Reprise et mise en oeuvre du règlement (UE) 2016/1624 relatif au corps euro- péen de garde-frontières et de garde-côtes (développement de l'acquis de Schengen)
Département fédéral des finances DFF
Administration fédérale des douanes AFD Commandement du Corps des gardes-frontière
Rapport explicatif
sur l’approbation et la mise en œuvre de l’échange de notes entre la Suisse et l’Union européenne concernant la reprise et la mise en œuvre du règlement (UE) 2016/1624 relatif au corps européen de garde-frontières et de garde-côtes
(développement de l'acquis de Schengen)
Administration fédérale des douanes Berne, 12 octobre 2016
1 Présentation du projet 3
1.1 Contexte 3
1.2 Déroulement des négociations 6
1.3 Procédure de reprise des développements de l'acquis de
Schengen 8
1.4 Absence de nécessité de renégocier l'arrangement
complémentaire 10
2 Contenu du règlement 11
2.1 Les principales nouveautés 11
2.1.1 La gestion européenne intégrée des frontières et
la responsabilité partagée 11
2.1.2 Les officiers de liaison de l'Agence dans les
Etats Schengen 12
2.1.3 L'évaluation de la vulnérabilité 12
2.1.4 Situation aux frontières extérieures nécessitant
une action urgente 13
2.1.4.1 Eventuelle mise en œuvre d'une action
urgente en Suisse 14
2.1.4.2 Action urgente dans un pays Schengen
avec des agents suisses 15
2.1.5 La réserve de réaction rapide 15
2.1.6 Nouvelles compétences en matière de retour
(art. 27- 33) 16
2.1.6.1 Coordination, soutien et cofinancement
des activités de retour (art. 27) 16
2.1.6.2 Les opérations de retour (art. 28) 17
2.1.6.3 Constitution des réserves européennes
(art. 29 – 31) 17
2.1.6.4 Constitution d’équipes d’intervention
européennes pour les retours (art. 32 et 33) 19
2.1.7 Acquisition, prêt et parc des équipements
techniques 19
2.1.8 Coopération avec les pays tiers 20
2.1.9 Protection des données 21
2.2 Commentaire général concernant d’autres dispositions du
règlement 21
2.2.1 Objet du règlement 21
2.2.2 Missions de l’Agence, composition et
déploiement des équipes européennes de garde- frontières et de garde- côtes 22
2.2.3 Dispositions générales 23
3 Conséquences 25
3.1 Conséquences pour la Confédération 25
3.1.1 Conséquences sur les finances 25
3.1.2 Conséquences sur le personnel de la
Confédération 27
3.2 Conséquences pour les cantons 29
3.2.1 Conséquences dans le domaine du contrôle aux
frontières 29
3.2.2 Conséquences dans le domaine du retour 29
4 Modifications législatives liées à la reprise du règlement 30
4.1 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr) 30
4.1.1 Règlementation proposée 30
4.1.2 Commentaire de la disposition de la LEtr 31
4.2 Loi fédérale du 18 mars 2005 sur les douanes (LD) 32
4.2.1 Règlementation proposée 33
4.2.2 Commentaire de la disposition de la LD 33
4.3 Loi fédérale du 7 octobre 1994 sur les Offices centraux de police
criminelle de la Confédération et les centres communs de coopération policière et douanière avec d'autres Etats (LOC) 35
4.4 Ordonnance du 26 août 2009 sur la coopération opérationnelle
avec les autres Etats Schengen en vue de la protection des frontières extérieures de l'espace Schengen (OCOFE) 35
5 Aspects juridiques de la reprise et de la mise en œuvre du
règlement 36
5.1 Constitutionnalité 36
5.2 Forme de l'acte à adopter 36
5.3 Compatibilité avec les obligations internationales 37
1 Présentation du projet
1.1 Contexte
En 2015, l'Union européenne (ci-après : l’UE) a connu des pressions extraordinaires à ses frontières extérieures avec, selon les estima- tions, 1,5 million de franchissements irréguliers des frontières entre
janvier et novembre de cette année. Le volume même des flux migra- toires mixtes ayant franchi les frontières extérieures de l’UE et les mouvements secondaires qui en ont résulté ont démontré que les structures existantes au niveau de l'UE et des États Schengen sont inadéquates pour faire face aux défis que pose un afflux aussi impor- tant. Dans un espace sans frontières intérieures, la migration irrégu- lière à travers les frontières extérieures d'un État Schengen affecte tous les autres États. L'importance des mouvements secondaires a conduit plusieurs États Schengen à réinstaurer les contrôles à leurs frontières extérieures. Il en a résulté une pression considérable sur le fonctionnement et la cohérence de l'espace Schengen. Vu ce qui précède, la Commission européenne (ci-après : la Com- mission) a présenté en date du 15 décembre 2015 un ensemble im- portant de mesures afin de mieux gérer les frontières extérieures de l'UE et de protéger l’espace Schengen en l’absence de contrôle aux frontières intérieures. Elle a indiqué à cette occasion que ces mesures avaient pour objectif d'assurer une gestion européenne intégrée des frontières extérieures de l'UE, dans le but de gérer efficacement les migrations et d'assurer un niveau élevé de sécurité au sein de l'UE, tout en y garantissant la libre circulation des personnes. Dans ce cadre, la Commission a publié une proposition de règlement relatif à la création d’un corps européen de garde-frontières et de garde-côtes1 (ci-après : le règlement), qui modifie le code frontières Schengen (CFS)2, abroge le règlement Frontex3, le règlement Rabit4 et la décision 2005/267/EC du Conseil de l'Union européenne (ci- après : le Conseil)5. Le corps européen de garde-frontières et de garde-côtes (ci-après : le corps européen) se composera, d’une part, de l’Agence européenne de gardes-frontières et de garde-côtes (ci-
