate garanzie” qualora “la situazione finanziaria delle società partecipanti alla fusione renda necessaria tale tutela e qualora detti creditori non dispongano già di tali garanzie” (art. 13 cpv. 2). La protezione dei creditori può del resto essere diversa per la società assuntrice e per la società trasferente (art. 13 cpv. 3).

Secondo l’articolo 25 dell’avamprogetto sia i creditori del soggetto giuridico assuntore che quelli del soggetto giuridico trasferente possono esigere da quest’ultimo la garanzia di loro crediti, sempre che questi siano sorti prima della pubblicazione della decisione di fusione. Il soggetto giuridico assuntore è esonerato dall’obbligo di garanzia se dimostra che l’adempimento delle pretese non è pregiudicato dalla fusione. Se ritiene che la prova fornita sia insufficiente, il creditore può adire il giudice. Si è optato per questa soluzione poiché soltanto il soggetto giuridico assuntore dispone delle informazioni necessarie sulla sua situazione finanziaria. Per i creditori sarebbe estremamente difficile dimostrare o anche rendere soltanto plausibile che la fusione pregiudichi l’adempimento delle loro pretese.

A tenore dell’articolo 25 capoverso 2 il soggetto giuridico tenuto a prestare una garanzia può - invece di garantirla - adempiere l’obbligazione in questione, sempre che ciò non leda altri creditori.

La prestazione della garanzia dev’essere richiesta entro tre mesi dalla pubblicazione della decisione di fusione, ossia soltanto dopo che abbia acquisito validità giuridica. In questo punto l’avamprogetto segue la soluzione tedesca.

Art. 26 Responsabilità personale dei soci

La protezione dei creditori è rafforzata dall’articolo 26. In virtù di questa disposizione i soci del soggetto giuridico trasferente che rispondevano personalmente per i suoi debiti prima della fusione restano responsabili in misura uguale, sempre che i debiti siano stati contratti prima della pubblicazione della decisione di fusione o che la loro causa sia anteriore a tale data. La formulazione prescelta comprende in particolare anche azioni di risarcimento derivanti da atti illeciti e ciò anche se il danno non era ancora noto al momento della fusione. Le azioni contro i soci del soggetto giuridico trasferente che dopo la fusione non rispondono personalmente per le obbligazioni del soggetto giuridico assuntore, si prescrivono al più tardi in cinque anni a decorrere dalla pubblicazione della decisione di fusione. Se tuttavia il credito diventa esigibile soltanto dopo la pubblicazione, il termine di prescrizione inizia a decorrere dalla data di esigibilità. La prescrizione delle pretese contro soci che anche dopo la fusione rispondono personalmente dei debiti del soggetto giuridico assuntore sottostà invece alle disposizioni generali in materia di prescrizione. Questa soluzione tutela gli interessi dei creditori che devono poter contare sul fatto che una determinata responsabilità personale dei soci dura anche in caso di fusione. Nel disciplinamento da adottare occorre privilegiare la prescrizione alla perenzione poiché in caso d’interruzione della prescrizione si può prolungare la durata delle responsabilità personale. A titolo di paragone si può menzionare la questione della responsabilità del precedente debitore nell’ambito dell’articolo 181 capoverso 2 CO, ove non è comunque

chiaro se vi sia un termine di prescrizione o di perenzione. È vero che il Tribunale federale (DTF 108 II 107) ha applicato senza ulteriori spiegazioni un termine di perenzione, ma Karl Spiro ha dimostrato con argomenti convincenti la sussistenza di un termine di prescrizione (Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bern 1975, Bd. 1, § 318, p. 759 segg.). In caso di recesso da una società o nel caso del suo scioglimento è incontestato che per la durata della responsabilità personale dei soci sono applicabili le norme sulla prescrizione (Spiro, op. cit. § 318, p. 760). L’avamprogetto segue le riflessioni di Karl Spiro.

In caso di emissione pubblica di obbligazioni di prestito e altre obbligazioni la responsabilità sussiste fino al rimborso ordinario (salvo altre condizioni contenute nel prospetto di emissione). Sono pure fatte salve le disposizioni concernenti la comunione degli obbligazionisti in caso di obbligazioni di prestito.

Sezione 8: Prescrizioni particolari sulla fusione di associazioni

Art. 27 Agevolazioni della fusione tra associazioni

Secondo il presente articolo talune disposizioni dell’avamprogetto non sono applicabili alla fusione tra associazioni (art. 4 cpv. 4 lett. a). Il decorso della fusione è notevolmente semplificato, in particolare grazie alle seguenti agevolazioni:

- l’elaborazione di un rapporto sulla fusione da parte degli organi superiori di direzione e amministrazione (art. 14) non è necessaria;

- l’esigenza di far verificare il contratto di fusione da un revisore particolarmente qualificato vien meno (art. 15);

- la procedura di deposito del contratto di fusione e il diritto di consultazione giusta l’articolo 17 sono sostituiti dal disciplinamento dell’articolo 28;

- la decisione di fusione non dev’essere oggetto di atto pubblico (art. 19).

Secondo i capoversi 2 e 3 la fusione dev’essere iscritta nel registro di commercio e pubblicata nel Foglio ufficiale svizzero di commercio (art. 20 e 22) se le associazioni partecipanti alla fusione vi sono già registrate a titolo individuale. Tale norma intende tutelare i terzi, i quali possono ragionevolmente aspettarsi che la fusione di associazioni iscritte nel Registro di commercio sia ugualmente iscritta e pubblicata nel Foglio ufficiale svizzero di commercio.

L’articolo 27 capoverso 3 stabilisce inoltre il momento in cui la fusione acquisisce validità giuridica. Se una delle associazioni partecipanti è iscritta nel Registro di commercio, la fusione acquisisce validità giuridica dal momento dell’iscrizione. Se nessuna delle associazioni è iscritta, la fusione ha effetto non appena la relativa decisione è stata adottata dalle assemblee generali di tutte le associazioni partecipanti.

Le agevolazioni previste nel presente articolo sono applicabili esclusivamente alla fusione tra associazioni, ma non alla fusione tra un’associazione e una società cooperativa (art. 4 cpv. 4 lett. b e c).

Art. 28 Deposito del contratto di fusione e diritto di consultazione

Il presente articolo prevede disciplinanti diversi in materia di deposito del contratto di fusione e di diritto di consultazione a seconda dell’iscrizione o meno delle associazioni partecipanti nel Registro di commercio. Le associazioni non iscritte devono depositare il contratto di fusione alla loro sede per consultazione ed informare in forma adeguata i loro membri nonché i creditori conosciuti. Le associazioni iscritte nel Registro di commercio sono invece tenute a depositare il contratto di fusione all’Ufficio del registro di commercio della loro sede e informare nel Foglio ufficiale svizzero di commercio in merito a tale deposito e alla possibilità di consultarlo. In entrambi i casi il contratto di fusione dev’essere depositato almeno trenta giorni prima che l’assemblea generale prenda la sua decisione.

Art. 29 Decisione di fusione

L’approvazione della fusione da parte dell’assemblea generale dell’associazione richiede diversi tipi di maggioranza:

- per la fusione tra associazioni è applicabile l’articolo 67 capoverso 2 del Codice civile; per la fusione è pertanto necessario l’assenso della maggioranza dei membri presenti;

- se dalla fusione risulta una modificazione degli scopi dell’associazione, la decisione di fusione per l’associazione i cui scopi vengono modificati dev’essere approvata almeno dai tre quarti dei membri presenti all’assemblea generale (art. 29 cpv. 1);

- anche la fusione tra un’associazione e una cooperativa richiede l’assenso dei tre quarti almeno dei membri presenti (art. 29 cpv. 2).

Art. 30 Diritto di recesso

Secondo il presente articolo i membri di un’associazione che non approvano la fusione hanno il diritto di recedere dalla medesima entro due mesi dalla decisione di fusione con effetto retroattivo alla data di quest’ultima. Tale diritto è giustificato dal carattere personale del societariato che nasce in virtù degli scopi ideali dell’associazione. Il disciplinamento qui proposto permette pure, in caso di fusione tra un’associazione e una società cooperativa i cui statuti prevedono l’obbligo di eseguire versamenti suppletivi, di rinunciare ad esigere l’approvazione di tutti i membri.

Art. 31 Protezione dei creditori

Per quanto concerne la protezione dei creditori è applicabile l’articolo 25. L’articolo 31 lo completa nel senso che il termine per la richiesta di costituzione di garanzie inizia a decorrere il giorno in cui ha effetto la fusione (cfr. art. 27 cpv. 3). Questa precisazione è necessaria poiché per le associazioni non iscritte nel registro di commercio, pure la decisione di fusione non è iscritta nel Registro di commercio né pubblicata nel Foglio ufficiale svizzero di commercio.

Sezione 9: Prescrizioni particolari sulla fusione di fondazioni

Art. 32 Protezione dei beneficiari

Normalmente i beneficiari di fondazioni non godono di veri e propri diritti. In caso di fusione di fondazioni, dall’articolo 4 capoverso 5 risulta tuttavia una tutela indiretta nella misura in cui le fondazioni possono attuare una fusione soltanto se perseguono scopi uguali o affini e se grazie alla fusione l’adempimento di tali scopi viene promosso.

È comunque anche possibile che vengano previsti diritti veri e propri per i beneficiari, in particolare nelle fondazioni di previdenza del personale e occasionalmente in fondazioni di famiglia. Per questi casi l’avamprogetto prevede una specifica clausola protettiva: se ai beneficiari spettano diritti, questi devono essere conservati nella fusione. Si esige inoltre che gli organi superiori delle fondazioni partecipanti alla fusione informino prima della conclusione del contratto di fusione i beneficiari a cui spettano diritti sul progetto e sulle sue conseguenze. Con questo obbligo d’informazione da parte degli organi della fondazione si permette ai beneficiari di prendere provvedimenti per tutelare le proprie diritti. Visto che i beneficiari che dispongono di diritti sono assimilati ai creditori, possono domandare la costituzione di garanzie in virtù dell’articolo 25. Per le fondazioni di previdenza del personale vi sono inoltre i rimedi e gli ausili giuridici della legge federale sulla procedura amministrativa23 e della legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità (LPP).24

Art. 33 Disposizioni non applicabili

Le disposizioni generali sulla fusione sono applicabili anche alla fusione di fondazioni. Non sono invece applicabili le disposizioni sulla struttura del capitale e sulle quote sociali. L’articolo 33 menziona le disposizioni che non sono applicabili.

Occorre anche rilevare che il contratto di fusione, come nella fusione di associazioni, non dev’essere verificato da un revisore specialmente abilitato.

23 RS 172.021 24 RS 831.40

Art. 34 Contratto di fusione e approvazione

Nella fondazioni la competenza di concludere un contratto di fusione spetta all’organo superiore della fondazione. Mentre nelle società di capitali, nelle società cooperative e nelle associazioni oltre alla conclusione del contratto è necessaria l’approvazione dell’assemblea generale e nelle società semplici i soci devono approvare il contratto (art. 18 cpv. 1 e 2), per le fondazioni siffatta esigenza d’approvazione non sussiste. L’articolo 34 prescrive tuttavia per la fusione di fondazioni la necessità di massima dell’approvazione da parte dell’autorità di vigilanza di tutte le fondazioni partecipanti alla fusione. È prevista un’eccezione per le fondazioni di famiglia e le fondazioni ecclesiastiche che non sottostanno ad un’autorità di vigilanza. Nell’ambito della sua competenza d’approvazione l’autorità di vigilanza deve garantire che i requisiti per la fusione siano soddisfatti, segnatamente per quanto attiene agli scopi della fondazione (art. 4 cpv. 5) e alla salvaguardia dello statuto e dei diritti dei beneficiari (art. 32).

Sezione 10: Prescrizioni particolari sulla fusione di istituti di previdenza

Art. 35 Protezione degli assicurati

Per la fusione tra istituti di previdenza sono necessarie misure speciali atte a tutelare gli assicurati. L’articolo 35 sancisce quindi che lo statuto giuridico e i diritti degli assicurati vanno salvaguardati. La protezione degli assicurati è completata dalle prescrizioni di cui all’articolo 37.

Art. 36 Disposizioni applicabili

Il presente articolo disciplina l’applicazione delle diverse disposizioni dell’avamprogetto alla fusione di istituti di previdenza. Per quanto questa sezione dell’avamprogetto non contempli prescrizioni speciali, la fusione di istituti di previdenza è retta dalle disposizioni generali e, per soggetti giuridici che rivestono la forma di fondazioni, anche dalle disposizioni speciali sulla fusione di fondazioni (art. 32 segg.).

Art. 37 Contratto di fusione, rapporto di fusione e verifica

L’intento di salvaguardare i diritti e lo statuto degli assicurati è sottolineato anche dall’articolo 37. Il capoverso 1 di detta disposizione disciplina il contenuto del contratto di fusione, il quale deve segnatamente contenere indicazioni sullo statuto giuridico e sui diritti degli assicurati. Il capoverso 2 concerne il contenuto del rapporto di fusione, che deve in particolare descrivere in che modo lo statuto giuridico e i diritti degli assicurati restano salvaguardati. I capoversi 3 e 4 concernono la verifica del contratto e del rapporto di fusione; la verifica dev’essere effettuata da un esperto riconosciuto in materia di

previdenza professionale, il quale deve segnatamente confermare che la fusione è materialmente fondata e che i diritti e lo statuto degli assicurati restano salvaguardati.

Art. 38 Approvazione

Indipendentemente dalla loro forma giuridica, per la loro fusione gli istituti di previdenza necessitano dell’approvazione dell’autorità di vigilanza secondo l’articolo 61 LPP25. Dagli articoli 67 e 86 capoverso 2 risultano inoltre riserve d’approvazione anche per la scissione e la trasformazione di istituti di previdenza. Occorrerà ancora esaminare se è il caso di integrare meglio i corrispondenti requisiti d’approvazione nella LPP. Il presupposto dell’approvazione da parte dell’autorità di vigilanza potrebbe essere esteso anche alle liquidazioni totali o parziali, il cui significato economico può essere equivalente ad una scissione (ad esempio nel caso di recesso di una cassa di previdenza da un’istituto collettivo), ma non è stato incluso nell’ambito del presente avamprogetto.

Nell’allegato all’avamprogetto è previsto di creare nella LPP una norma di delegazione che consenta al Consiglio federale di disciplinare più in dettaglio i presupposti e la procedura d’approvazione di fusioni di istituti di previdenza da parte dell’autorità di vigilanza (art. 62 cpv. 3 LPP).

