Explications sur les modifications de l’ordonnance révisée sur le droit d’auteur (ODAu)¹

1 Situation initiale

En date du 5 octobre 2007, le Parlement a adopté les modifications de la loi sur le droit d´auteur et les droits voisins (LDA)², ainsi que l´arrêté relatif à l'approbation des deux traités de l´Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI)³.

Il est prévu que l’arrêté fédéral et la loi sur le droit d’auteur révisée entrent en vigueur au 1er juillet 2008. L’entrée en vigueur de la loi sur le droit d’auteur révisée exige une modification de l’ordonnance sur le droit d’auteur.

Les nouvelles dispositions, qui aménagent l’observatoire sur les mesures techniques sur la base de l’article 39b LDA⁴, constituent le point central du projet d’ordonnance (P-ODAu). Il est vrai que des modifications qui concernent la Commission arbitrale fédérale pour la gestion de droits d’auteur et de droits voisins (Commission arbitrale) sont proposées en parallèle. En de- hors d’une nouvelle disposition de procédure, relative au traitement des demandes de tarifs dont la base légale est contestée, il s’agit cependant principalement d’adaptations à de nou- veaux décrets juridiques qui concernent l’organisation et les taxes de la Commission arbitrale.

2 Modifications qui concernent la Commission arbitrale

2.1 Organisation

Art. 2 al. 1 Statut L’ordonnance du 3 juin 1996 sur les commissions extraparlementaires, les organes de direction et les représentants de la Confédération (Ordonnance sur les commissions)⁵ remplace l’ordonnance du 2 mars 1997 réglant les fonctions de commissions extra-parlementaires, d’autorités et de délégations de la Confédération qui est mentionnée à l’article 2 alinéa 1 ODAu. Par conséquent, la disposition précitée doit faire un nouveau renvoi à l’Ordonnance sur les commissions.

La mention de l’ordonnance du 1er octobre 1973 sur les indemnités versées aux membres des commissions, aux experts et aux personnes chargées d’assumer un autre mandat devient éga- lement sans objet. Elle a été remplacée par l’ordonnance du 12 décembre 1996 sur les indem- nités journalières et sur les autres indemnités versées aux membres des commissions extrapar- lementaires⁶. Il n’est cependant pas nécessaire de mentionner cette dernière, car l’article 17 alinéa 2 de l’Ordonnance sur les Commissions s’y réfère déjà expressément.

Art. 4 al. 1bis Secrétariat La loi fédérale du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération⁷ a remplacé le statut des fonctionnaires, de sorte que l’article 4 alinéa 1bis ODAu doit être modifié. A cet égard, selon le nouveau droit, un renvoi général à la législation sur le personnel de la Confédération est suffi-

sant, comme on le trouve par exemple à l’article 24 alinéa 2 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence8 ou à l’article 7 alinéa 2 du règlement in- terne du 6 novembre 1997 de la Commission de la communication9.

Art. 5 Information Cette disposition, qui porte sur la manière dont la Commission arbitrale informe sur sa pratique, est adaptée aux moyens d’information modernes. Elle s’inspire de l’article 21 alinéa 2 du règle- ment de l’autorité indépendante d’examen des plaintes en matière de radio-télévision10.

2.2 Procédure

Art. 9 al. 4 (nouveau) Dépôt de la demande La nouvelle disposition règle le dépôt d’une demande relative à des tarifs, dont la négociation n’a pas eu lieu ou ne s’est pas faite dans les détails, étant donné que la base légale est contes- tée. Dans ce cas, la Commission arbitrale doit préalablement vérifier la base légale et, si celle-ci existe, donner la possibilité aux parties de poursuivre les négociations sur le tarif. Afin d’éviter les retards inutiles, dus à cette manière de procéder, la décision incidente correspondante ne peut cependant pas faire l’objet d’un recours indépendant.

Art. 11 Décision par voie de circulation Selon la dernière phrase de l’article 11 ODAu, les décisions incidentes sont rendues par voie de circulation. La décision de la Commission arbitrale concernant la base légale d’un tarif, au sens de l’article 9 alinéa 4 P-ODAu, interviendra cependant régulièrement dans le cadre d’une négo- ciation orale et non pas par voie de circulation. Par conséquent, l’article 11 ODAu in fine prévoit que les décisions incidentes sont « en principe » rendues par voie de circulation.

2.3 Taxes

Le chapitre 4 de l’ordonnance sur le droit d’auteur, dans lequel sont réglées les taxes de la Commission arbitrale et de l’autorité de surveillance, est abrogé. Avec l’ordonnance générale sur les émoluments du 8 septembre 200411, l’environnement des taxes dans l’administration a été réglé, de telle sorte que le règlement des taxes de l’autorité de surveillance, par des disposi- tions juridiques spéciales, est devenu inutile. De ce fait, dans le cadre de la révision du droit d’auteur, l’article 52 alinéa 2 LDA, qui constitue la base légale des articles 21d, 21e et 21f ODAu, a déjà été tracé. Ces dispositions doivent par conséquent également être abrogées.