1 Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil relatif au corps européen de garde-frontières et de garde-côtes et abrogeant le règlement (CE) n° 2007/2004, le rè- glement (CE) n° 863/2007 du Conseil et la décision 2005/267/CE du Conseil, COM(2015)
671 final.
2 Règlement (UE) 2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 concernant un Code de l'Union relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen) (texte codifié), JO L 77 du 23.3.2016, p. 1. 3 Règlement (CE) n° 2007/2004 du Conseil du 26 octobre 2004 portant création d’une Agence européenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières exté- rieures des Etats membres de l’UE, JO L 349 du 25.11.2004, p. 1. 4 Règlement (CE) n° 863/2007 du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 ins- tituant un mécanisme de création d’équipes d’intervention rapide aux frontières et modi- fiant le règlement (CE) n° 2007/2004 du Conseil pour ce qui a trait à ce mécanisme et définissant les tâches et compétences des agents invités, version du JO L 199 du 31.7.2007, p. 30. 5 Décision 2005/267/CE du Conseil du 16 mars 2005 établissant un réseau d'information et de coordination sécurisé connecté à l'internet pour les services des Etats membres chargés de la gestion des flux migratoires, JO L 83 du 1.4.2005, p. 48.
après : l’Agence), qui succèdera à l’actuelle Agence européenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures des Etats membres de l’UE (ci-après : Frontex), mais qui conservera le nom abrégé de Frontex et, d’autre part, des autorités nationales compétentes en matière de gestion des frontières (y compris les garde-côtes). Les questions concernant la définition de standards communs et le rôle de Frontex sont régulièrement évoquées depuis plusieurs années. La création d’un corps européen de garde-frontières et de garde-côtes avait été annoncée par le Président de la Commission Jean-Claude Juncker dans son discours sur l’état de l’UE le 9 septembre 2015. Elle fait également partie des mesures prévues dans l’agenda euro- péen en matière de migration. La Commission entend en outre ré- pondre à la nécessité de renforcer les contrôles de sécurité aux fron- tières extérieures de l’UE, comme les Ministres de l’Intérieur de l'UE l’ont demandé en date du 20 novembre 2015, soit juste après les at- tentats de Paris du 13 novembre 2015. En vue d’atteindre ces objectifs, le nouveau règlement prévoit de do- ter l'Agence de compétences plus étendues par rapport à Frontex. Il prévoit en effet la création d’une réserve de réaction rapide de 1'500 gardes-frontières à disposition de l’Agence et la possibilité pour l’Agence de procéder à des évaluations de la vulnérabilité des Etats Schengen. Il est également prévu qu’elle puisse, en dernier ressort et sur décision du Conseil, prendre des mesures aux frontières exté- rieures d'un Etat Schengen – en coopération avec l’Etat concerné – en cas de situation nécessitant une action urgente aux frontières exté- rieures. Le rôle de l’Agence en matière de retour sera également ren- forcé. Elle aura pour mission, entre autre, de soutenir les Etats Schengen en finançant davantage de vols communs, mais également en organisant ses propres opérations d’éloignements à partir des Etats Schengen qui en font la demande ou à partir des hotspots. Le budget de l'Agence et son personnel seront également renforcés. Le règlement définitif a été adopté en date du 14 septembre 20166 et notifié à la Suisse en date du 22 septembre 2016. Il s’agit d’un déve- loppement de l’acquis de Schengen. A noter encore que la Suisse, par l’intermédiaire du Corps des gardes-frontière (ci-après : Cgfr),
6 Règlement (UE) 2016/1624 du Parlement européen et du Conseil du 14 septembre 2016 relatif au corps européen de garde-frontières et de garde-côtes, modifiant le règlement (UE) 2016/399 du Parlement européen et du Conseil et abrogeant le règlement (CE) n° 2007/2004 du Parlement européen et du Conseil, le règlement (CE) n° 863/2007 du Conseil et la décision 2005/267/CE du Conseil, version du JO L 251 du 16.9.2016, p. 1.
participe activement depuis 2011 à l’agence Frontex et à ses opéra- tions. Elle siège également au Conseil d’administration de Frontex.