Capitolo 3: Scissione

Sezione 1: Disposizioni generali

Art. 39 Principio

L’articolo 39 riconosce tre forme di scissione (per quanto concerne le differenti forme di scissione cfr. anche le osservazioni al n. 182 della parte generale):

- la divisione. Si ha divisione quando un soggetto giuridico (soggetto giuridico trasferente) divide la totalità del suo patrimonio attivo e passivo e lo trasferisce in parti ad altri soggetti giuridici (soggetti giuridici assuntori). I soci del soggetto giuridico trasferente ottengono quote o diritti sociali dei soggetti giuridici assuntori. Con la divisione il soggetto giuridico trasferente è sciolto e cancellato dal Registro di commercio;

- la separazione. Si ha separazione quando un soggetto giuridico (soggetto giuridico trasferente) trasferisce una o più parti del suo patrimonio a uno o più soggetti giuridici già esistenti o da costituire (soggetti giuridici assuntori). I soci del soggetto giuridico trasferente ricevono quote o diritti sociali dei soggetti giuridici assuntori. Visto che le parti del patrimonio trasferite non corrispondono alla totalità del patrimonio del

25 RS 831.40

soggetto giuridico trasferente, quest’ultimo continua a sussistere, contrariamente a quanto accade in caso di divisione;

- la dissociazione. Si ha dissociazione quando un soggetto giuridico (soggetto giuridico trasferente) trasferisce una o più parti del suo patrimonio a uno o più soggetti giuridici già esistenti o da costituire (soggetti giuridici assuntori). Contrariamente alla separazione, la controprestazione dei soggetti giuridici assuntori (quote o diritti sociali, rispettivamente un’indennità) non viene fornita ai soci del soggetto giuridico trasferente, bensì al soggetto giuridico trasferente medesimo. Ne consegue che la dissociazione non ha incidenza alcuna sullo statuto giuridico dei soci del soggetto giuridico trasferente. Questa forma di scissione può in particolare servire alla costituzione di una filiale o alla creazione di una società in joint-venture, quando più soggetti giuridici trasferiscono una parte del loro patrimonio ad una stessa società. La dissociazione può ad esempio essere utile anche per trasferire gli affari operativi ad una nuova filiale; in tal caso la precedente società diventa una holding.

La scissione implica di principio sempre l’attribuzione di quote o diritti sociali del soggetto giuridico assuntore sia ai soci del soggetto giuridico trasferente (in caso di divisione o separazione) sia al soggetto giuridico trasferente stesso (nel caso di una dissociazione). L’offerta di un’indennità quale alternativa alla attribuzione di quote o diritti sociali (cfr. art. 3 cpv. 2 in materia di fusione) è prevista soltanto per la dissociazione. La dissociazione verso un’indennità permette al soggetto giuridico trasferente di alienare una parte del suo patrimonio e quindi di beneficiare dei vantaggi del trasferimento per legge (cfr. art. 63).

Sia nel caso della divisione, sia in quello della separazione come anche in quello della dissociazione le parti del patrimonio separate possono essere trasferite a soggetti giuridici esistenti o a soggetti giuridici costituiti nell’ambito della scissione. Nel primo caso si parla di “scissione per assunzione”, mentre nel secondo caso di “scissione per costituzione”.

Art. 40 Scissioni permesse

Come nel caso della fusione, anche nella scissione occorre definire la cerchia dei soggetti giuridici partecipanti. L’articolo 40 limita la scissione ai soggetti giuridici per i quali tale istituto è effettivamente necessario. È segnatamente il caso per società di capitali (società anonime, società in accomandita per azioni e società a garanzia limitata) e per le società cooperative. Il capoverso 2 precisa che sia il soggetto giuridico trasferente sia quelli assuntori devono essere società di capitali o società cooperative. Ciò non deve tuttavia essere inteso nel senso che una scissione può coinvolgere esclusivamente soggetti giuridici che hanno la medesima forma giuridica. Una società anonima può senz’altro scindersi in una cooperativa e in una società a garanzia limitata.

Il capoverso 3 prevede la possibilità di scissione anche per le istituti di previdenza che rivestono la forma giuridica della cooperativa o della fondazione, sempre che il loro scopo resti salvaguardato nella scissione. L’articolo 65 stabilisce inoltre che lo statuto giuridico e

i diritti degli assicurati vanno salvaguardati. Occorre inoltre rilevare che il recesso da una fondazione collettiva non va inteso come una scissione ai sensi del presente avamprogetto.

Se in virtù degli articoli 39 segg. la scissione non è prevista per un determinato soggetto giuridico (ad esempio per società in nome collettivo e in accomandita, associazioni e fondazioni), quest’ultimo può scindere il suo patrimonio soltanto mediante il proprio scioglimento o la costituzione di nuovi soggetti giuridici con forma giuridica uguale o diversa. Gli istituti di diritto pubblico possono scindersi in più istituti di diritto pubblico, sempre che il diritto pubblico applicabile preveda tale possibilità. La scissione di un istituto di diritto pubblico in soggetti giuridici di diritto privato deve invece avvenire in due fasi: l’istituto di diritto pubblico deve dapprima trasformarsi in una società di capitali o in una società cooperativa (art. 85 cpv. 1 lett. b), la quale in seguito può essere oggetto di una scissione.

Sezione 2: Quote e diritti sociali

Art. 41 Salvaguardia delle quote e dei diritti sociali

Fatta salva l’indennità prevista all’articolo 39 lettera c, la scissione avviene dietro attribuzione di quote o diritti sociali da parte del soggetto giuridico assuntore ai soci del soggetto giuridico trasferente oppure a questo medesimo in caso di dissociazione. Come per la fusione, anche nel caso di una scissione occorre rispettare il principio della continuità dei diritti sociali. A tal fine l’articolo 41 capoverso 1 rinvia alle corrispondenti disposizioni in materia di fusione (art. 7). Tale rinvio concerne comunque solo i casi di divisione e di separazione. In caso di dissociazione il problema non si pone poiché le quote e i diritti sociali dei soci del soggetto giuridico trasferente restano immutati.

Come nella fusione il rapporto di cambio delle quote può essere completato dalla prestazione di un conguaglio da parte del soggetto giuridico assuntore. Anche se assai rara in casi di scissione, la possibilità di un conguaglio dev’essere contemplata, ad esempio per i casi di una scissione asimmetrica (cfr. qui appresso).

Sia nella divisione sia nella separazione i soci del soggetto giuridico trasferente ricevono quote o diritti sociali del soggetto giuridico assuntore. Per quanto concerne la concessione di quote o diritti sociali l’articolo 41 capoverso 2 prevede due possibilità (cfr. a questo proposito anche qui sopra n. 182):

- ai singoli soci del soggetto giuridico trasferente possono essere attribuiti quote o diritti sociali dei soggetti giuridici assuntori corrispondenti proporzionalmente alla partecipazione posseduta sinora al soggetto giuridico trasferente (scissione simmetrica). Ad esempio, ad un azionista che possiede il dieci per cento del capitale azionario della società trasferente è attribuito il dieci per cento del capitale della società a garanzia limitata risultante dalla separazione. Di massima, una scissione simmetrica non modifica il rapporto tra i soci. È tuttavia naturale che nel trasferimento di parti patrimoniali a soggetti giuridici già esistenti (scissione per assunzione) l’unione dei

soci del soggetto giuridico trasferente con quelli del soggetto giuridico assuntore può provocare una modifica dei rapporti di partecipazione; in questo caso la proporzione tra le quote di partecipazione può essere garantita soltanto entro i diritti attribuiti in seguito alla scissione.

- nella scissione di un soggetto giuridico è pure possibile modificare i rapporti di partecipazione (scissione asimmetrica). Ai singoli soci del soggetto giuridico trasferente possono essere attribuite diverse quote o diritti sociali a tutti o ad alcuni soggetti giuridici assuntori. Si può anche prevedere che a taluni soci del soggetto giuridico trasferente vengano esclusivamente attribuiti quote e diritti sociali di un soggetto giuridico assuntore e che gli altri soci conservino soltanto le loro partecipazioni al soggetto giuridico trasferente.

Queste due possibilità di scissione sottostanno essenzialmente alle medesime disposizioni legali. Un’eccezione è costituita dalle esigenze di maggioranza per l’approvazione da parte dell’assemblea generale (art. 53). Proprio la scissione asimmetrica può comportare grandi rischi per i soci minoritari; ad esempio potrebbero essere attribuite loro partecipazioni al soggetto giuridico che assume la parte patrimoniale meno redditizia.

Sezione 3: Riduzione e aumento del capitale, costituzione e bilancio intermedio

Art. 42 Riduzione di capitale in caso di separazione

Visto che nella divisione il soggetto giuridico trasferente viene sciolto, non è necessario procedere ad una riduzione del capitale. Dal canto suo, la dissociazione non ha incidenza alcuna sul capitale del soggetto giuridico trasferente poiché quest’ultimo riceve una controprestazione per il trasferimento della sua parte patrimoniale. Per contro, quando la scissione avviene per separazione, può rivelarsi necessario che la società di capitali che opera la scissione riduca il suo capitale. Un’applicazione cumulativa delle disposizioni del Codice delle obbligazioni concernenti la riduzione del capitale (cfr. art. 733 e 734 CO per la società anonima e la società in accomandita per azioni, nonché l’art. 788 cpv. 2 per la società a garanzia limitata) e delle prescrizioni della legge sulla fusione risulta pertanto superflua. In realtà le disposizioni concernenti la riduzione del capitale intendono soprattutto tutelare gli interessi dei creditori e creerebbero doppioni con le disposizioni concernenti la protezione dei creditori in caso di scissione (art. 56 segg.). Perciò l’articolo 42 prevede che in caso di scissione le disposizioni del Codice delle obbligazioni sulla riduzione del capitale non sono applicabili nell’ambito di una separazione; soltanto però se la riduzione di capitale avviene contemporaneamente alla separazione.

Art. 43 Aumento del capitale

A tenore del capoverso 1, in caso di scissione per assunzione la società assuntrice deve aumentare il proprio capitale quanto occorre per salvaguardare i diritti dei titolari di quote del soggetto giuridico trasferente secondo l’articolo 41.

L’importo dell’aumento del capitale può dipendere dal fatto che il soggetto giuridico assuntore disponga di quote del soggetto giuridico trasferente oppure di quote proprie oppure dal fatto che la parte del patrimonio da trasferire comprenda quote del soggetto giuridico assuntore o trasferente. In questi casi si può rinunciare in misura proporzionale all’aumento di capitale. Fatte salve le citate eccezioni, la società di capitali assuntrice deve imperativamente aumentare il suo capitale, nell’interesse della tutela dei creditori.

Come la corrispondente disposizione in materia di fusione (art. 9), anche l’articolo 43 capoverso 2 stabilisce che le prescrizioni del Codice delle obbligazioni concernenti i conferimenti in natura non sono applicabili in caso di aumento del capitale nell’ambito di una scissione.

Art. 44 Nuova costituzione

L’articolo 44 corrisponde all’articolo 10 della normativa sulla fusione e stabilisce che le disposizioni del Codice civile e del Codice delle obbligazioni sulla costituzione di un soggetto giuridico - eccettuate le prescrizioni sui conferimenti in natura e il numero dei promotori - sono applicabili anche per la nuova costituzione nell’ambito di una scissione. Di conseguenza la parte del patrimonio da trasferire deve presentare un’eccedenza di attivi affinché siano rispettate le prescrizioni sulla liberazione del capitale.

Art. 45 Bilancio intermedio

In sintonia con l’articolo 9 capoverso 1 lettera c della Sesta direttiva CEE in materia di diritto delle società (82/891/CEE; cfr. allegato), secondo il presente articolo i soggetti giuridici partecipanti alla scissione devono presentare un bilancio intermedio, sempre che il giorno determinante per il bilancio preceda di più di sei mesi la conclusione del contratto di scissione o l’elaborazione del progetto di scissione.

Sezione 4: Contratto di scissione, progetto di scissione, rapporto di scissione e verifica

Art. 46 Contratto di scissione e progetto di scissione

Per lo svolgimento della scissione i capoversi 1 e 2 distinguono due casi:

- se parti di patrimonio sono trasmesse a soggetti giuridici preesistenti (scissione per assunzione), gli organi superiori di direzione o di amministrazione del soggetto giuridico trasferente e quelli dei soggetti giuridici assuntori concludono un contratto di scissione;

- se parti di patrimonio sono trasmesse a soggetti giuridici da costituire (scissione per nuova costituzione), l’organo superiore di direzione o d’amministrazione del soggetto giuridico trasferente elabora un progetto di scissione.

Come per la fusione la competenza di concludere il contratto di scissione o di elaborare il progetto di scissione spetta all’organo superiore di direzione o d’amministrazione (per questo concetto cfr. le osservazioni concernenti l’art. 12) dei soggetti giuridici partecipanti.

Il contratto di scissione o il progetto di scissione richiede la forma scritta e dev’essere approvato dall’assemblea generale conformemente agli articoli 53 e 54.

Art. 47 Contenuto del contratto di scissione rispettivamente del progetto di scissione

L’articolo 47 elenca i punti che il contratto o il progetto di fusione devono imperativamente contenere.

Il contratto o il progetto di scissione contengono in particolare un inventario che menziona le parti patrimoniali che sono trasferite nella scissione (art. 47 lett. b). L’inventario stabilisce inoltre la ripartizione degli oggetti del patrimonio attivo e passivo tra le diverse parti del patrimonio nonché l’attribuzione di tali parti ai soggetti giuridici assuntori.

Visto che la divisione e la separazione avvengono sempre verso attribuzione di quote o diritti sociali, il contratto di scissione deve inoltre indicare le quote dei soggetti giuridici assuntori che spettano ai soci del soggetto giuridico trasferente (rapporto di cambio), oppure rispettivamente indicazioni sui diritti sociali nei riguardi del soggetto giuridico assuntore (art. 47 lett. c). In caso di dissociazione il contratto deve indicare la controprestazione (quote o diritti sociali oppure l’importo dell’indennità) spettante al soggetto giuridico trasferente (art. 47 lett. d).

Per tutto il resto l’articolo 47 si attiene all’articolo 3 della sesta direttiva, che su questo punto corrisponde alle prescrizioni in materia di fusione (cfr. art. 13).

Art. 48 Oggetti del patrimonio attivo non attribuiti

Nella preparazione dell’inventario può capitare che i soggetti giuridici partecipanti alla scissione tralascino alcuni oggetti del patrimonio attivo del soggetto giuridico trasferente. Qualora l’attribuzione di tali oggetti non possa essere chiarita nemmeno interpretando il contratto o il progetto di fusione, sono applicabili le disposizioni dell’articolo 48 in materia di attribuzione. In caso di separazione e di dissociazione questi oggetti restano nel patrimonio del soggetto giuridico trasferente. In caso di divisione appartengono invece in comproprietà a tutti i soggetti giuridici assuntori proporzionalmente al patrimonio netto loro spettante in virtù del contratto o del progetto di scissione. La differenziazione in funzione della forma di scissione si spiega col fatto che in caso di divisione il soggetto giuridico trasferente viene sciolto e cancellato dal registro di commercio (art. 39 lett. a ed art. 62 cpv. 3), sicché in seguito non possono essergli più attribuiti diritti obbligazionari o reali.