En principe, les taxes de la Commission arbitrale sont aussi régies par l’ordonnance générale sur les émoluments du 8 septembre 2004. Dans cas, il est cependant nécessaire d’y apporter un complément par des dispositions juridiques spéciales, qui doivent être reprises dans le cha- pitre 1 de l’ordonnance sur le droit d’auteur sous une nouvelle section 3 sur les taxes.

Art. 16a (nouveau) Taxes et débours Cette disposition correspond à l’article 21a ODAu. Le premier alinéa a été adapté à la version révisée de l’ordonnance du 10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en procédure admi- nistrative12. Un autre besoin d’adaptation est apparu à l’alinéa 2 lettre a, parce que l’ordonnance du 1er octobre 1973 sur les indemnités versées aux membres des commissions, aux experts et 8 RS 251 9 RS 784.101.115 10 RS 784.409 11 RS 172.041.1 12 RS 172.041.0 2

aux personnes chargées d’assumer un autre mandat, a été remplacée par l’ordonnance du 12 décembre 1996 sur les indemnités journalières et sur les autres indemnités versées aux mem- bres des commissions extraparlementaires13.

Art. 16b (nouveau) Personnes astreintes au paiement Cette disposition correspond à l’article 21b ODAu. Elle a cependant été partagée en trois ali- néas.

Art. 16c (nouveau) Echéance et délai de paiement Cette disposition n’a pas non plus été modifiée, mais uniquement déplacée. Elle correspond, à la lettre, à l’article 21c ODAu. Elle s’écarte de l’article 12 alinéa 1 lettre a de l’ordonnance géné- rale sur les émoluments du 8 septembre 2004 qui prévoit que les émoluments sont échus dès l’entrée en force d’une décision14. Dans le cas de la Commission arbitrale, les sociétés de ges- tion doivent en effet s’acquitter des émoluments quelque soit l’issue du tarif. La règle qui s’écarte de l’ordonnance générale sur les émoluments du 8 septembre 2004, selon laquelle l’émolument est exigible dès la notification, est ainsi justifiée.

3 Observatoire des mesures techniques

Avec l´arrêté relatif à l'approbation des deux traités de l´Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, une protection des mesures techniques est introduite dans le droit d’auteur (article 39a LDA). En parallèle, l’article 39b LDA prévoit qu’un observatoire observe les effets des me- sures techniques sur les restrictions au droit d’auteur et qu’il doit rendre compte au Conseil fé- déral à ce sujet. Par ailleurs, en tant qu’organisme de liaison entre les utilisateurs et les consommateurs, d’une part, et les utilisateurs de mesures techniques, d’autre part, il a la tâche d’encourager la recherche de solutions communes.

Conformément à l’article 39b les tâches et l’organisation de cet observatoire doivent être concrétisées par voie d’ordonnance, autrement dit dans l’ordonnance sur le droit d’auteur. Le projet d’ordonnance prévoit à ce sujet un nouveau chapitre 1a, qui contient trois dispositions (article 16d à 16f P-ODAu).

Art. 16d (nouveau) Compétence Selon le message, l’observatoire des mesures techniques peut être confié à l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle ou à la Commission arbitrale15. S’il est aménagé auprès de la Com- mission arbitrale, se pose la question de savoir dans quelle composition elle doit assumer les tâches de l’observatoire. La formation d’une Chambre arbitrale, au sens de l’article 57 LDA, ne peut pas être prise en considération pour deux raisons. La compétence restreinte à la surveil- lance des tarifs, de même que la composition inadaptée de ce comité pour les tâches de l’observatoire s’y opposent. On pourrait néanmoins envisager d’attribuer cette compétence supplémentaire au président de la Commission arbitrale. Dans ce cas, il faudrait cependant clarifier le fait que la présidence est soutenue dans cette tâche par le secrétariat.

Le fait que l’activité d’organisme de liaison de l’observatoire au sens de l’article 39b alinéa 1 lettre b LDA représente une sorte de médiation, pour laquelle une instance judiciaire telle que la Commission arbitrale possède en soi un meilleur préalable qu’une autorité administrative telle que l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle, plaide en faveur de cette solution. D’un autre

13 RS 172.311 14 RS 172.041.1 15 FF 2006, 3299 3

côté, il existe toutefois un risque que l’activité d’observatoire remette en question l’indépendance, respectivement l’impartialité, de la présidence et du secrétariat de la Commis- sion arbitrale. Dans son domaine de compétence originaire de la surveillance des tarifs, la Commission arbitrale doit répondre à l’exigence d’un tribunal indépendant et impartial au sens de l’article 30 alinéa 1 Cst. de même que de l’article 6 CEDH (sic ! 10/2007, ATF 133 II 263). Si on lui attribue en même temps les tâches de l’observatoire, la prise en charge de ces activités pourrait éveiller, dans un cas ou dans l’autre, l’apparence de partialité. Dès lors qu’avec la pré- sidence et le secrétariat cette apparence toucherait des organes tout à fait centraux de la Com- mission arbitrale, il serait également difficile de régler ce problème dans un cas particulier par des mesures d’organisation (récusation).