1.2 Déroulement des négociations
Sur la base de l’art. 4 de l'accord d'association à Schengen (AAS) 7 ainsi que des art. 2 et 3 de l’arrangement de comitologie8 conclu avec l’UE, la Suisse est autorisée, dans le cadre de son droit de participa- tion à l’élaboration de l’acquis, à prendre part aux groupes de travail du Conseil ainsi qu’aux comités qui assistent la Commission dans l’exercice de ses compétences d’exécution (comités de comitologie) dans le domaine de Schengen. La Suisse peut notamment exprimer son avis et soumettre des suggestions. Elle ne dispose cependant pas du droit de vote (cf. art. 7, par. 1, AAS et art. 5, par. 1, de l’arrange- ment de comitologie). Conformément à la volonté exprimée par les ministres des Etats Schengen au début de l'année 2016, les travaux d’examen de la pro- position se sont déroulés à un rythme accéléré. De nombreuses séances ont été organisées à Bruxelles, Luxembourg et Amsterdam pendant le premier semestre 2016 par la présidence néerlandaise du Conseil. Ces séances ont eu lieu au sein des groupes de travail com- pétents du Conseil, soit le groupe Frontières (niveau experts), le Co- mité stratégique sur l’immigration, les frontières et l’asile (SCIFA, niveau hauts fonctionnaires), le Comité des représentants permanents des Etats membres (COREPER, niveau Ambassadeurs) et le Conseil des ministres de la Justice et des Affaires Intérieures (Conseil JAI, niveau ministériel). Chacun de ces organes a siégé en format comité mixte, c’est-à-dire en présence de représentants des Etats associés à la mise en œuvre, à l'application et au développement de l'acquis de Schengen (ci-après : les Etats associés). Lors de ces séances, les re- présentants de la Confédération et des cantons ont activement ap- porté leurs points de vue sur le projet de règlement. Il convient en particulier de relever que le premier projet de règle- ment de la Commission donnait des compétences importantes à l’Agence et à la Commission, en particulier en matière d’action ur- gente aux frontières extérieures d'un Etat Schengen. Suite aux avis
7 Accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse, l’Union européenne et la Com- munauté européenne sur l’association de la Confédération suisse à la mise en œuvre, à l’application et au développement de l’acquis de Schengen, RS 0.362.31. 8 Arrangement du 22 septembre 2011 entre l’Union européenne et la République d’Islande, la Principauté de Liechtenstein, le Royaume de Norvège et la Confédération suisse sur la participation de ces Etats aux travaux des comités qui assistent la Commission Euro- péenne dans l’exercice de ses pouvoirs exécutifs dans le domaine de la mise en œuvre, de l’application et du développement de l’acquis de Schengen, RS 0.362.11.
exprimés par les différents pays, dont la Suisse, ces compétences ont été transférées au Conseil d’administration de l’Agence, respective- ment au Conseil afin de leur conférer une meilleure légitimité, en renforçant le rôle des Etats Schengen. Cela donne dès lors également à la Suisse des possibilités supplémentaires d’intervenir. Les consé- quences d’un refus d’un Etat Schengen de donner suite aux décisions de l’Agence ou du Conseil relatives à des mesures nécessaires à en- treprendre à ses frontières extérieures ont en outre été précisées, à sa- voir que le Conseil peut recommander à des Etats Schengen de réin- troduire les contrôles aux frontières intérieures (art. 199), en application de l’art. 29 CFS. Cette précision a permis de dissiper les réserves exprimées par différents Etats Schengen (dont la Suisse) et assure que l’Agence ne peut en aucun cas déployer des agents aux frontières extérieures d’un Etat Schengen sans son accord. La clef de répartition relative à la contribution des Etats Schengen à la réserve de réaction rapide, initialement fixée à 2 %, voire 3 % des effectifs nationaux des organes de contrôle aux frontières, a égale- ment été abandonnée, car elle ne tenait pas compte des différentes formes de structure et d’organisation des organes de contrôle aux frontières des Etats Schengen. Les contributions ont finalement été fixées d’entente entre les différents Etats Schengen et la présidence du Conseil à l'occasion d'entretiens bilatéraux. Dans ce cadre, la Suisse s'est engagée à fournir 16 agents, ce qui est raisonnable compte tenu de la taille de ses autorités de contrôles aux frontières et de la nature de ses frontières. Cela représente en effet 0,8 % de l'ef- fectif total du Cgfr. Les articles concernant les tâches liées au retour (art. 27 à 33) ont été discutés au niveau des experts, indépendamment du reste du texte du règlement, dans le cadre du groupe de travail Intégration, migration et éloignement (MIGR) ainsi que lors de séances des Conseillers JAI. La Suisse a pu soumettre ses commentaires tant oralement, lors des séances, que par écrit. Ceux-ci ont pour la plupart été repris et inté- grés dans le règlement. Dans ce contexte, les discussions ont surtout porté sur la manière dont les États Schengen seront appelés à contri- buer à la réserve européenne de réaction rapide.