Art. 49 Rapporto di scissione

Il rapporto di scissione corrisponde al rapporto di fusione. L’articolo 49 riprende pertanto gran parte del contenuto dell’articolo 14 concernente il rapporto di fusione (cfr. le osservazioni relative a tale disposizione), pur tenendo conto delle particolarità della scissione. L’articolo 49 soddisfa le esigenze poste dall’articolo 7 della Sesta direttiva CEE.

Art. 50 - 51 Verifica del contratto di scissione oppure del progetto di scissione e del rapporto di scissione; informazioni sulle modifiche patrimoniali

Per snellire l’avamprogetto gli articoli 50 e 51 rimandano agli articoli 15 e 16 che disciplinano le medesime questioni in caso di fusione. Queste disposizioni tengono anche conto delle esigenze di cui agli articoli 7 capoverso 3 e 8 della Sesta direttiva CEE.

Art. 52 Deposito del contratto di scissione oppure del progetto di scissione e diritto di consultazione

Anche il presente articolo rinvia alle corrispondenti disposizioni in caso di fusione (art. 17). Tuttavia, il deposito del contratto o del progetto di scissione e il conseguente diritto di consultazione sono previsti soltanto nei casi in cui per la scissione è necessaria l’approvazione dell’assemblea generale secondo gli articoli 53 e 54. La procedura di deposito e il diritto di consultazione (art. 17) decadono se la competenza per la decisione di scissione spetta all’organo superiore di direzione o d’amministrazione, ossia in caso di dissociazione senza modifica dello scopo del soggetto giuridico (cfr. art. 54 cpv. 1).

Conformemente al capoverso 2 la pubblicazione concernente il deposito del contratto o del progetto di scissione nel Foglio ufficiale svizzero di commercio (cfr. art. 17 cpv. 5) deve pure contenere una diffida dei creditori giusta l’articolo 56. In realtà la procedura di scissione comporta per i creditori più rischi della fusione. Perciò è previsto di invitare i creditori a presentare i loro crediti (cfr. le osservazioni in merito all’art. 56 segg.).

Sezione 5: Decisione di scissione

Art. 53 Decisione di scissione in caso di divisione e di separazione

Per quanto concerne la decisione sul contratto o sul progetto di scissione l’avamprogetto distingue tra divisione e separazione da una parte e dissociazione d’altra parte. In caso di divisione o di separazione il contratto richiede sempre una decisione dell’assemblea generale di tutti i soggetti giuridici partecipanti alla scissione (cpv. 1). In caso di dissociazione, invece, è necessaria una decisione dell’assemblea generale soltanto se dalla scissione risulta una modifica dello scopo del soggetto giuridico (cfr. art. 54 cpv. 1 e le relative osservazioni).

Il capoverso 2 definisce la maggioranza necessaria all’approvazione della decisione in caso di divisione e di separazione. Di massima sono applicabili per analogia le esigenze prescritte dall’articolo 18 capoversi 1, 3, 4 e 6 per la fusione, ad eccezione del caso di divisione o separazione asimmetrica (cfr. a questo proposito le osservazioni relative all’articolo 41), ove è necessario l’assenso di tutti i soci del soggetto giuridico trasferente. In realtà la scissione asimmetrica comporta notevoli rischi per i soci minoritari. L’esigenza dell’approvazione di tutti i soci costituisce l’unico provvedimento cautelativo efficace se si vuole evitare un delicato esame giudiziario della scissione asimmetrica. Tale soluzione corrisponde al diritto tedesco26.

Evidentemente nel caso di scissione per nuova costituzione non è necessario che l’assemblea generale dei nuovi soggetti giuridici approvi la scissione, visto che questi ottengono una personalità giuridica soltanto quando la scissione acquisisce validità giuridica, vale a dire con l’iscrizione nel Registro di commercio (art. 63).

Art. 54 Decisione di scissione in caso di dissociazione

La dissociazione non tange lo statuto giuridico dei soci del soggetto giuridico trasferente e comporta anche meno rischi per i creditori, anche perché il soggetto giuridico trasferente ottiene una controprestazione per la dissociazione equivalente al valore della parte patrimoniale trasferita. Per questo l’articolo 54 prevede, contrariamente alla divisione e separazione (art. 53), che gli organi superiori di direzione ed amministrazione dei soggetti giuridici partecipanti alla dissociazione sono competenti per decidere in merito al contratto o al progetto di scissione. È tuttavia riservata la competenza dell’assemblea generale per i casi in cui la dissociazione implica per il soggetto giuridico trasferente o per quello assuntore una modifica dello scopo sociale. Ciò è segnatamente il caso quando il soggetto giuridico trasferente abbandona la sua attività operativa trasformandosi in seguito alla dissociazione in una pura società holding.

Qualora la dissociazione necessiti una modifica dello scopo sociale le maggioranze di cui all’articolo 53 capoverso 2 non sono applicabili. In questo caso la decisione dell’assemblea generale sottostà - fatte salve disposizioni statutarie più severe - alle esigenze di maggioranza previste dal Codice delle obbligazioni.

Se la competenza di decisione in materia di dissociazione spetta all’organo superiore di direzione o d’amministrazione, quest’ultimo deve secondo l’articolo 54 capoverso 2 spiegare la dissociazione nel suo rapporto annuale. Per le forme giuridiche che non prevedono rapporti annuali (società cooperative), la dissociazione dev’essere presentata all’assemblea generale.

§ 128 della legge sul disciplinamento del diritto di trasformazione (Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrecht); cfr. B. Bessenich, Gedanken zur Einführung der Spaltung im schweizerischen Aktienrecht, SZW 1992, pagg. 157 segg., in particolare pagg. 162 segg.; M. Lutter, Zur Reform von Umwandlung und Fusion, ZGR 1990, pagg. 404 segg.

Art. 55 Atto pubblico

L’articolo 55 prevede che la decisione di scissione in caso di divisione, separazione e dissociazione con modifica dello scopo sociale, ovvero in tutti i casi in cui l’assemblea generale è competente per la decisione di scissione, necessita l’atto pubblico. In caso di dissociazione senza modifica dello scopo sociale è invece sufficiente la forma scritta, anche nel caso in cui siano trasferiti fondi.

Sezione 6: Protezione dei creditori

Art. 56 Diffida dei creditori

Contrariamente alla fusione, la scissione può privare i creditori del soggetto giuridico trasferente di un sostrato di responsabilità. Le disposizioni dell’articolo 56 segg. prevedono pertanto una protezione dei creditori più estesa che per la fusione. In caso di scissione la tutela dei creditori interviene prima della sua validità giuridica e costituisce anzi una delle premesse affinché la scissione possa aver effetto. Anche se la decisione di scissione può essere presa prima dello scadere del termine per chiedere la costituzione di garanzie conformemente all’articolo 57, l’iscrizione della scissione nel Registro di commercio può essere chiesta soltanto dopo che un revisore particolarmente qualificato abbia confermato il rispetto delle disposizioni a tutela dei creditori (art. 61 e 62).

A tenore dell’articolo 56 la procedura atta a proteggere i creditori inizia con la diffida pubblica dei creditori del soggetto giuridico trasferente a far valere i propri crediti. Tale diffida è intimata contemporaneamente alla pubblicazione dell’annuncio di deposito del contratto o del progetto di scissione (art. 52 cpv. 2) nel Foglio ufficiale svizzero di commercio, sicché avviene almeno 30 giorni prima dell’assemblea generale che decide sulla scissione. L’articolo 56 prevede inoltre che nella diffida i creditori devono essere informati sui loro diritti, in particolare sul diritto di chiedere la costituzione di garanzie giusta l’articolo 57.

L’esigenza di una diffida dei creditori permette al soggetto giuridico trasferente di considerare nell’inventario dei debiti anche i crediti che non figurano nella contabilità, come ad esempio i crediti provenienti da un atto illecito.

I crediti che non sono notificati entro tre mesi dalla pubblicazione della diffida restano intatti, ma per essi non potrà più essere richiesta la costituzione di garanzie secondo l’articolo 57. Se non sono stati soddisfatti dal soggetto giuridico al quale il contratto o il progetto di scissione ha attribuito il credito, i creditori interessati possono tuttavia anche in questo caso chiamare in causa i soggetti giuridici responsabili a titolo sussidiario (cfr. art. 59).

Art. 57 Garanzia dei crediti

Il presente articolo corrisponde in larga misura alle pertinenti disposizioni in materia di fusione (art. 25). I creditori del soggetto giuridico trasferente possono esigere da quest’ultimo entro tre mesi dalla pubblicazione della diffida, che costituisca garanzie per i loro crediti. Il soggetto giuridico trasferente può liberarsi da tale obbligo se dimostra che la scissione non pregiudica la soddisfazione dei crediti in questione; si può ad esempio provare che la responsabilità sussidiaria degli altri soggetti giuridici partecipanti alla scissione (cfr. art. 59) sia sufficiente come garanzia.

Contrariamente alla fusione il diritto alla costituzione di garanzie in caso di scissione nasce già prima dell’attuazione della medesima. Possono domandare garanzie soltanto i creditori del soggetto giuridico trasferente. Contrariamente alla fusione, la domanda di costituzione di garanzie è rivolta al soggetto giuridico trasferente. Evidentemente le garanzie possono tuttavia essere prestate anche dal soggetto giuridico assuntore o da un terzo.

Come nella fusione, il soggetto giuridico trasferente può liberarsi del suo obbligo di prestare garanzie adempiendo i crediti. Ciò non deve tuttavia ledere gli altri creditori (art.

57 cpv. 2).

Art. 58 Responsabilità per debiti non attribuiti

In corrispondenza con l’articolo 48, l’articolo 58 disciplina la responsabilità per i debiti del soggetto giuridico trasferente che non sono attribuiti nel contratto o nel progetto di scissione. Quanto ai debiti che non sono stati inclusi nell’inventario (per l’inventario cfr. le osservazioni ad art. 47 lett. b), è prevista la responsabilità in solido di tutti i soggetti giuridici partecipanti alla scissione. Siffatta responsabilità si estende a tutti i debiti non attribuiti indipendentemente dalla loro causa; senza alcuna incidenza è anche l’intenzionalità o meno dell’esclusione dei debiti dall’inventario. Sicché il soggetto giuridico assuntore risponde in solido - anche nel caso di dissociazione - per eventuali debiti del soggetto giuridico trasferente risultanti da atti illeciti, anche se non ancora noti al momento della scissione.

Art. 59 Responsabilità sussidiaria dei soggetti giuridici che partecipano alla scissione

Il diritto per i creditori di chiedere garanzie (art. 57) è completato dal presente articolo che prevede una responsabilità sussidiaria e solidale dei soggetti giuridici ai quali il contratto o il progetto di scissione non ha attribuito i debiti. Se il creditore non è stato soddisfatto dal soggetto giuridico al quale il contratto o il progetto di scissione ha attribuito un debito (soggetto giuridico responsabile a titolo primario), la responsabilità incombe in solido agli altri soggetti giuridici partecipanti alla scissione (soggetti giuridici responsabili a titolo sussidiario).

I soggetti giuridici responsabili a titolo sussidiario possono tuttavia essere convenuti in giudizio soltanto se sono adempiuti i presupposti di cui all’articolo 59 capoverso 2: da un

lato il credito non dev’essere garantito (segnatamente secondo l’art. 57), d’altro lato il soggetto giuridico responsabile a titolo primario deve:

• aver fatto fallimento;
• beneficiare di una moratoria o di un differimento del fallimento;
• aver subito una procedura d’esecuzione conclusa con un attestazione di carenza di beni definitiva;
• aver trasferito la sua sede all’estero e non poter più essere convenuto in giudizio in Svizzera;
• aver trasferito la sua sede estera da uno Stato ad un altro complicando notevolmente il perseguimento giudiziario.

Questa disposizione riprende i presupposti applicabili alla fideiussione (art. 495 cpv. 1 CO).

La responsabilità a titolo sussidiario dei soggetti giuridici partecipanti alla scissione (art. 59) offre ai creditori del soggetto giuridico che si scinde, oltre al loro diritto di chiedere garanzie (art. 57), una protezione efficace contro i rischi e i possibili abusi che una scissione può comportare. Pur essendo più incisive che le esigenze minime dell’articolo 12 della Sesta direttiva CEE, queste misure cautelari paiono ragionevoli vista la nuova ripartizione del patrimonio connessa con una scissione.

Art. 60 Responsabilità personale dei soci

Come nella fusione, anche in caso di scissione è esclusa la retroattività della responsabilità personale dei soci del soggetto giuridico trasferente. I creditori e altri terzi devono poter far affidamento sulla continuità di un’eventuale responsabilità personale per debiti insorti prima della pubblicazione della decisione di scissione. Perciò l’articolo 60 dichiara applicabili per analogia le disposizioni dell’articolo 26.

Art. 61 Verifica del rispetto delle prescrizioni sulla protezione dei creditori

Considerati i rischi per gli interessi dei creditori immanenti alla scissione, la protezione dei creditori deve avere effetto già prima che la scissione abbia effetto. Di conseguenza l’iscrizione della scissione nel registro di commercio, che le conferisce validità giuridica, può avvenire soltanto se le disposizioni legali sulla protezione dei creditori sono state rispettate. L’articolo 61 prevede che un revisore particolarmente qualificato deve confermare il rispetto delle prescrizioni sulla protezione dei creditori. Una siffatta verifica non è necessaria in caso di fusione, visto che la protezione dei creditori interviene soltanto a posteriori (cfr. art. 25).

Sezione 7: Iscrizione nel registro di commercio

Art. 62 - 64 Iscrizione nel registro di commercio; validità giuridica; pubblicazione

Come la fusione, anche la scissione dev’essere iscritta nel registro di commercio ed essere pubblicata nel Foglio ufficiale svizzero di commercio (art. 62 e 64). A tenore dell’articolo 62 capoverso 1 l’iscrizione nel registro di commercio può avvenire soltanto dopo che tutti i soggetti giuridici partecipanti hanno approvato la scissione (art. 53 e 54) e quando si dispone della conferma del rispetto delle prescrizioni sulla protezione dei creditori (art. 61).

Se in seguito ad una separazione il capitale di una società anonima, di una società in accomandita per azioni di una società a garanzia limitata dev’essere ridotto (art. 42), detta riduzione dev’essere iscritta nel registro di commercio unitamente alla scissione (art. 62 cpv. 2).

In caso di divisione il soggetto giuridico trasferente è cancellato d’ufficio dal registro di commercio contemporaneamente all’iscrizione della scissione (art. 39 lett. a e 62 cpv. 3).

L’iscrizione della scissione nel registro di commercio ha un effetto costitutivo: con l’iscrizione la totalità degli attivi e dei passivi registrati nell’inventario sono trasferiti d’ufficio ai soggetti giuridici assuntori (art. 63).

Sezione 8: Prescrizioni particolari per la scissione di istituti di previdenza

Art. 65 - 67 Protezione degli assicurati; Contratto di scissione o progetto di scissione, Rapporto di scissione e verifica; approvazione

Come già rilevato nel commento all’articolo 40, un istituto di previdenza che riveste la forma giuridica della fondazione o della cooperativa può essere oggetto di una scissione se lo scopo permane immutato. L’avamprogetto tiene pertanto conto del fatto che nella scissione di una società di capitali o di una società cooperativa può essere necessario scindere anche l’istituto di previdenza legata al soggetto giuridico trasferente.