De ce point de vue, il ne semble pas opportun d’attribuer les tâches de l’observatoire à la Commission arbitrale. En effet, cela aurait pour résultat que les organes de la Commission arbi- trale seraient affaiblis en relation avec la prise en charge de la tâche principale de la surveil- lance des tarifs qui leur est attribuée. Par conséquent, l’article 16d alinéa 1 P-ODAu prévoit que l’observatoire des mesures techniques est aménagé auprès de l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle. Par ailleurs, l’article 2 alinéa 2 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur le statut et les tâches de l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (LIPI)16 prévoit expressément que le Conseil fédéral peut attribuer de nouvelles tâches à l’Institut Fédéral de la Propriété Intellec- tuelle.

Conformément à l’alinéa 2, l’observatoire ne doit pas prélever de taxes pour son activité cela vaut également lorsqu’il sert d’organisme de liaison entre les utilisateurs et les consommateurs, d’une part, et les utilisateurs de mesures techniques, d’autre part, afin d’encourager une solu- tion commune au sens de l’article 16e P-ODAu. Dès lors que l’observatoire n’a pas de compé- tence décisionnelle dans ce cadre (cf. article 16e alinéa 3 P-ODAu) – ne rend donc pas de dé- cision – et qu’il n’existe pas non plus de prétention à la prestation d’un service à son égard, son activité ne tombe ni sous le coup de l’article 2 de l’ordonnance générale sur les émoluments du 8 septembre 200417, ni de l’article 13 et 14 LIPI, selon lesquels l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle prélève des taxes pour des activités relevant de la souveraineté de l’Etat et fixe des rémunérations pour des prestations de service.

Art. 16e (nouveau) Prise en charge des tâches Cette disposition prévoit comment l’observatoire doit prendre en charge les tâches que la loi lui attribue (article 39b alinéa 1 lettre a et b LDA). Il fonctionne en première ligne en tant qu’organe professionnel qui observe en permanence l’utilisation des mesures techniques et mesure leurs effets sur les restrictions au droit d’auteur contenues dans la loi sur le droit d’auteur. Si à la suite de ses propres observations ou sur la base d’annonces de personnes concernées, des indices d’une utilisation abusive de mesures techniques apparaissent, conformément à l’alinéa 1, il doit clarifier s’il existe effectivement un abus.

Selon le texte de l’article 39b LDA et le message du Conseil fédéral, l’utilisation d’une mesure technique doit être considérée comme abusive lorsqu’elle empêche l’exercice d’une restriction au droit d’auteur, de sorte à porter atteinte à des intérêts publics18. L’observatoire devra néan- moins établir sa pratique sur la base de ses propres observations.

Si, lors de ses clarifications, l’observatoire parvient à la conclusion qu’une mesure technique est utilisée abusivement, il doit procéder selon l’alinéa 1. Dans ce cas, par une médiation entre les parties concernées, il doit essayer de provoquer une solution. S’il n’y parvient pas, sur la base de l’alinéa 3, il l’inscrira dans son compte rendu périodique au Conseil fédéral. En tous les cas,

16 RS 172.010.31 17 RS 172.041.1 18 FF 2006, 3298, 3299 4

il lui demandera de lui attribuer une compétence de donner des instructions plus efficace pour lutter contre les abus, comme l’article 39b alinéa 2 LDA le prévoit, lorsque l’intérêt public l’exige. Il en découle que le compte rendu réglée dans l’alinéa 3 ne concerne pas uniquement l’activité d’observation en tant que telle, mais notamment aussi la question de savoir si l’activité de mé- diation suffit en tant que catalyseur, pour des mesures d’autorégulation, destiné à combattre toutes sortes d’abus. La question de savoir dans quel délai l’observatoire doit rendre compte au Conseil fédéral a été laissée volontairement ouverte. En tous les cas, il n’est pas exclu qu’un compte rendu annuel s’avère insuffisant pour juger de l’activité de l’observatoire. L’alinéa 3 pré- voit que l’observatoire informe également de manière appropriée la collectivité publique sur son activité – par exemple avec un site Internet propre. Par ailleurs, il est expressément indiqué que l’observatoire n’a pas le pouvoir de prendre des décisions, ni de donner des instructions.

Art. 16f (nouveau) Annonce Quand bien même l’observatoire est tenu d’observer l’utilisation des mesures techniques par lui-même, le fait d’accorder expressément, aux personnes concernées par les mesures techni- ques, la possibilité d’annoncer des abus supposés, paraît sensé. Conformément à l’alinéa 2, l’observatoire est dans ce cas tenu de vérifier l’état de fait annoncé et d’orienter l’auteur de l’annonce sur le résultat de sa vérification (alinéa 3).

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