Afin de rendre compte de l'avancement progressif des travaux au ni- veau du Conseil et de confirmer l'accord de principe intervenu sur certaines parties de la proposition, la présidence du Conseil a réguliè-
9 Sauf indication contraire, les articles cités sont ceux du règlement.
rement soumis des propositions de compromis au COREPER. A l'oc- casion du COREPER du 6 avril 2016, les Etats Schengen ont con- firmé l'accord intervenu sur le compromis du Conseil. À cette même occasion, le COREPER a donné mandat à la présidence du Conseil pour qu'elle entame dans les meilleurs délais des négociations avec le Parlement européen. Le Parlement européen a ensuite également examiné de son côté la première proposition de la Commission communiquée le 15 dé- cembre 2015 et a fait part de différents propositions d'amendements, qui ont fait l’objet d’intenses négociations dans le cadre de trilogues entre la présidence du Conseil, le Parlement européen et la Commis- sion européenne. Le Parlement souhaitait notamment procéder à des évaluations annuelles de la vulnérabilité et envoyer des officiers de liaison dans tous les Etats Schengen, y compris ceux qui n’ont au- cune frontière extérieure maritime ou terrestre. Suite aux interven- tions de plusieurs Etats Schengen, dont la Suisse, le Parlement est re- venu sur sa position. Un consensus global a été trouvé lors du COREPER du 22 juin 2016. Enfin, le règlement a été formellement adopté le 14 septembre 2016 lors de la signature de l'acte juridique y afférent par les Présidents du Parlement européen et du Conseil.
1.3 Procédure de reprise des développements de l'acquis
de Schengen Sur la base de l’art. 2, par. 3, AAS, la Suisse s’est en principe enga- gée à reprendre tout acte juridique édicté par l’UE en tant que déve- loppement de l’acquis de Schengen après la signature de l’AAS, le 26 octobre 2004 et, si nécessaire, à le transposer en droit suisse. L’art. 7 AAS prévoit une procédure spéciale pour la reprise et la mise en œuvre des développements de l’acquis de Schengen. En pre- mier lieu, l’UE notifie « sans délai » à la Suisse l’adoption d’un acte constituant un développement de l’acquis de Schengen. Puis, le Con- seil fédéral dispose d’un délai de 30 jours pour indiquer à l’institu- tion compétente de l’UE (Conseil ou Commission) si la Suisse re- prend ou non le développement et, le cas échéant, dans quel délai. Lorsque, comme dans le cas présent, l’acte juridique en question émane du Conseil et du Parlement européen, le délai de 30 jours commence à courir à la date de l’adoption de l’acte par l’UE (art. 7, par. 2, let. a, AAS). Si l’acte en question est contraignant sur le plan légal, la notification par l’UE ainsi que la note de réponse de la Suisse constituent un échange de notes qui représente, du point de vue de la Suisse, un
traité de droit international. Conformément aux dispositions constitu- tionnelles, ce traité doit être approuvé soit par le Conseil fédéral, soit par le Parlement et, en cas de référendum, par le peuple. Le règlement UE dont la reprise est prévue est juridiquement contrai- gnant et modifie ou abroge trois règlements UE et deux décisions de l’UE que la Suisse avait déjà repris par échange de notes. La reprise du présent règlement UE doit par conséquent être effectuée par con- clusion d’un échange de notes. Si, comme dans le cas présent, l’approbation de l’échange de notes relève de la compétence de l’Assemblée fédérale, la Suisse doit in- former l’UE, dans sa note de réponse, qu’elle ne pourra, sur le plan juridique, être liée par le développement en question qu’ « après l’ac- complissement de ses exigences constitutionnelles » (art. 7, par. 2, let. b, AAS). Après que l’acte a été notifié par l’UE, la Suisse dis- pose d’un délai maximum de deux ans pour la reprise et la mise en œuvre du développement, période durant laquelle devrait également s’inscrire un éventuel référendum. Une fois que la procédure nationale a pris fin et que toutes les exi- gences constitutionnelles liées à la reprise et à la mise en œuvre de l’acte ont été accomplies, la Suisse en informe sans délai par écrit le Conseil et la Commission. Si aucun référendum n’est demandé, la Suisse communique cette information, assimilée à la ratification de l’échange de notes, au Conseil ainsi qu’à la Commission dès l’échéance du délai référendaire. Une telle communication équivaut à la ratification d’un échange de notes. En l’espèce, l’adoption formelle du règlement a eu lieu le 14 sep- tembre 2016, soit lors de sa signature par les présidents du Parlement européen et du Conseil. Le règlement a ensuite été notifié à la Suisse le 22 septembre 2016. Le délai maximum pour la reprise et la mise en œuvre du règlement commence donc à courir le 22 septembre
2016 et échoira le 22 septembre 2018.