Sono di massima applicabili le disposizioni generali sulla scissione; gli articoli 66 e 67 contengono tuttavia alcune precisazioni intese in particolare ad evitare qualsiasi pregiudizio legale a scapito degli assicurati. L’obbligo di salvaguardare lo statuto giuridico degli assicurati vale sia in rapporto ai futuri aventi diritto sia rispetto ai beneficiari di rendite che già ricevono prestazioni assicurative. La salvaguardia dello statuto giuridico implica anche che i contributi degli assicurati e dell’impresa siano disciplinati allo stesso modo nel nuovo soggetto giuridico.

Come per la fusione, anche per la scissione di istituti di previdenza si presuppone l’approvazione da parte dell’autorità di vigilanza (art. 67; cfr. a questo proposito anche le osservazioni relative all’art. 38).

Capitolo 4: Trasformazione

Sezione 1: Disposizioni generali

Art. 68 Principio

L’articolo 68 permette ai soggetti giuridici di trasformare la propria forma giuridica conservando tutti i loro rapporti giuridici. In deroga alle vigenti disposizioni legali sulla trasformazione di una società anonima in società a garanzia limitata (art. 824 segg. CO; trasformazione con trasferimento) l’avamprogetto introduce una trasformazione diretta (trasformazione della forma giuridica; cfr. anche n. 183), per la quale non è necessario né lo scioglimento della precedente società né il trasferimento dei rapporti giuridici. In tal modo si garantisce la continuità dei rapporti giuridici sia interni sia esterni del soggetto giuridico.

Art. 69 Trasformazioni permesse

La legge deve menzionare quali trasformazioni sono permesse. A questo proposito l’articolo 69 riprende le possibilità di fusione tra soggetti giuridici con forma giuridica differente indicate all’articolo 4.

Rappresentazione delle trasformazioni possibili secondo l’articolo 69; Trasformazione

in Società in Società in Società Società in Società a Cooperativa Cooperativa Associa da nome accomandita anonima accomandita garanzia con certifi- senza certi- -zione collettivo per azioni limitata cati di quo-ta ficati di quota Società in art. 69 cpv. art. 69 cpv. 2 lett. a nome 2 lett. b collettivo Società in art. 69 cpv. 3 art. 69 cpv. 3 lett. a accomandita lett. b Società art. 69 cpv. 1 lett. a art. 69 cpv. 1 lett. b anonima Società in art. 69 cpv. art. 69 cpv. 1 art. 69 cpv. 1 lett. b accomandita 1 lett. a lett. a per azioni Società a art. 69 cpv. 1 lett. a art. 69 cpv. 1 lett. b garanzia limitata Cooperativa art. 69 cpv. 4 lett. a con certifi- cati di quota Cooperativa art. 69 cpv. 4 lett. a art. 69 cpv. senza certifi- 4 lett. b cati di quota Associazione art. 69 cpv. 5

- Le società in nome collettivo e le società in accomandita possono essere trasformate in società di capitali. In questo modo si evita che una società debba essere sciolta e che il suo patrimonio sia trasferito ad una società di capitali mediante conferimenti in natura. Le società in nome collettivo possono anche essere trasformate in società in accomandita e viceversa. Il cambiamento di forma giuridica tra società in nome

collettivo e società in accomandita si distingue per la particolarità che la trasformazione non poggia necessariamente sulla volontà della società, bensì può dipendere dall’entrata o dall’uscita o ancora dalla modifica dello statuto giuridico di un socio. Per queste trasformazioni l’articolo 70 prevede pertanto un disciplinamento speciale.

- Le società di capitali (società anonime, società in accomandita per azioni e società a garanzia limitata) possono essere trasformate in società di capitali con un’altra forma giuridica oppure in società cooperative. Per la trasformazione in una società cooperativa è necessaria, secondo l’articolo 79 capoverso 1 lettera b, l’approvazione di tutti i soci. La trasformazione di una società di capitali in una società in nome collettivo o in accomandita deve invece essere esclusa, poiché grazie ad una siffatta trasformazione si potrebbero raggirare le prescrizioni sulla liquidazione di società di capitali.

- Le società cooperative possono essere trasformate in società di capitali indipendentemente dal fatto che dispongano o no di certificati di quote. A questo proposito ci si può riferire al commento relativo all’articolo 4 che può riferirsi anche alla trasformazione. Le società cooperative che non dispongono di certificati di quota possono come in precedenza trasformarsi in associazioni. Prima di trasformarsi in un’associazione le società cooperative con certificati di quota devono pertanto ridurre a zero il loro capitale sociale. Questa soluzione poggia sulle medesime riflessioni che il disciplinamento dell’incorporazione di società cooperative da parte di associazioni: un capitale di una società cooperativa strutturato in certificati di quota non può essere ripreso in un’associazione salvaguardando il suo carattere.

- Le associazioni possono essere trasformate in società cooperative. A tenore dell’articolo 69 capoverso 5 questa possibilità si limita alle associazioni iscritte nel registro di commercio. Questa esigenza formale intende garantire che prima della trasformazione l’associazione è stata costituita in modo legalmente corretto. Ciò non crea tuttavia nuove difficoltà per la trasformazione di associazioni; le associazioni non iscritte al registro di commercio devono semplicemente iscriversi prima della trasformazione. La possibilità di trasformare associazioni in società cooperative consente in particolare alle associazioni “economiche” riconosciute come forma giuridica para legem (DTF 90 II 333 segg., in particolare 336), di assumere la forma giuridica più adeguata di società cooperativa (cfr. anche art. 59 cpv. 2 CC).

- Per le fondazioni la trasformazione in un soggetto giuridico di un’altra forma giuridica non è prevista. La ragione risiede nelle differenze fondamentali tra la struttura delle fondazioni e quella delle società.

- In virtù delle disposizioni speciali del capitolo 5 dell’avamprogetto (art. 85 segg.) gli istituti di diritto pubblico possono trasformarsi in società di capitali, società cooperative, associazioni e fondazioni.

Art. 70 Regolamento speciale per la trasformazione di società in nome collettivo e in accomandita

La trasformazione di società in nome collettivo in società in accomandita e viceversa è già possibile in virtù delle disposizioni vigenti del CO. In realtà la struttura di questi due tipi di società è ampiamente identica. Se tutti gli accomandanti di una società in accomandita recedono oppure acquisiscono la qualità di soci illimitatamente responsabili, la società si trasforma automaticamente in una società in nome collettivo. A ciò corrisponde la trasformazione di una società in nome collettivo in una società in accomandita, quando nella società entra un accomandante oppure se soci illimitatamente responsabili diventano accomandanti. L’articolo 70 esclude questi casi già disciplinati dal CO dalla normativa della trasformazione dell’avamprogetto. Lo stesso vale per la continuazione di una società in nome collettivo o in accomandita come ditta individuale secondo l’articolo 579 CO.

Sezione 2: Quote e diritti sociali

Art. 71 Salvaguardia delle quote e dei diritti sociali

Le disposizioni dell’articolo 71 intendono proteggere i soci in caso di trasformazione della forma giuridica del loro soggetto giuridico. Queste disposizioni corrispondono essenzialmente a quelle del diritto della fusione (art. 7). In caso di trasformazione le quote e i diritti sociali vanno salvaguardati; occorre in particolare garantire ai soci nella nuova forma giuridica le medesime quote e diritti sociali. Questa disposizione tutela i soci, ma non dalle modifiche del loro statuto giuridico risultanti direttamente dal cambiamento della forma giuridica, come ad esempio l’introduzione di un obbligo di fedeltà nella trasformazione di una società anonima in una società cooperativa (art. 866 CO) oppure l’imposizione di un divieto di concorrenza nella trasformazione di una società anonima in una società a garanzia limitata (art. 818 CO).

Contrariamente alla fusione (art. 7 cpv. 2), nel caso di trasformazione non è prevista la possibilità di completare lo scambio delle quote con conguagli. Visto che nella trasformazione non vengono trasferiti valori patrimoniali, il valore delle quote sociali dovrebbe rimanere di principio immutato.

L’articolo 71 capoversi 2 - 5 disciplina la salvaguardia dei diritti dei soci senza certificati di quota nonché di proprietari di quote senza diritto di voto, di diritti speciali e di buoni di godimento; a questo proposito ci si può riferire al commento relativo all’articolo 7 capoversi 3 - 6.

In caso di violazione delle disposizioni dell’articolo 71, i soci che hanno subito pregiudizi ai loro diritti possono chiedere a tenore dell’articolo 91 che un tribunale fissi un conguaglio.

Sezione 3: Costituzione e bilancio intermedio

Art. 72 Prescrizioni sulla costituzione

Sebbene nell’ambito della trasformazione secondo l’articolo 68 non sia fondato alcun nuovo soggetto giuridico, vanno tuttavia rispettate le prescrizioni della nuova forma giuridica relative alla costituzione di nuovo soggetto giuridico. L’articolo 72 prevede pertanto l’applicazione delle disposizioni del Codice civile e del Codice delle obbligazioni sulla costituzione del corrispondente soggetto giuridico. Questo riguarda segnatamente le disposizioni sul capitale, sulla formazione della ditta o del nome, sullo scopo e sull’organizzazione del soggetto giuridico. Il principio del rispetto delle prescrizioni relative alla costituzione non si applica invece al numero dei promotori. Una società a garanzia limitata unipersonale può pertanto trasformarsi direttamente in società anonima ad azionario unico.

L’articolo 72 corrisponde alle esigenze dell’articolo 13 della seconda direttiva dell’UE sul diritto societario (77/91/CEE).

Sezione 4: Progetto di trasformazione, rapporto di trasformazione e verifica

Art. 74-75 Redazione e contenuto del progetto di trasformazione

La procedura di trasformazione è simile a quella della fusione e della scissione. Si fonda su un progetto di trasformazione (art. 74 e 75), un rapporto di trasformazione e un rapporto di verifica (art. 77).

L’articolo 74 affida il compito di redigere il progetto di trasformazione all’organo superiore di direzione o di amministrazione del soggetto giuridico. Il progetto di trasformazione deve essere approvato dall’assemblea generale rispettivamente dall’assemblea sociale (nelle società in nome collettivo e in accomandita) secondo l’articolo 79. L’articolo 75 disciplina il contenuto del progetto di trasformazione.

Art. 76 Rapporto di trasformazione

In accordo con le prescrizioni sul rapporto di fusione (art. 14) e di scissione (art. 49), l’articolo 76 prevede che, in caso di trasformazione, l’organo superiore di direzione e di amministrazione deve redigere un rapporto dettagliato sul previsto cambiamento di forma giuridica.

Art. 77 Verifica del progetto di trasformazione e del rapporto di trasformazione

In accordo con le prescrizioni sulla fusione e sulla scissione, l’articolo 77 dispone che un revisore particolarmente qualificato deve verificare se il progetto di trasformazione, il

rapporto di trasformazione ed il bilancio su cui si fonda la trasformazione soddisfano le condizioni legali.

Art. 78 Deposito del progetto di trasformazione e diritto di consultazione

L’articolo 78 corrisponde agli articoli 17 e 52 sulla fusione e sulla scissione. Prevede due forme di pubblicità per i documenti della trasformazione. Il soggetto giuridico che intende trasformare la sua forma giuridica deve depositare il progetto di trasformazione per consultazione presso il registro di commercio della sua sede almeno 30 giorni prima della decisione dell’assemblea generale. Il progetto di trasformazione depositato può essere consultato dai creditori e da altri terzi. Il soggetto giuridico deve inoltre depositare presso la sua sede il progetto di trasformazione, il rapporto di trasformazione, il rapporto di verifica, i conti annuali e i rapporti annuali degli ultimi tre esercizi contabili nonché, se del caso, il bilancio intermedio. Tali documenti devono essere messi a disposizione dei soci a fini di consultazione almeno trenta giorni prima dell’assemblea generale; il diritto di consultazione è inteso ad assicurare la formazione dell’opinione dei soci riguardo alla decisione di trasformazione. I soci possono chiedere al soggetto giuridico copie gratuite dei documenti menzionati. Il Foglio ufficiale svizzero del commercio deve indicare la possibilità di consultare i documenti depositati presso l’Ufficio del registro di commercio e presso la sede del soggetto giuridico.

Contrariamente a quanto avviene per la fusione e la scissione (art. 17 cpv. 4 e 52) i creditori non hanno una possibilità di consultazione estesa in caso di trasformazione della forma giuridica di un soggetto giuridico. La trasformazione non provoca il trasferimento del patrimonio, infatti il soggetto giuridico muta unicamente la sua forma giuridica. Le esigenze relative alla protezione dei creditori sono pertanto meno severe che nei casi di fusione e di scissione (cfr. art. 84 e le relative osservazioni).

Sezione 5: Decisione di trasformazione e iscrizione nel registro di commercio

Art. 79 Decisione di trasformazione

Secondo l’articolo 74 capoverso 2 e 79, l’organo superiore di direzione o di amministrazione del soggetto giuridico deve sottoporre il progetto di trasformazione per approvazione all’assemblea generale, rispettivamente, per la società in nome collettivo e la società in accomandita, all’insieme dei soci. L’articolo 79 prevede le stesse maggioranze necessarie per la fusione tra soggetti di diversa forma giuridica.

Art. 80 - 83 Atto pubblico; Iscrizione nel registro di commercio; Validità giuridica; Pubblicazione

Secondo l’articolo 80 la decisione di trasformazione (art. 79) richiede un atto pubblico.

Dopo l’approvazione della trasformazione, l’organo superiore di direzione o d’amministrazione deve, secondo l’articolo 81, notificare la trasformazione al registro di commercio al fine d’iscrizione.

Secondo l’articolo 82 la trasformazione acquisisce validità giuridica con l’iscrizione al registro di commercio. Con tale iscrizione il soggetto giuridico è sottoposto ai nuovi statuti ed alle disposizioni legali applicabili alla nuova forma giuridica.

Sezione 6: Protezione dei creditori

Art. 84 Responsabilità personale dei soci

La protezione dei creditori va garantita pure in materia di trasformazione. Occorre comunque tener conto del fatto che la trasformazione non ha alcun effetto sul patrimonio del soggetto giuridico. Infatti, secondo l’avamprogetto, essa conferisce al soggetto unicamente una nuova forma giuridica senza provocare trasferimenti patrimoniali. In certi casi i creditori potrebbero infatti essere lesi dalla limitazione o dalla soppressione della responsabilità personale dei soci. Tale è segnatamente il caso della trasformazione di una società in nome collettivo o in accomandita in una società di capitali, nonché della trasformazione di una società cooperativa con responsabilità personale dei soci in una società anonima.

Per tali motivi l’articolo 84 prevede che l’articolo 26 sulla continuità della responsabilità personale dei soci si applica per analogia alla trasformazione.