L’éventuelle non-reprise d’un développement de l’acquis de Schen- gen peut entraîner, en dernier recours, l’extinction de la coopération Schengen dans son ensemble, de même que, par voie de consé- quence, l’extinction automatique de la coopération Dublin (art. 7, par. 4, AAS).
1.4 Absence de nécessité de renégocier l'arrangement
complémentaire La Suisse n’étant pas membre de l’UE, un arrangement complémen- taire10 a été conclu le 30 septembre 2009 entre l’UE, d'une part, et la Suisse ainsi que la Principauté du Liechtenstein, d'autre part, afin de déterminer les modalités qui permettent à ceux-ci de participer aux activités de Frontex et à leurs représentants de siéger dans ses or- ganes. L'arrangement contient notamment des dispositions concer- nant l’étendue des droits de participation des Etats associés (droits de vote) au Conseil d’administration, le montant de leur contribution fi- nancière au budget de Frontex et les conditions d’engagement des ressortissants suisses au sein de Frontex. Il comprend en outre quelques dispositions accessoires classiques relatives notamment au statut juridique de Frontex en Suisse, aux privilèges et immunités de Frontex, ainsi qu'au régime de responsabilité de celle-ci. Dans la mesure où l'Agence conserve la personnalité juridique de Frontex, l'arrangement complémentaire reste valable et continue à déployer ses effets. Le considérant 64 du règlement y fait d'ailleurs référence, de même que son art. 67, par. 4, s'agissant des droits de vote des Etats associés. Compte tenu de l'extension du mandat de Frontex, la question d'une renégociation de l'arrangement complémentaire a été examinée, en particulier en ce qui concerne l'étendue des droits de vote de la Suisse. L’octroi de droits de vote à des Etats non membres de l’UE sur des questions législatives ou budgétaires de l’UE n’est en principe pas admissible au regard de ses traités fondateurs, ce qui restreint les do- maines dans lesquels la Suisse peut demander de voter. De plus, la Suisse dispose déjà de droits de vote au sein de Frontex lorsqu’il s’agit de prendre des décisions sur des questions de nature opération- nelle en relation avec des activités spécifiques à réaliser à ses fron- tières extérieures et/ou avec des ressources humaines et/ou des équi- pements mis à disposition par la Suisse. Ces droits de vote définis dans l’arrangement complémentaire à l’art. 2 continueront d’être ap- plicables – directement ou par analogie – aux activités de la nouvelle agence.
10 Arrangement du 30 septembre 2009 entre la Confédération suisse et la Principauté de Liechtenstein, d'une part, et la Communauté européenne, d'autre part, sur les modalités de la participation de ces Etats aux activités de l'Agence européenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures des Etats membres de l'Union euro- péenne, RS 0.362.313.
En outre, pour ce qui est de la contribution financière à la nouvelle agence, le mode de calcul prévu à l'art. 2, par. 1 de l'arrangement complémentaire reste inchangé. Vu ce qui précède, et dans la mesure où la Suisse dispose actuelle- ment de droits de vote suffisants, il a finalement été renoncé à de- mander l'ouverture de négociations sur cet objet. A noter encore que certaines questions plus formelles, à savoir la mise à jour des renvois à des articles qui n'existent plus car rempla- cés par le nouveau règlement ou à des articles qui n'existaient pas dans le règlement Frontex (notamment en ce qui concerne les droits de vote fixés dans l’art. 2 de l’arrangement complémentaire), seront probablement réglées dans un document commun d'interprétation entre la Suisse et la Commission. Une partie de ces questions est au demeurant réglée par l'art. 82, par. 2, qui prévoit que les références au règlement Frontex (abrogé) s'entendent comme faites au présent règlement, conformément à l'annexe.
2 Contenu du règlement
2.1 Les principales nouveautés
2.1.1 La gestion européenne intégrée des frontières et la
responsabilité partagée La gestion européenne intégrée des frontières est décrite à l’art. 4. Il s’agit d’ailleurs de la première fois que ce concept est codifié dans un règlement européen. La gestion européenne intégrée des fron- tières se compose de divers éléments, dont le contrôle aux frontières, les opérations de recherche et de sauvetage de personnes en détresse en mer, l’analyse des risques pour la sécurité intérieure ainsi que l’analyse des menaces pour le fonctionnement ou la sécurité des frontières extérieures, la coopération entre les autorités nationales chargées du contrôle aux frontières et les autorités européennes, la coopération avec les pays tiers, la lutte contre l’immigration illégale et la criminalité transfrontalière, ainsi que le retour de ressortissants de pays tiers en séjour illégal sur le territoire des Etats Schengen. L’art. 5, par. 1, prévoit que le corps européen met en œuvre la ges- tion européenne intégrée de frontières en tant que responsabilité par- tagée de l’Agence et des autorités nationales chargées de la gestion des frontières. Il précise cependant que les Etats Schengen restent responsables en premier ressort de la gestion de leur section des fron- tières extérieures. L’art. 5, par. 2, confirme d’ailleurs que ce sont les Etats Schengen qui assurent la gestion de leurs frontière extérieures, dans leur intérêt et dans l’intérêt de tous les Etats Schengen.
2.1.2 Les officiers de liaison de l'Agence dans les Etats
Schengen Aux termes de l’art. 12, par. 1, l’Agence assure le suivi régulier de la gestion des frontières extérieures de tous les Etats Schengen par l’in- termédiaire d’officiers de liaison de l’Agence. Ceux-ci agiront en tant qu’interface entre l’Agence et les autorités nationales chargées de la gestion des frontières. Ils auront notamment pour tâches d’in- former le directeur exécutif de la situation aux frontières extérieures et de la capacité de l’Etat Schengen concerné d’y faire face efficace- ment, ainsi que sur l’exécution d’opérations de retour vers les pays tiers concernés. Ils seront également chargés de collecter des infor- mations requises par l’Agence pour procéder à l’évaluation de la vul- nérabilité prévue à l’art. 13 (cf. pt 2.1.3) et d’assurer le suivi des me- sures prises par l’Etat Schengen en ce qui concerne une situation nécessitant une action urgente aux frontières extérieures, telle que vi- sée à l’art. 19 (cf. pt 2.1.4). Afin de pouvoir remplir leur mission, les officiers de liaison recevront des informations du centre national de coordination institué par le règlement EUROSUR11. Il n’est pas prévu d’envoyer un officier de liaison dans chaque Etat Schengen, mais de cibler les besoins en fonction d’une analyse de risques. L’Agence pourra en outre décider qu’un officier de liaison puisse couvrir jusqu’à quatre Etats Schengen. La décision relative à la désignation du ou des Etats Schengen dans lequel l’officier de liai- son sera envoyé, la durée et la nature du déploiement est prise par le Conseil d’administration, sur proposition du directeur exécutif, et en concertation avec l’Etat Schengen concerné (art. 12, par. 2), ce qui lui conféra la légitimité nécessaire. A noter encore que les officiers de liaison resteront sous la responsabilité de l’Agence.
2.1.3 L'évaluation de la vulnérabilité
L’art. 13 prévoit que l’Agence, sur la base d’une méthode commune d’évaluation et d’une analyse des risques, contrôle et évalue la dispo- nibilité des équipements techniques, les systèmes, les capacités, les ressources, les infrastructures et le personnel nécessaire des Etats Schengen pour le contrôle aux frontières. L’art. 13 par. 4 précise que l’objectif de l’évaluation de la vulnérabilité consiste, pour l’Agence, à évaluer la capacité et l’état de préparation des Etats Schengen pour
11 Règlement (UE) n° 1052/2013 du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2013 portant création du système européen de surveillance des frontières (EUROSUR), JO L 295 du 6.11.2013, p. 11.
faire face aux défis à venir, notamment aux menaces et défis actuels et futurs aux frontières extérieures. Les informations nécessaires sont notamment fournies par l’Etat Schengen lui-même, par un officier de liaison déployé par l’Agence dans l’Etat Schengen et par les informations découlant du système EUROSUR. Selon les résultats de l’analyse et le degré de coopéra- tion de l’Etat Schengen concerné, il est prévu un mécanisme par pa- liers (directeur exécutif de l’Agence, puis Conseil d’administration) de décisions contraignantes sur les mesures correctives à prendre par l’Etat Schengen concerné. A noter que l'évaluation de vulnérabilité a lieu en principe une fois par année au moins, sauf décision contraire du directeur exécutif. Il s’agit dès lors d’un processus préventif et qui s’inscrit dans la durée, contrairement au mécanisme d'évaluation Schengen, qui n'a lieu que ponctuellement. Les deux mécanismes ne devraient dès lors pas pro- voquer de doublons.