Capitolo 5: Istituti di diritto pubblico

Art. 85 Responsabilità personale dei soci

Il capitolo 5 dell’avamprogetto contiene disposizioni particolari sulla partecipazione di istituti di diritto pubblico (per la definizione vedi art. 2 lett. c ed i commenti al proposito) alla fusione con soggetti giuridici di diritto privato, nonché sulla trasformazione di tali istituti in soggetti giuridici di diritto privato. Occorre far notare che tali disposizioni disciplinano esclusivamente gli aspetti di diritto privato della partecipazione di istituti di diritto pubblico a fusioni e trasformazioni (vedi art. 1 cpv. 2). Per le operazioni che implicano il trasferimento di un’unità patrimoniale della corporazione di diritto pubblico della Confederazione, ai Cantoni e ai Comuni occorre una speciale base, una legge o una decisione formale. Le esigenze sono disciplinate dalle prescrizioni federali, cantonali e comunali applicabili.

La scissione di istituti di diritto pubblico non è disciplinata dall’avamprogetto. Infatti la scissione di un istituto di diritto pubblico in diversi istituti pubblici soggiace esclusivamente al diritto pubblico. La scissione di un istituto di diritto pubblico in diversi soggetti giuridici di diritto privato può avvenire in due modi: l’istituto di diritto pubblico può dapprima trasformarsi in un soggetto giuridico di diritto privato per operare una scissione in seguito, oppure operare dapprima una scissione secondo le regole di diritto pubblico in più istituti che si trasformano in seguito in soggetti giuridici di diritto privato.

L’articolo 85 capoverso 1 prevede unicamente l’assunzione di un istituto di diritto pubblico da parte di un soggetto giuridico di diritto privato e la trasformazione di tale istituto in un soggetto giuridico di diritto privato. Le operazioni inverse, vale a dire l’assunzione di un soggetto giuridico di diritto privato da parte di un istituto di diritto pubblico, nonché la trasformazione di un soggetto giuridico di diritto privato in un istituto di diritto privato, esulano dall’ambito dell’avamprogetto. L’assunzione del patrimonio di un soggetto giuridico di diritto privato da parte di una corporazione di diritto pubblico è comunque prevista dal Codice delle obbligazioni (vedi art. 751 per la società anonima e l’art. 915 per la società cooperativa). Si tratta tuttavia di un caso particolare di scioglimento in cui l’assunzione del patrimonio sostituisce la liquidazione. L’assunzione del patrimonio da parte di una corporazione di diritto pubblico non permette la continuità dei diritti sociali dei soci.

L’articolo 85 capoverso 1 prevede che un istituto di diritto pubblico può trasferire il suo patrimonio mediante fusione ad una società di capitali, ad una società cooperativa, ad un’associazione o ad una fondazione. Un istituto di diritto pubblico può ugualmente trasformarsi in un soggetto giuridico di diritto privato che presenta una delle forme giuridiche appena menzionate.

Come già sottolineato nel commento all’articolo 2 lettera c, un istituto di diritto pubblico secondo l’avamprogetto non deve necessariamente possedere la personalità giuridica. Di conseguenza è possibile che il suo patrimonio non sia giuridicamente distinto da quello della corporazione pubblica da cui l’istituto dipende. Si rivela pertanto necessario procedere ad una determinazione degli oggetti che formano il patrimonio dell’istituto di diritto pubblico. Infatti, l’articolo 85 capoverso 2 prevede un’obbligazione di stabilire un inventario degli oggetti attivi e passivi che formano il patrimonio da trasferire mediante fusione o mediante trasformazione. Solamente gli oggetti compresi nell’inventario sono trasferiti per legge al soggetto giuridico assuntore. Questo vale anche per la trasformazione in un soggetto giuridico di diritto privato. La trasformazione di un istituto di diritto pubblico in un soggetto giuridico di diritto privato presenta una leggera differenza dogmatica rispetto alla trasformazione secondo gli articoli 68 segg., poiché la trasformazione non è diretta, ma avviene mediante il trasferimento del patrimonio.

Art. 86 Diritto applicabile

L’articolo 86 prevede che, in via di principio, le disposizioni dell’avamprogetto si applicano per analogia alla fusione e alla trasformazione di un istituto di diritto pubblico.

Tuttavia si tratta unicamente di un’applicazione per analogia, al fine di consentire, a titolo eccezionale, di non applicare le disposizioni che potrebbero essere inadeguate in un singolo caso, o di adeguarle alle peculiarità che la partecipazione di un istituto di diritto pubblico può implicare. Occorre segnatamente pensare all’armonizzazione delle disposizioni della presente legge con le disposizioni del diritto pubblico; ad esempio, quando l’avamprogetto si riferisce a “l’organo superiore di direzione o d’amministrazione” (cfr. art. 12 e 74), è il diritto pubblico che determina quale organo occupa tale posizione in seno all’istituto di diritto pubblico.

Secondo l’articolo 86 capoverso 2, le disposizioni dell’avamprogetto sulla fusione d’istituti di previdenza (art. 35-38) si applicano per analogia alla trasformazione di istituti di previdenza di diritto pubblico. La trasformazione d’istituti di previdenza deve segnatamente essere approvata dall’autorità di vigilanza secondo l’articolo 61 della legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (LPP27; vedi art. 38 e il commento al proposito).

L’articolo 86 capoverso 2 fa tuttavia salvo il diritto pubblico federale, cantonale e comunale riguardo a due questioni particolari. La decisione relativa all’approvazione della fusione o della trasformazione da parte dell’istituto di diritto pubblico (cfr. art. 18 e 79), nonché il diritto di consultazione (cfr. art. 17 e 78) sono disciplinati dal diritto pubblico. Un’altra riserva è formulata all’articolo 96 per quanto riguarda la responsabilità delle persone che agiscono per conto dell’istituto di diritto pubblico nell’ambito di una fusione o di una trasformazione.

Art. 87 Responsabilità della Confederazione, dei Cantoni e dei Comuni

In generale, la Confederazione, i Cantoni ed i Comuni sono almeno sussidiariamente responsabili per i debiti dei loro istituti di diritto pubblico. La responsabilità sussidiaria dello Stato è spesso citata come argomento che giustifica la scelta della forma di diritto pubblico, segnatamente per le banche cantonali. Le aspettative dei creditori dell’istituto di diritto pubblico non vanno deluse riguardo alla responsabilità dello Stato. Di conseguenza, la loro situazione è perfettamente paragonabile a quella dei creditori di un soggetto di diritto privato i cui soci cessano di assumere una responsabilità personale in seguito a una fusione o una trasformazione (vedi il disciplinamento degli art. 26 e 84). Pertanto l’articolo 87 riprende le regole sulla responsabilità personale dei soci. Secondo la presente disposizione la corporazione di diritto pubblico che era responsabile dei debiti dell’istituto di diritto pubblico resta responsabile nella stessa misura per i debiti sorti prima della pubblicazione della decisione di fusione o di trasformazione, o la cui causa risale a un periodo anteriore a tale data. I diritti contro la corporazione pubblica si prescrivono al più tardi cinque anni dopo la data di pubblicazione della decisione di fusione o di trasformazione. Quando il diritto diviene esigibile solamente dopo tale data, la prescrizione decorre a partire dall’esigibilità. In caso di pubblica emissione di obbligazioni di prestito o di altri titoli analoghi da parte dell’istituto di diritto pubblico, la responsabilità della

27 RS 831,40

corporazione pubblica sussiste fino al loro rimborso, fatte salve le disposizioni contrarie contenute nel prospetto d’emissione.

L’articolo 87 capoverso 4 prevede espressamente che le disposizioni generali riguardanti la protezione dei creditori in caso di fusione previste dall’articolo 25 si applicano ugualmente in materia di fusione cui partecipa un istituto di diritto pubblico.

Capitolo 6: Disposizioni comuni

Sezione 1: Controllo dell’ufficio del registro di commercio e iscrizione nel registro di commercio

Art. 88 Controllo dell’ufficio del registro di commercio

L’articolo 88 disciplina l’iscrizione al registro di commercio delle operazioni di fusione, di scissione e di trasformazione e, in particolare, il potere di controllo delle autorità del registro di commercio. La portata di tale potere di controllo è stata oggetto di una serie di decisioni del Tribunale federale (cfr. in particolare DTF 114 Ib 264, 114 II 69, 116 II 78, 117 II 188, 119 II 465, 120 II 379 e 120 IV 204). Secondo il Tribunale federale, il potere di controllo si estende, in principio, alla verifica delle condizioni formali del diritto del registro di commercio. Il potere di controllo è invece limitato per quanto riguarda il diritto materiale. La verifica della conformità al diritto materiale deve limitarsi al rispetto delle disposizioni imperative adottate nel pubblico interesse o per la protezione dei terzi. Anche in questi casi, l’iscrizione deve, secondo la giurisprudenza, essere rifiutata unicamente se “viola in modo manifesto e indubbio regole legali imperative, ma non quando si tratta di questioni d’interpretazione la cui valutazione è della competenza del giudice” (DTF 114 II 68 e 117 II 188). Questa definizione del potere di controllo delle autorità del registro di commercio è tuttavia controversa nella dottrina e si rivela di difficile applicazione. Non è in particolare garantita l’applicazione di disposizioni imperative intese a proteggere l’interesse pubblico o gli interessi dei terzi.

L’avamprogetto contiene una riorganizzazione fondamentale del diritto societario e, in generale, del diritto delle persone giuridiche; esso estende considerevolmente le possibilità di ristrutturazione giuridica delle aziende. Occorre assicurarne la conformità con la legge. Occorre di conseguenza definire chiaramente il potere di controllo delle autorità del registro di commercio, non solo dal profilo formale ma anche dal profilo materiale. Va fatto notare che l’avamprogetto contiene soprattutto disposizioni imperative che intendono proteggere gli interessi dei terzi e garantire la sicurezza delle transazioni; il controllo delle autorità del registro di commercio è pertanto indispensabile. D’altronde, in caso di rifiuto di iscrizione da parte dell’autorità del registro di commercio, è sempre possibile adire un’autorità giudiziaria.

L’articolo 88 delinea e limita il potere di controllo delle autorità del registro di commercio per l’iscrizione di una fusione, una scissione o una trasformazione. In particolare, l’ufficio del registro di commercio deve esaminare le seguenti questioni:

- L’operazione di fusione, scissione o trasformazione deve essere permessa dalla legge. Le forme e le possibilità di fusione, scissione e trasformazione permesse sono enumerate esaustivamente agli articoli 4 segg., 39 seg., 69 e 85. Tale disciplinamento si propone segnatamente di porre rimedio all’attuale incertezza giuridica e di ristabilire la necessaria chiarezza nel diritto societario. Le autorità del registro di commercio devono accertare, prima dell’iscrizione, il rispetto delle condizioni legali e vigilare affinché la ristrutturazione avvenga nel quadro tracciato dalla legge. Il potere di controllo delle autorità del registro di commercio garantisce anche la sicurezza del diritto relativamente a queste operazioni.

• Occorre riunire i documenti giustificativi che richiedono la legge e l’ordinanza (art. 89).
• Il contratto di fusione (art. 12 e 13), il progetto o il contratto di scissione (art. 46 e 47) e il progetto di trasformazione (art. 74 e 75) devono essere completi. Lo stesso vale per il rapporto di fusione (art. 14), il rapporto di scissione (art. 49) e il rapporto di trasformazione (art. 76), nonché il rapporto di revisione (art. 5 cpv. 2, art. 6 cpv. 2, art. 15, art. 50 e art. 77). Il controllo di tali documenti è in principio limitata alla completezza del loro contenuto; non va invece controllata l’esattezza del contenuto (cfr. tuttavia art. 88 cpv. 2). Tale controllo è riservato al giudice nell’ambito di un’azione tendente all’annullamento (art. 92) o di un’azione in responsabilità (art. 94). Per le questioni particolarmente importanti, come ad esempio la fusione nei casi di perdita di capitale o di eccedenza dei debiti (art. 6), o la questione del rispetto delle disposizioni sulla protezione dei creditori in materia di scissione (art. 61), il rispetto delle disposizioni legali deve essere attestato da un revisore particolarmente qualificato. Così, per tali questioni, il controllo dell’ufficio del registro di commercio si limita alla constatazione dell’esistenza dell’attestazione richiesta ed alla completezza del suo contenuto. In caso di fusione tra fondazioni, il controllo incombe all’autorità di vigilanza della fondazione (art. 34 cpv. 2).

- Le decisioni degli organi competenti secondo la legge devono essere complete e le maggioranze richieste (art. 18, 29, 34, 38, 53, 54, 67 e 79) devono essere riunite. Il controllo è di natura piuttosto formale e relativamente semplice nella misura in cui le decisioni sono generalmente oggetto di un atto autentico (art. 19, 55 cpv. 1 e 80; cfr. comunque gli art. 27 cpv. 1 e 55 cpv. 2 che prevedono la forma scritta).

- La fusione, la scissione e la trasformazione devono rispettare le disposizioni imperative del diritto civile federale e segnatamente la parte generale del codice delle obbligazioni e il diritto societario. Il potere di controllo non si estende comunque all’osservazione delle disposizioni di diritto pubblico federale, cantonale e comunale. In effetti, l’ufficio del registro di commercio non svolge funzioni di polizia, deve unicamente vigilare affinché sia rispettato il diritto privato federale imperativo. Sono

fatti salvi i casi in cui un atto legislativo prevede espressamente che l’iscrizione al registro di commercio è sottoposta ad un’autorizzazione amministrativa.

- Quando l’avamprogetto o un’altra legge federale sottopongono la fusione, la scissione o la trasformazione all’approvazione di un’autorità, l’ufficiale del registro di commercio non può iscrivere l’operazione prima che sia stata accordata tale approvazione. Se l’approvazione può essere contestata in giustizia, occorre attendere che passi in giudicato. La presente disposizione tiene conto delle norme relative alla concentrazione di aziende della legge federale sui cartelli e di altre restrizioni alla concorrenza (legge sui cartelli28), nonché delle esigenze per le fondazioni, gli istituti di previdenza e le banche (cfr. art. 34 per le fondazioni; art. 38, 67 e 86 per gli istituti di previdenza; art. 3 cpv. 3 della legge federale sulle banche e le casse di risparmio per le banche29). L’allegato all’avamprogetto propone di introdurre nella legge federale sulla sorveglianza degli istituti di assicurazione privati (legge sulla sorveglianza degli assicuratori)30 tale esigenza d’approvazione per fusioni, scissioni e trasformazioni (cfr. avamprogetto d’art. 9a della legge sulla sorveglianza degli assicuratori). I dettagli della procedura d’iscrizione delle fusioni, scissioni e trasformazioni sottoposte all’approvazione devono inoltre essere disciplinati in un ordinanza (cfr. art. 89). L’articolo 88 capoverso 2 attribuisce alle autorità del registro di commercio un potere di controllo limitato per quanto riguarda l’esattezza del contratto o del progetto su cui si fonda la fusione, la scissione o la trasformazione: l’iscrizione può essere rifiutata se il contratto o il progetto è palesemente scorretto. Di conseguenza, la presente disposizione costituisce una riserva all’articolo 88 capoverso 1 lettera c. Invece, l’inesattezza di un rapporto (di un revisore o di un organo superiore di direzione o di amministrazione), seppur manifesta, non permette di rifiutare l’iscrizione.

Art. 89 Disposizioni esecutive

Per produrre i loro effetti, la fusione, la scissione e la trasformazione devono essere iscritte nel registro di commercio (art. 20, 62 e 81). Inoltre diversi documenti devono essere depositati all’ufficio del registro di commercio per consultazione (art. 17, 28, 52 e 78). Si rivelano allora necessarie disposizioni esecutive che disciplinino i dettagli della procedura d’iscrizione e della procedura di deposito. L’articolo 89 contiene una tale norma di delega.

Sezione 2: Richiesta d’iscrizione nel registro fondiario

Art. 90

28 RS 251 29 RS 952.0 30 RS 961.01

La fusione, la scissione e la trasformazione esplicano i loro effetti con l’iscrizione nel registro di commercio (art. 21, 63 e 82; cfr. comunque art. 27 cpv. 3). A tale data, i diritti e gli obblighi del soggetto giuridico trasferente sono trasferiti per legge al soggetto giuridico assuntore (fusione e scissione), rispettivamente il patrimonio muta forma giuridica (trasformazione). Il trasferimento dei diritti, rispettivamente il mutamento della forma giuridica (cfr. art. 31 cpv. 2 dell’ordinanza sul registro fondiario31) devono comunque essere portati a conoscenza delle autorità del registro fondiario. In tal senso, l’articolo 90 costituisce una disposizione d’ordine che intende assicurare la concordanza tra la realtà e l’iscrizione al registro fondiario, al fine di garantire la sicurezza del diritto e la l’esattezza dei registri pubblici. Tale disposizione prevede che il soggetto giuridico assuntore oppure, in caso di trasformazione, il soggetto che cambia forma giuridica, deve richiedere l’iscrizione al registro fondiario delle modifiche che risultano dalla fusione, dalla scissione o dalla trasformazione, e questo entro tre mesi dall’iscrizione di tali operazioni nel registro di commercio.

Sezione 3: Controllo delle quote e dei diritti sociali

Art. 91

L’articolo 91 è la base legale che permette ai soci di chiedere un controllo giudiziario delle quote e dei diritti sociali che sono stati loro attribuiti nell’ambito di una fusione, di una scissione o di una trasformazione. La fusione, la scissione e la trasformazione avvengono sempre nel rispetto del principio della continuità del societariato, fatta salva l’ipotesi di indennità in caso di fusione (art. 8). I soci non possono quindi essere esclusi dal soggetto giuridico in occasione di una fusione, di una scissione o di una trasformazione; anche le loro quote o i loro diritti sociali vanno adeguatamente salvaguardati. A tal fine gli articoli 7, 41 e 71 prevedono che le quote e i diritti sociali sono salvaguardati nell’ambito di ciascuna di tali operazioni. Se queste disposizioni non sono rispettate, ogni socio ha il diritto di chiedere ad un tribunale che fissi un conguaglio al fine di riequilibrare le quote ed i diritti sociali che spettano ai soci. Il diritto di chiedere il controllo giudiziario è un diritto individuale. La decisione del tribunale ha effetto solo riguardo all’attore. D’altronde tale diritto va esercitato nel termine di due mesi dalla pubblicazione della fusione, della scissione o della trasformazione. Tale termine relativamente breve è necessario per motivi di sicurezza del diritto.

Occorre far notare che i casi di controllo giudiziario dovrebbero essere relativamente rari. Infatti, il rispetto delle quote e dei diritti sociali è oggetto di un resoconto nel rapporto di fusione (art. 14), di scissione (art. 49) e di trasformazione (art. 76). Deve inoltre essere verificato da un revisore particolarmente qualificato (art. 15, 50 e 77). Il socio attore dovrebbe pertanto stabilire mediante nuove perizie che le quote ed i diritti sociali sono stati inadeguatamente salvaguardati.

Siccome un controllo giudiziario esige tempi lunghi e rende necessarie nuove perizie, tale procedura non deve rimettere in questione la validità della decisione di fusione, di scissione

31 RS 211.432.1

o di trasformazione (art. 91 cpv. 2). Perciò il tribunale non può correggere quote e diritti sociali che mediante la fissazione di un conguaglio. A tal fine, l’articolo 91 prevede espressamente che il tribunale non è tenuto a rispettare l’importo massimo del conguaglio fissato dall’articolo 7 capoverso 2.

Sezione 4: Contestazione delle decisioni di fusione, scissione e trasformazione

Art. 92 Principio

L’articolo 92 capoverso 1 prevede il diritto per i soci di contestare la decisione di fusione, scissione o trasformazione che non rispetta le disposizioni della presente legge. Tale diritto compete sia ai soci del soggetto giuridico trasferente che a quelli del soggetto giuridico assuntore, a condizione tuttavia che abbiano votato contro la decisione di fusione, scissione o trasformazione. L’azione tendente all’annullamento deve essere esercitata entro sei mesi dalla pubblicazione della decisione di fusione, scissione o trasformazione nel Foglio ufficiale svizzero di commercio (art. 22, 64 e 83). Se la pubblicazione non è richiesta, ossia in caso di fusione tra associazioni non iscritte nel registro di commercio (art. 27 cpv. 3), il termine decorre a partire dalla decisione dell’assemblea generale. L’articolo 92 capoverso 2 prevede lo stesso diritto di contestare la decisione anche se è stata adottata dall’organo superiore di direzione o d’amministrazione, ossia in caso di fusione agevolata (art. 23 e 24) e di scissione mediante dissociazione senza che lo scopo del soggetto giuridico sia modificato (art. 54). Gli articoli 22 e 19 rispettivamente della terza e sesta direttiva europea contengono i principi applicabili in caso di nullità della fusione o della scissione. Queste norme si allontanano per certi aspetti dalle attuali regole svizzere riguardanti il diritto di contestare le decisioni dell’assemblea generale o di farne costatare la nullità (cfr. in particolare gli articoli 706 segg. CO applicabili in materia di società anonime). Tuttavia, è necessario che l’avamprogetto preveda una regolamentazione generale dell’annullabilità delle fusioni, scissioni e trasformazioni, soprattutto perché soggetti giuridici di forme giuridiche diverse possono partecipare a tali operazioni. È anche opportuno notare che, nonostante le disposizioni delle due direttive europee summenzionate parlino di nullità della fusione e della scissione, risulta chiaramente dal testo che si tratta di un’azione tendente all’annullamento secondo la terminologia del diritto svizzero.

Art. 93 Conseguenze di un vizio

L’articolo 93 regola le conseguenze giuridiche della violazione delle disposizioni dell’avamprogetto. Conformemente agli articoli 22 capoverso 1 lettera d e 19 capoverso 1 lettera d rispettivamente della terza e sesta direttiva europea, l’avamprogetto distingue i vizi che possono essere sanati da quelli che non possono essere sanati. Nel primo caso, il tribunale non constata la nullità della decisione di fusione, scissione o trasformazione, ma accorda un termine entro il quale i soggetti giuridici interessati possono sanare il vizio. Per contro, quando il vizio non può essere sanato, o quando i soggetti giuridici non l’hanno sanato entro il termine fissato, il tribunale annulla la decisione di fusione, scissione o

trasformazione e ordina le misure necessarie per ristabilire la situazione anteriore a tali operazioni.

Sezione 5: Responsabilità

Art. 94 e 95 Responsabilità e legittimazione attiva; Responsabilità solidale

Le operazioni di fusione, scissione o trasformazione comportano una maggiore responsabilità delle persone che hanno collaborato alla loro realizzazione. A tal fine, gli articoli 94 e 95 stabiliscono disposizioni speciali di responsabilità. Queste si ispirano in gran parte alle norme di responsabilità del nuovo diritto della società anonima (art. 752 segg. CO).

Art. 96 Responsabilità in materia di istituti di diritto pubblico

L’articolo 96 prevede il disciplinamento di diritto pubblico della responsabilità delle persone che agiscono per conto di un istituto di diritto pubblico nell’ambito di una fusione o di una trasformazione. Le regole di responsabilità previste dal diritto pubblico si applicano anche quando prevedono un diritto di azione contro la corporazione di diritto pubblico per i danni cagionati dai suoi agenti. Tale riserva in favore del diritto pubblico si giustifica poiché le persone che agiscono per conto dell’istituto di diritto pubblico nell’ambito della realizzazione di una fusione o di una trasformazione lo fanno generalmente “nell’esercizio delle loro attribuzioni ufficiali” secondo l’articolo 61 capoverso 1 del Codice delle obbligazioni. Certo, per quanto riguarda gli istituti di diritto pubblico cantonale che esercitano un’attività commerciale (ad esempio le banche cantonali), la responsabilità per gli atti risultanti da tale attività è sottoposta, in virtù dell’articolo 61 capoverso 2 del Codice delle obbligazioni, alle norme del diritto privato. Tuttavia, è opportuno sottoporre l’intera questione della responsabilità al diritto pubblico, poiché la collaborazione delle autorità è in ogni caso necessaria in materia di fusione e di trasformazione.

Capitolo 7: Disposizioni transitoria e finali

Art. 97 Disposizione transitoria

L’articolo 97 determina il campo d’applicazione temporale delle disposizioni della presente legge. Il disposto considera come momento determinante la data della richiesta di iscrizione della fusione, scissione o trasformazione nel registro di commercio; se l’iscrizione nel registro di commercio di fusioni, scissioni o trasformazioni è richiesta dopo l’entrata in vigore dell’avamprogetto, tali operazioni sono disciplinate dalle disposizioni della legge sulla fusione. Questo criterio è stato scelto per permettere ai soggetti giuridici di fare i primi passi in vista di una fusione, scissione o trasformazione già prima dell’entrata in vigore della legge. È evidente che, in questo caso, gli atti giuridici compiuti in vista di simili fusioni, scissioni o trasformazioni, la cui iscrizione nel registro di commercio sarà richiesta dopo l’entrata in vigore, devono essere conformi alla legge sulla fusione. Questa

soluzione comporta tuttavia il rispetto di tutte prescrizioni del nuovo diritto, anche se la decisione di effettuare tali operazioni è stata presa secondo il diritto previgente.

Art. 98 Referendum e entrata in vigore L’articolo 98 precisa che la presente legge sottostà al referendum facoltativo e delega al Consiglio federale la competenza di stabilire la data d’entrata in vigore.

22 Modifica del diritto in vigore

221 Codice delle obbligazioni

Art. 181 cpv. 4 (nuovo)

L’articolo 181 del Codice delle obbligazioni tratta l’assunzione di un patrimonio o di un’azienda come una caso particolare dell’assunzione di debito. L’articolo 181 capoverso 1 CO parla di assunzione di un patrimonio o di un’azienda “con l’attivo ed il passivo”, impiegando dunque la stessa terminologia esistente in materia di fusione di società anonime (art. 748 CO) e di società cooperative (art. 914 CO). Tuttavia, l’articolo 181 riguarda unicamente il trasferimento legale di debiti relativi a un patrimonio o a un’azienda. Quanto agli attivi, essi devono essere trasferiti separatamente secondo le disposizioni applicabili in materia di successione a titolo particolare. Al fine di proteggere i creditori di debiti trasferiti per legge, l’articolo 181 capoverso 2 CO prevede che il debitore precedente sia solidalmente responsabile per due anni che decorrono, per i debiti scaduti, dal giorno dalla comunicazione o dalla pubblicazione o, per i debiti non scaduti, dal giorno della scadenza.

In virtù del diritto vigente, una società di capitali o una società cooperativa possono parimenti trasferire parti del loro patrimonio o della loro azienda fondandosi sull’articolo 181 CO. Un’azienda può anche essere oggetto di un conferimento in natura (art. 628 CO) in caso di costituzione di una società anonima o di un aumento di capitale. A tal fine, un contratto di assunzione d’azienda, conformemente all’articolo 181 CO, si rivela sempre necessario. Il trasferimento dell’insieme del patrimonio di una società di capitali, senza liquidazione di quest’ultima, non è ammesso per ragioni inerenti al diritto societario. In effetti, la società perderebbe la sua sostanza e il suo sostrato di responsabilità, almeno nel caso in cui la controprestazione versata dall’assuntore non ha lo stesso valore del patrimonio trasferito. Un’eccezione è tuttavia prevista all’articolo 751 CO, per il caso particolare di assunzione del patrimonio di una società anonima da parte di una corporazione di diritto pubblico.

Il trasferimento di una parte di azienda fondato sull’articolo 181 CO non è attualmente vincolato a disposizioni speciali del diritto societario. Non è prevista una particolare verifica del contratto di assunzione, segnatamente riguardo all’adeguamento della controprestazione o al dovere di informazione dei soci che vada oltre le disposizioni generali di pubblicità (art. 663b - 663d CO). In generale, i soci non sono informati del prezzo a cui la parte d’azienda è stata trasferita.

L’avamprogetto sulla fusione definisce “dissociazione” il trasferimento di un patrimonio o di un’azienda di una società anonima o di una società cooperativa; essa costituisce una sottocategoria della scissione (art. 39 lett. c AP-LFus). Tramite la dissociazione, un soggetto giuridico trasferisce una o più parti del suo patrimonio ad altri soggetti giuridici, ricevendo come controprestazione sia quote o diritti sociali dei soggetti giuridici assuntori, sia un’indennità pecuniaria. Contrariamente alle altre forme di scissione (divisione e separazione), non sono i soci del soggetto giuridico trasferente a ricevere la controprestazione dei soggetti assuntori, ma il soggetto trasferente stesso.

Un particolare obiettivo dell’avamprogetto di legge sulla fusione è di garantire i diritti dei soci del soggetto giuridico trasferente, anche in materia di dissociazione. A tal scopo, il contratto o il progetto di scissione come pure il rapporto di scissione devono essere esaminati da un revisore particolarmente qualificato (art. 50 AP-LFus). Tale verifica include anche le quote o i diritti sociali, rispettivamente l’indennità pecuniaria che riceve il soggetto trasferente (art. 49 cpv. 2 lett. d AP-LFus). Inoltre, la dissociazione deve essere oggetto di un resoconto nel rapporto annuale o, se non occorre allestire tale rapporto, in occasione dell’assemblea generale (art. 54 cpv. 2 AP-LFus).

Contrariamente all’articolo 181 capoverso 2 CO, l’avamprogetto di legge sulla fusione non prevede un limite temporale alla responsabilità solidale del debitore precedente, sebbene sia previsto il diritto per i creditori di chiedere garanzie (art. 56 e 57 AP-LFus). Questa soluzione può sembrare più severa se confrontata con una responsabilità solidale di due anni. Tuttavia, se la controprestazione attribuita al soggetto giuridico trasferente (quote o diritti sociali, rispettivamente indennità pecuniaria) è adeguata, quest’ultimo non dovrebbe avere difficoltà a provare che la dissociazione non pregiudica l’adempimento delle obbligazioni (art. 57 cpv. 1 AP-LFus). In generale, i creditori non corrono rischi neanche in caso di trasferimento di un’azienda in seno a un gruppo di società allo scopo di trasformare il soggetto trasferente in società holding.