2.1.4 Situation aux frontières extérieures nécessitant une
action urgente Il s’agit de la plus importante des nouveautés introduites par le règle- ment. En effet, les interventions de Frontex n’ont, jusqu’à présent, lieu que sur requête des Etats Schengen. L’art. 19 donne la compé- tence au Conseil, sur proposition de la Commission, d’adopter une décision au moyen d’un acte d’exécution, qui définit les mesures à mettre en œuvre par l’Agence et qui permet d'exiger de l’Etat Schen- gen qu’il coopère avec celle-ci dans la mise en œuvre de ces me- sures. Cette décision ne peut toutefois être prise que lorsque le con- trôle aux frontières extérieures est rendu à ce point inefficace que le fonctionnement de l’espace Schengen est compromis, et dans les deux situations exceptionnelles suivantes :
Un Etat Schengen ne prend pas les mesures nécessaires con- formément à une décision du Conseil d’administration prise après une évaluation de la vulnérabilité effectuée par l’Agence ;
Un Etat Schengen n’a pas demandé un appui suffisant de l’Agence en vue du lancement d’opérations conjointes ou d’interventions rapides aux frontières extérieures, ou ne fait pas le nécessaire pour mettre en œuvre ces mesures, alors que l’on est en présence de défis spécifiques et dispropor- tionnés aux frontières extérieures.
Si un Etat Schengen ne se conforme pas à la décision du Conseil, l’art. 19, par. 10, prévoit l’application de la procédure prévue à l’art.
29 CFS. Cela signifie concrètement que l’Etat concerné doit, dans un
premier temps, expliquer au Conseil et à la Commission les raisons de son refus de collaborer. En dernier ressort, le Conseil peut recom- mander à d’autres Etats Schengen de réintroduire les contrôles à leurs frontières intérieures. Cette disposition apporte une clarification importante, en ce sens que l’Agence ne pourrait en aucun cas interve- nir sur le territoire d’un Etat Schengen sans son accord. Il ne s’agit donc pas d’un « droit d’intervention » comme annoncé par la Com- mission lors de la présentation de sa proposition initiale, mais de la mise en œuvre d’un ensemble de mesures nécessaires en vue de pré- venir tout risque pour le fonctionnement de l’espace Schengen.
2.1.4.1 Eventuelle mise en œuvre d'une action urgente en
Suisse Dans la mesure où la Suisse ne possède aucune frontière extérieure terrestre ou maritime et qu'elle dispose d'une bonne surveillance à ses frontières aériennes, à savoir dans ses aéroports internationaux (ce qui a été confirmé dans le cadre d'évaluations Schengen), il n’existe pratiquement aucun risque que la Suisse puisse être soumise à ce genre de mesures, qui ne constituent qu’une solution ultima ratio. Par ailleurs, l’art. 1 par. 2, let. a, de l’Arrangement complémentaire prévoit – concernant les opérations conjointes « normales » – que la Suisse dispose d’un droit de vote au sein du Conseil d’administration de Frontex en ce qui concerne les décisions relatives à des activités spécifiques à réaliser à ses frontières extérieures ; en outre, les déci- sions de cette nature requièrent un vote en faveur de leur adoption du représentant suisse au Conseil d’administration (i.e. une sorte de « droit de veto »). Il est vrai que ces dispositions de l’arrangement complémentaire ne s’appliquent pas aux interventions visées à l’art. 19 ; en effet, les dispositions en question se réfèrent à la partici- pation au Conseil d’administration de l’Agence, tandis que les déci- sions relatives aux mesures fondées sur l’art. 19 – en raison de la né- cessité d’une légitimation politique aussi élevée que possible – sont prises par le Conseil, au sein duquel la Suisse a bien un droit de par- ticipation et d’intervention, mais aucun droit de codécision. Cepen- dant, étant donné que les États membres de l’UE n’ont eux non plus pas de « droit de veto » en ce qui concerne les mesures prises au sens de l’art. 19 à leurs frontières extérieures, la Suisse n’est pas plus mal traitée qu’eux. En pratique, l’art. 19, par. 10, garantit de toute façon
qu’aucune intervention de l’Agence ne peut avoir lieu aux frontières extérieures se trouvant sur notre territoire sans la coopération et l’ac- cord de la Suisse.