Contrariamente all’assunzione di un’azienda ai sensi dell’articolo 181 CO, la dissociazione secondo l’avamprogetto di legge sulla fusione presenta il vantaggio di un trasferimento degli attivi per legge al soggetto giuridico assuntore (art. 63 AP-LFus), pur consentendo al soggetto giuridico trasferente di sussistere. Il trasferimento per legge di parti di patrimonio non pone problemi di tipo giuridico se le parti di patrimonio oggetto del trasferimento sono definite chiaramente in un inventario. Peraltro, esistono regolamentazioni analoghe negli ordinamenti giuridici di altri Paesi, segnatamente in Germania e in Austria. Adottando un trasferimento per legge, la controversia riguardante il trasferimento di rapporti obbligatori di durata relativi ad un’azienda nell’ambito dell’articolo 181 CO non è più giustificata32 .

Riassumendo, la regolamentazione della dissociazione è volta, da un lato, a proteggere i diritti e gli interessi dei soci e dei creditori del soggetto giuridico trasferente e, dall’altro, a

Cfr. VON TUHR/ESCHER, OR Allg. Teil, vol. II, Zurigo 1974, pag. 399/400; E. BUCHER, OR Allg. Teil, 2a ed., Zurigo 1988, pag. 589 segg.; H. BECKER, Berner Kommentar, Art. 181 OR N. 6.

facilitare i trasferimenti di patrimonio, soprattutto in virtù del principio del trasferimento per legge.

Come è già stato detto, le disposizioni dell’articolo 181 CO e dell’avamprogetto di legge sulla fusione presentano grandi differenze. Non ha senso una regolamentazione che permetterebbe un’applicazione alternativa delle disposizioni dell’articolo 181 CO e della legge sulla fusione e, fra l’altro, non ha fornito risultati soddisfacenti in Germania. Tuttavia, la protezione dei soci in materia di trasferimento di aziende si rivela necessaria. Non bisogna dimenticare che oggi molte transazioni importanti avvengono sulla base dell’articolo 181 CO, senza che gli interessi dei soci siano giuridicamente protetti. È dunque opportuno introdurre un quarto capoverso all’articolo 181 AP-CO, che preveda la non applicazione di questa disposizione in materia di trasferimento di patrimonio di una società di capitali o di una società cooperativa.

Art. 704 cpv. 1 n. 8, 748-750, 770 cpv. 2 e 3, 824-826 e 914

Le disposizioni della legge sulla fusione devono sostituirsi alle regole attuali del Codice delle obbligazioni riguardanti la fusione e la trasformazione. Di conseguenza, è necessario procedere all’abrogazione degli articoli concernenti tali operazioni.

Art. 936a Numero di identificazione (nuovo)

La legge sulla fusione introduce nuove possibilità di ristrutturazione di società che, secondo le circostanze, possono creare incertezze sulla reale identità del soggetto giuridico. In tal modo, una trasformazione che implica un trasferimento di sede o una modifica della ditta commerciale può indurre in errore. Per facilitare l’identificazione dei soggetti giuridici, la proposta di articolo 936a del Codice delle obbligazioni prevede un sistema di numerazione dei soggetti iscritti nel registro di commercio; questi ricevono un numero di identificazione che resta invariato, segnatamente in caso di trasformazione, di trasferimento di sede o di modifica della ditta commerciale. Inoltre, questa disposizione introduce l’obbligo di indicare il numero di identificazione accanto alla ditta, sulle lettere, sui bollettini di ordinazione e sulle fatture.

L’articolo 936a capoverso 2 riprende in parte il contenuto dell’articolo 4 della prima direttiva europea in materia di diritto societario del 9 marzo 1968 (68/151/CEE), che prevede l’obbligo di indicare, sulle lettere e sui bollettini di ordinazione, il registro di commercio competente e il numero di iscrizione accanto alla forma giuridica e alla sede della società. Tale obbligo è volto a garantire la trasparenza delle relazioni giuridiche; esso deve rendere possibile l’identificazione del soggetto giuridico da parte dei destinatari della sua corrispondenza e facilitare la richiesta di informazioni presso le autorità del registro di commercio.

Il numero di identificazione deve unicamente essere indicato sulle lettere, sui bollettini di ordinazione e sulle fatture. Non vi è obbligo di menzione sugli altri documenti né nella pubblicità.

Tuttavia, la regolamentazione dell’articolo 936a non riprende la prima direttiva europea per quanto riguarda l’obbligo di indicare la forma giuridica e la sede del soggetto giuridico. In virtù del diritto attuale, soltanto le ditte commerciali di società a garanzia limitata (art. 949 cpv. 2 CO), di società anonime e di società cooperative contenenti nomi di persone (art. 950 CO) devono includere la forma giuridica del soggetto giuridico. In Svizzera, tale obbligo di menzione della forma giuridica è previsto dal diritto delle ditte commerciali. Dunque, il compito di esaminare se e in quale misura tale esigenza deve essere introdotta nel diritto svizzero spetta ad una futura revisione delle regole riguardanti la costituzione di ditte commerciali.

L’introduzione di un numero di identificazione e dell’obbligo di indicare quest’ultimo sui documenti commerciali necessita norme di esecuzione. A tal fine, l’articolo 936a capoverso 4 prevede di delegare al Consiglio federale la competenza di emanare per via d’ordinanza disposizioni che consentano l’esecuzione.

Art. 4 delle disposizioni finali e transitorie dei titoli 24 - 33

L’articolo 4 delle disposizioni finali e transitorie dei titoli ventesimoquarto a trentesimoterzo delegava al Consiglio federale la competenza di emanare norme in materia di trasformazione di società cooperative in società commerciali. Tale clausola di delega si riferiva all’entrata in vigore della revisione del Codice delle obbligazioni del 1936. Sulla base di questa disposizione, il Consiglio federale emise un’ordinanza a carattere transitorio che fu abrogata nel 1968. L’articolo 4 delle disposizioni finali transitorie del 1936, ormai desueto, può essere abrogato in vista della creazione della nuova legge sulla fusione.

222 Codice penale

Art. 326ter Contravvenzioni alle disposizioni sulle ditte commerciali

Il nuovo articolo 936a del Codice delle obbligazioni introduce un sistema di numerazione dei soggetti iscritti nel registro di commercio e prevede l’obbligo di indicare il numero di identificazione sulle lettere, sui bollettini di ordinazione e sulle fatture (cfr. le osservazioni concernenti l’avamprogetto di articolo 936a CO). Per ter semplificare l’applicazione dell’articolo 936a del Codice delle obbligazioni, l’articolo 326 del Codice penale deve comprendere una disposizione che preveda la stessa sanzione in caso di violazione dell’obbligo di indicare il numero di identificazione e dell’obbligo di menzione della ditta. La revisione dell’ordinanza sul registro di commercio (ORC; RS 221.411), che dovrebbe entrare in vigore il 1° gennaio 1998, prevede l’abrogazione della procedura di autorizzazione per utilizzare le designazioni nazionali, territoriali e regionali (cfr. art. 45 segg.). In conseguenza, l’articolo 326ter capoverso 3 del Codice penale dovrà essere abrogato.

223 Diritto internazionale privato

223.1 Introduzione

Il diritto svizzero non disciplina espressamente la fusione e la scissione transfrontaliere, ma questo non significa che siano contrarie alla legge. Tuttavia, è necessario chiarire alcuni punti relativi all’avamprogetto di legge sulla fusione. La legge federale sul diritto internazionale privato (LDIP) deve introdurre una normativa che stabilisca segnatamente le condizioni di applicazione delle norme imperative della legge sulla fusione in materia di fusioni e scissioni transfrontaliere. L’articolo 150 capoverso 1 LDIP dà una definizione autonoma della nozione di “società”. Per società si intendono “le unioni di persone e le unità patrimoniali, organizzate” (come le fondazioni). Al fine di mantenere la coerenza interna della LDIP, la nozione di “società” è pure impiegata nel nuovo capitolo sulla fusione e la scissione, benché la legge sulla fusione parli di “soggetto giuridico”. Tuttavia, quest’ultima nozione indica anche gli istituti di diritto pubblico, ai quali le norme della LDIP si applicano tutt’al più per analogia. La fusione e la scissione transfrontaliere sono unicamente possibili per i soggetti giuridici che, in virtù degli ordinamenti giuridici cui sono sottoposti, possono operare fusioni o scissioni fra loro. Ciò conduce, in certi casi, ad un’applicazione cumulativa delle disposizioni dei due ordinamenti giuridici. Tale soluzione è già alla base dell’attuale regolamentazione riguardante i trasferimenti di sede. Dunque, i soggetti giuridici aventi sede in Svizzera che partecipano a una fusione o a una scissione internazionale sono sottoposti alla regolamentazione della legge sulla fusione. Il proliferare delle ristrutturazioni transfrontaliere di società dipenderà soprattutto dalla decisione di imporre o meno le riserve occulte in caso di fusione di una società svizzera con una società straniera. In principio, bisogna partire dall’idea che tali riserve continueranno ad essere imposte anche in futuro, salvo il caso in cui la società straniera assuntrice mantenga l’azienda svizzera come succursale. La situazione giuridica potrebbe tuttavia essere soggetta a modifiche in caso di progressiva integrazione in seno all’Unione Europea.

223.2 Commento delle disposizioni

223.21 Fusione transfrontaliera

Art. 163a (nuovo) Principio

L’articolo 163a capoverso 1 AP LDIP fissa il principio secondo il quale la fusione è permessa nel quadro della presente disposizione e degli articoli seguenti; esso determina inoltre il diritto applicabile al contratto di fusione. Anche in materia di fusione transfrontaliera, il contratto di fusione costituisce la base dell’operazione stessa di fusione. Si tratta di sapere se le parti possono liberamente scegliere il diritto applicabile a questo contratto in virtù del principio stabilito dall’articolo 116 capoverso 1 LDIP. Tale questione è controversa nella dottrina. È necessario partire dall’idea che il contratto di fusione è strettamente connesso al diritto societario e, dunque, deve almeno rispettarne le prescrizioni imperative presenti negli ordinamenti giuridici interessati; l’articolo 163a capoverso 2 AP LDIP lo prevede espressamente. Per il rimanente, le parti scelgono il diritto applicabile al contratto di fusione (art. 163a cpv. 3 AP

LDIP) senza che vi siano obiezioni di principio in merito. È necessario segnatamente pensare alla componente contrattuale del contratto di fusione; se le parti non scelgono il diritto applicabile, il contratto di fusione sottostà al diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso, come prevede l’articolo 117 capoverso 1 LDIP. Si presume che tale nesso sussista con lo Stato al cui ordinamento giuridico è sottoposta la società assuntrice (art. 163a cpv. 3 AP LDIP). Per quanto riguarda la forma del contratto di fusione si prevede che, sull’esempio del progetto di regolamentazione presentato dall’Unione Europea, le prescrizioni relative alla forma degli ordinamenti giuridici interessati debbano essere rispettate; questo conduce all’applicazione del diritto più severo. Non è ammesso un contratto di fusione che non sottostà a regole di forma, poiché l’avamprogetto di legge sulla fusione prevede la forma scritta (art. 12 cpv. 2). L’articolo 124 LDIP non risulta applicabile.

Art. 163b (nuovo) Fusione con una società svizzera

La fusione di società straniere tramite assunzione da parte di una società svizzera o riunione in una nuova società svizzera (fusione mediante combinazione) è possibile se il diritto applicabile alla società straniera lo permette. Ogni Stato è libero di decidere se e a quali condizioni una società può sottrarsi alla sua sovranità. In linea di principio, le condizioni e gli effetti della fusione di una società straniera trasferente con una società svizzera assuntrice sono sottoposti al diritto svizzero. Tuttavia, la fusione è unicamente possibile se le prescrizioni imperative del diritto straniero sono pure rispettate. Il diritto straniero può ad esempio prevedere una maggioranza particolare per la decisione di fusione della società, introdurre regolamentazioni dei cambi, sottoporre l’operazione a particolari esigenze fiscali o esigere di mantenere uno stabilimento sul territorio nazionale. Fra l’altro, la fusione transfrontaliera con una società svizzera quale soggetto giuridico assuntore è possibile a condizione che il soggetto giuridico straniero possa essere sottoposto ad una forma giuridica prevista dal diritto svizzero ai sensi dell’articolo 4 AP- LFus. Ciò risulta già dall’articolo 161 capoverso 1 in fine LDIP. Non è ancora espressamente disciplinato il caso di riunione in una nuova società svizzera (fusione mediante combinazione) di due società straniere che hanno sede in due Stati diversi. Tale caso può tuttavia essere risolto con un’applicazione analogica delle nuove disposizioni della LDIP riguardanti la fusione. Il contratto di fusione deve rispettare le prescrizioni imperative del diritto societario dei tre ordinamenti giuridici interessati; se le parti non scelgono il diritto applicabile, si presume che esso sia retto dal diritto svizzero in quanto diritto della società assuntrice. Le esigenze dei due ordinamenti giuridici stranieri devono pure essere rispettate conformemente all’articolo 163b capoverso 1 AP LDIP.

Art. 163c (nuovo) Fusione con una società straniera

La fusione di una società svizzera tramite assunzione da parte di una società straniera o costituzione di una nuova società straniera (fusione mediante combinazione) è in principio retta dal diritto straniero.

In compenso, il diritto svizzero deve salvaguardare lo statuto giuridico dei titolari di quote, dei soci e dei creditori della società che lascia la Svizzera. In caso di assunzione di una società svizzera da parte di una società straniera, l’articolo 163c AP LDIP prevede che la società svizzera debba provare quanto segue:

• con la fusione i suoi attivi e passivi sono trasferiti alla società straniera, e
• le quote e i diritti sociali dei titolari di quote o dei soci sono adeguatamente salvaguardati in seno alla società straniera assuntrice. Ciò include anche il diritto al versamento di un conguaglio per compensare il rapporto di cambio (Art. 7 AP- LFus). Fra l’altro, la società svizzera deve rispettare tutte le prescrizioni del diritto svizzero che si applicano alla società trasferente. Si tratta in primo luogo di disposizioni dell’avamprogetto di legge sulla fusione destinate a proteggere i soci e, in particolare, di disposizioni riguardanti il rapporto di fusione (art. 14 AP-LFus), il deposito del contratto di fusione e il diritto di consultazione (art. 17 AP-LFus), l’approvazione dell’assemblea generale (art. 18 AP-LFus) come pure la verifica delle quote e dei diritti sociali, risultato di queste norme di protezione all’interno della società (art. 91 AP-LFus). Inoltre, i limiti generali per una fusione previsti agli articoli 3 segg. dell’avamprogetto di legge sulla fusione devono pure essere rispettati. La protezione dei creditori pone particolari problemi. È opportuno notare che il progetto di 10a direttiva dell’Unione europea (art. 9 cpv. 2) vieta, in caso di fusione tra società anonime di diversi Stati membri, una protezione dei creditori che andrebbe oltre quella prevista in materia di fusione interna. L’avamprogetto di legge sulla fusione prevede agli articoli 25 (in caso di fusione) e 57 (in caso di scissione) il diritto per i creditori di chiedere la garanzia dei loro crediti. L’obbligo di prestare garanzia si estingue se il soggetto giuridico prova che la fusione o la scissione non pregiudicano l’adempimento delle obbligazioni. Sul piano internazionale sarà di norma difficile fornire tale prova in quanto i creditori sono rinviati ad un sostrato estero di responsabilità. In materia di scissione si prevede che, contrariamente alla fusione, la diffida dei creditori e la conseguente

costituzione di garanzie dei crediti debbano intervenire prima dell’iscrizione nel registro di commercio della decisione di scissione e della relativa pubblicazione. Tale soluzione deve essere ripresa in materia di fusione transfrontaliera; in tal modo, la società svizzera può essere cancellata dal registro di commercio soltanto quando i creditori hanno ottenuto le garanzie richieste. Per questo, l’articolo 163c capoverso 3 AP LDIP prevede che i creditori della società svizzera debbano essere pubblicamente diffidati a presentare le loro pretese, facendo loro presente la fusione imminente. Chi insinua i propri crediti può chiedere alla società svizzera di prestare garanzia, conformemente all’articolo 57 AP-LFus. La cancellazione della società svizzera dal registro di commercio avviene unicamente se i creditori hanno ottenuto garanzie o sono stati soddisfatti o consentono alla cancellazione (art. 164 capoverso 1 AP LDIP).

223.22 Scissione transfrontaliera

Art. 163d (nuovo) In principio è ammesso che una società svizzera trasferisca, per via di divisione, separazione o dissociazione, parti di patrimonio ad una società straniera esistente o da costituire contro attribuzione di quote o diritti sociali. È parimenti ammesso che una società

straniera trasferisca tali valori patrimoniali ad una società svizzera contro attribuzione di quote o diritti sociali. In virtù dell’articolo 163d AP LDIP, le prescrizioni della LDIP riguardanti la fusione (art. 163a, 163b e 163c AP LDIP) si applicano per analogia alla scissione transfrontaliera. Anche in questo caso è necessario prendere in considerazione i diversi ordinamenti giuridici interessati, in particolare in materia di divisione, cui è connesso lo scioglimento della società in scissione (art. 39 lett. a AP-LFus). Ma anche in caso di separazione e di dissociazione (art. 39 lett. b e c AP-LFus), che avviene contro attribuzione di quote o diritti sociali, è necessaria una concordanza fra gli ordinamenti giuridici interessati. In materia di divisione e di separazione, la protezione dei soci della società in scissione riveste una particolare importanza. Per contro, la dissociazione pone meno problemi in quanto i diritti di partecipazione del soggetto giuridico assuntore sono direttamente trasferiti alla società in scissione e non ai suoi titolari di quote. Tuttavia, in materia di dissociazione, una corretta valutazione delle quote che costituiscono la controprestazione per il trasferimento della parte di patrimonio è particolarmente importante per i titolari di quote della società trasferente, in quanto si tratta sempre di una trasformazione, almeno parziale, della società in una holding. La scissione è sottoposta sussidiariamente al diritto applicabile alla società che si scinde (art. 163d cpv. 2 AP LDIP). Su questo punto vi è dunque una differenza con la regolamentazione della fusione, che prevede il ricorso sussidiario al diritto applicabile alla società assuntrice (art. 163b cpv. 2 e 163c cpv. 4 AP LDIP). La fusione è maggiormente vincolata al diritto applicabile alla società assuntrice. Per contro in materia di scissione è determinante il legame con il diritto applicabile al soggetto giuridico trasferente, essendo primordiale la protezione dello statuto giuridico dei titolari di quote. Per quanto concerne il contratto di scissione, l’articolo 163a AP LDIP si applica per analogia. Tuttavia, se le parti non scelgono il diritto applicabile, si presume che il contratto di scissione sia retto dal diritto applicabile alla società che si scinde. Le prescrizioni imperative del diritto societario degli ordinamenti giuridici interessati devono essere

rispettate. Il progetto di scissione elaborato dagli organi della società che opera la scissione sottostà al diritto applicabile alla stessa società (cfr. art. 163d cpv. 2 AP LDIP).

223.23 Disposizioni comuni concernenti il trasferimento di sede, la fusione e la

scissione

Art. 164 (completato) Cancellazione dal registro di commercio, d’esecuzione e foro

L’articolo 164 AP LDIP riprende sostanzialmente il contenuto attuale della disposizione. Tuttavia, il titolo marginale “Debiti della società” non è soddisfacente. È necessario cambiarlo in “Cancellazione dal registro di commercio, foro d’esecuzione e foro”. Per il rimanente, il testo di legge è completato come segue:

• il capoverso 1 si applica anche in materia di fusione e divisione. Soltanto la divisione, escluse la separazione e la dissociazione, comporta lo scioglimento della società che opera la scissione e la cancellazione dal registro di commercio (art. 62 cpv. 3 AP- LFus).
• La cancellazione avviene unicamente qualora si provi che i creditori che hanno presentato i propri crediti conformemente agli articoli 163 capoverso 2, 163c capoverso 3 e 163d

capoverso 1 AP LDIP hanno ottenuto garanzie o sono stati soddisfatti o consentono alla cancellazione. Poiché l’Ufficio del registro di commercio deve poter verificare con facilità l’esattezza di tale prova, si prevede che un revisore particolarmente qualificato attesti che le disposizioni concernenti la protezione dei creditori sono state osservate (art. 164 cpv. 1 AP LDIP). - Nel caso di assunzione mediate fusione di una società svizzera da parte di una società straniera come pure di divisione di una società svizzera in società straniere, si deve provare che la fusione (o la divisione) è giuridicamente valida in virtù del diritto applicabile alla società straniera e che quest’ultima ha attribuito ai soci della società svizzera le quote o i diritti sociali cui hanno diritto, o che ha versato o garantito un’eventuale conguaglio o indennità pecuniaria (cfr. art. 7 seg. AP-LFus). Tali versamenti devono essere effettuati in funzione del diritto straniero applicabile. Le disposizioni atte a proteggere i soci costituiscono in tutti i casi norme imperative del diritto societario svizzero ai sensi dell’articolo 163c AP LDIP. È parimenti previsto che la prova richiesta dall’articolo 162 capoverso 2 AP LDIP deve in futuro essere fornita dal rapporto di un revisore particolarmente qualificato. La regolamentazione prevista ai capoversi 1 e 2 si propone anche la protezione dei creditori e dei titolari di quote di una società svizzera che opera una fusione con una società straniera o che si divide in società straniere. Essa garantisce che la cancellazione di una società svizzera dal registro di commercio avverrà unicamente quando i creditori e i soci di tale società avranno ottenuto le garanzie cui hanno diritto. D’altra parte, l’azione fondata sull’articolo 91 AP-LFus offre ad ogni socio la garanzia supplementare di poter esigere la fissazione di un conguaglio da parte di un tribunale. Tale azione non è diretta contro la società svizzera trasferente bensì contro la società straniera assuntrice. Al fine di proteggere i soci svizzeri, si giustifica la presenza di un foro svizzero contro tale società (art. 164 cpv. 3 AP LDIP). L’articolo 164 capoverso 3 AP LDIP prevede che la società possa essere escussa alla sua precedente sede fino a quando i creditori e i titolari di quote siano stati soddisfatti o

abbiano ottenuto garanzie. Accanto al foro d’esecuzione si propone di mantenere un foro giudiziario in Svizzera. Si tratta innanzitutto del foro della società svizzera cancellata (art. 151 LDIP), ma anche del foro svizzero per le azioni dirette contro la società straniera assuntrice (art. 164 capoverso 3 AP LDIP).

Art. 164a Trasferimento, fusione e scissione all’estero

La LDIP non prevede una disposizione che determini a quali condizioni la Svizzera riconosce un trasferimento di sede straniero cui non partecipano società rette dal diritto svizzero. Lo stesso accade in materia di fusioni e di scissioni straniere. Tale questione può rivelarsi particolarmente importante, segnatamente quando si tratta di determinare l’appartenenza di valori patrimoniali situati in Svizzera. È opportuno ricordare il principio secondo il quale tali operazioni possono essere effettuate unicamente se si tiene conto di tutti gli ordinamenti giuridici interessati. Finché non esistono trattati internazionali in materia, un atto giuridico compiuto in uno Stato ma non riconosciuto negli altri Stati interessati non produce effetti. Ne consegue che il riconoscimento da parte della Svizzera può verificarsi solo se il trasferimento, la fusione o

la scissione sono state riconosciute valide dall’insieme degli ordinamenti giuridici interessati.

223.24 Modifiche di altre disposizioni della LDIP

Art. 162 cpv. 3 Trasferimento di una società dall’estero in Svizzera momento determinante Con la revisione di questa disposizione si intende armonizzare la LDIP del 1987 con il nuovo diritto della società anonima entrato in vigore il 1° luglio 1992. Infatti, tale diritto richiede, per le operazioni importanti, un rapporto di un “revisore particolarmente qualificato” (art. 727b CO), mentre l’attuale articolo 162 capoverso 3 LDIP parla di un “rapporto di un ufficio di revisione abilitato a tal fine dal Consiglio federale”. D’ora in poi, la prova della copertura del capitale sociale sarà fornita dal rapporto di un revisore particolarmente qualificato.

Art. 163 Trasferimento della società dalla Svizzera all’estero

Il testo attuale di questa disposizioni non appare soddisfacente per una serie di ragioni. Contrariamente all’articolo 161 capoverso 1 LDIP, che regola e stabilisce le condizioni del trasferimento della società dall'estero in Svizzera, l’attuale articolo 163 di sottoporsi al diritto straniero. È difficile giustificare questa differenza tra le due regolamentazioni, che dovrebbero essere maggiormente correlate. Dunque, concordemente con l’articolo 161 LDIP, l’articolo 163 capoverso 1 AP LDIP prevede che una società svizzera possa, senza liquidazione né nuova costituzione, sottoporsi al diritto straniero se sono adempite le condizioni poste dal diritto svizzero e se continua a sussistere secondo il diritto straniero. Questa nuova formulazione non apporta modifiche materiali. La regolamentazione attuale della protezione dei creditori in caso di assoggettamento di una società svizzera ad un diritto straniero prevede che la società diffidi pubblicamente i creditori ad annunciare le loro pretese (art. 163 cpv. 1 lett. c LDIP); tuttavia, essa non ne menziona le conseguenze, vale a dire il diritto di un creditore che ha presentato i propri crediti di richiedere garanzie. Il nuovo articolo 163 capoverso 2 AP LDIP collega la diffida pubblica da parte dei creditori a far conoscere le loro pretese al loro diritto di richiedere garanzie applicando per analogia l’articolo 57 AP-LFus; questo è parimenti previsto all’articolo 163c capoverso 3 AP LDIP in caso di fusione di una società svizzera con una società straniera. Questa nuova formulazione non apporta significative modifiche materiali. L’attuale articolo 164 LDIP mostra chiaramente che il diritto del creditore di ottenere garanzie o di essere soddisfatto era tacitamente presupposto dal legislatore. Di conseguenza, la modifica di fondo si limita al fatto che l’articolo 57 AP-LFus prevede in primo luogo il diritto di ottenere garanzie (cfr. commento dell’art. 57 AP-LFus). L’attuale capoverso 2 diviene il capoverso 3 dell’articolo 163 AP LDIP.

224 Legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità

Art. 62 cpv. 3 (nuovo)

Conformemente alla prassi attuale, l’avamprogetto prevede che la fusione, la scissione e la trasformazione di istituti di previdenza siano sottoposte all’approvazione dell’autorità di vigilanza (cfr. art. 38, 67 e 86 come pure le osservazioni concernenti l’art. 38). A completamento della Legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (LPP)33 , è necessario creare una base giuridica di delega che permetta al Consiglio federale di emanare tramite ordinanza prescrizioni concernenti l’approvazione di fusioni, scissioni e trasformazioni da parte delle autorità di vigilanza. A questo proposito, anche l’esercizio della vigilanza in materia di liquidazioni e di liquidazioni parziali di istituti di previdenza esige una regolamentazione più precisa. Una tale ordinanza avrà per effetto di garantire la sicurezza giuridica e una prassi uniforme delle autorità di sorveglianza. Inoltre, permetterà una ristrutturazione adeguata degli istituti di previdenza sottoposti ad autorizzazione.

225 Legge federale sulle banche e le casse di risparmio

Art. 14

L’articolo 14 capoverso 1 della Legge federale sulle banche e le casse di risparmio (RS 952.0) autorizza il Consiglio federale a facilitare la trasformazione di una banca cooperativa in società anonima, in società in accomandita per azioni o in società a garanzia limitata (cfr. cpv. 4). Tenuto conto della nuova regolamentazione della trasformazione prevista dalla Legge sulla fusione (art. 68 segg.), questa disposizione può essere abrogata. Sono pure da stralciare i capoversi da 2 a 4, ormai desueti, dell’articolo 14 della Legge federale sulle banche e le casse di risparmio.

226 Legge federale sulla sorveglianza degli istituti d’assicurazione privati

L’esigenza di approvazione di fusioni, scissioni e trasformazioni per gli istituti di previdenza (cfr. art. 38, 67, 86 cpv. 2 dell’avamprogetto e art. 62 cpv. 3 LPP) deve pure essere contemplata dalla Legge federale sulla sorveglianza degli istituti d’assicurazione privati (Legge sulla sorveglianza degli assicuratori)34. L’approvazione di tali operazioni di ristrutturazione da parte dell’autorità di vigilanza è pure necessaria dal profilo della protezione degli assicurati. La fusione, scissione e trasformazione di istituti di assicurazione saranno probabilmente oggetto di una regolamentazione più dettagliata nell’ambito di una futura revisione totale della Legge sulla sorveglianza degli assicuratori.

Art. 42 cpv. 1

33 RS 831.40 34 RS 961.01

La modifica dell’articolo 42 della Legge sulla sorveglianza degli assicuratori attribuisce al Consiglio federale la competenza di emanare per via d’ordinanza prescrizioni complementari in materia di approvazione da parte dell’autorità di vigilanza di fusioni, scissioni e trasformazioni d’istituti di assicurazione.

16 RAPPORTI TRA L’AVAMPROGETTO E LA NORMATIVA SULLA CONCENTRAZIONE DI IMPRESE NELLA LEGGE SUI CARTELLI8

Art. 50 - 51 Verifica del contratto di scissione oppure del progetto di scissione e del rapporto di scissione; informazioni