2.1.4.2 Action urgente dans un pays Schengen avec des
agents suisses A l'instar des autres Etats Schengen, la Suisse est tenue de participer, via les agents mis à disposition dans le cadre de la réserve de réac- tion rapide, à des opérations sur le territoire d'un autre Etat Schen- gen. Conformément à l’art. 19, celui-ci peut également refuser de collaborer avec l'Agence. Il en résulte qu’aucun agent suisse ne parti- cipera à une intervention dans un Etat Schengen sans l’accord de ce dernier.
2.1.5 La réserve de réaction rapide
L'art. 20, par. 5, prévoit la mise en place d'une réserve de réaction ra- pide, qui est un corps permanent d'un effectif de 1'500 agents au mi- nimum, mis à la disposition de l'Agence et qui peut être déployé à partir de chaque Etat Schengen dans un délai de 5 jours ouvrables à partir du moment où le plan opérationnel est approuvé par le direc- teur exécutif et l’Etat membre hôte. Cette réserve de réaction rapide peut être déployée soit dans le cadre d'une demande d'un Etat Schen- gen de lancement d'une intervention rapide aux frontières, soit lors d'une situation nécessitant une action urgente de l'Agence. Chaque Etat Schengen contribue à cette réserve de réaction rapide selon une tabelle définie dans une annexe au règlement. Les contri- butions ont été fixées après des entretiens bilatéraux entre les diffé- rents Etats Schengen et la présidence du Conseil. Dans ce cadre, la Suisse s’est engagée à fournir 16 agents, ce qui est raisonnable compte tenu de la taille de ses autorités de contrôles aux frontières et de la nature de ses frontières. Cela représente en effet 0,8% de l'ef- fectif total du Cgfr. A titre de comparaison, les contributions des Etats voisins et d’autres Etats associés12 sont les suivantes :
Allemagne : 225
France : 170
Italie : 125
Autriche : 34
Norvège : 20
Islande : 2
12 Le Liechtenstein participe quant à lui en versant une contribution financière appropriée.
Il convient en outre de préciser que les engagements de la réserve de réaction rapide sont prévus pour une période de temps limitée (cf. art. 24 du règlement). Les 16 agents ne seront dès lors vraisemblable- ment pas tous engagés en même temps ni de manière continue. Il s’agira plutôt de mettre en place un système de permanence afin de pouvoir rapidement envoyer le nombre d’agents demandés (au maxi- mum 16) dans le cadre d’une intervention rapide aux frontières exté- rieures.
2.1.6 Nouvelles compétences en matière de retour (art. 27-
33) L’Agence est dotée de compétences nouvelles en matière de retours, et aura pour mission, entre autre, de soutenir les Etats Schengen en finançant davantage de vols communs, mais également en organisant ses propres opérations d’éloignements à partir des Etats Schengen qui en font la demande ou qui hébergent des hotspots. L’Agence devrait également être en mesure de constituer ses propres équipes d’intervention européenne (agents d’escorte, spécialistes des questions de retour) pour venir en soutien aux Etats Schengen con- frontés à des défis spécifiques et disproportionnés dans l’exécution des renvois. Il est prévu que les Etats Schengen mettent ces ressources humaines à disposition, sur demande du Directeur exécutif de l’Agence. L’Agence a pour objectif de mettre en place un système de retour global en collaboration avec les États Schengen, les États tiers ainsi que d’autres parties prenantes (par ex. le HCR, l’OIM, etc.) et d’ex- ploiter les synergies correspondantes. Les prérogatives de l’Agence en matière de retours sont les suivantes :
coordination, soutien et cofinancement des activités de retour en vue de par- venir à un système intégré de gestion du retour tant pour les départs volon- taires que forcés (art. 27) ;
coordination et cofinancement des opérations de retour (art. 28) ;
constitution des réserves européennes d’intervention formées de contrôleurs des retours forcés (art. 29), d’agents d’escorte (art. 30) et de spécialistes des questions de retour (art. 31) dépêchés par les Etats Schengen ;
constitution d’une équipe d’intervention européenne pour les retours (art. 32) formée des équipes selon les articles 29 à 31. Ces prérogatives sont expliquées ci-dessous.
2.1.6.1 Coordination, soutien et cofinancement des activités
de retour (art. 27) L’Agence coordonne, soutient et cofinance les activités de retour en vue de parvenir à un système intégré de gestion du retour tant pour
les départs volontaires que forcés. Ce système vise à faciliter l’identi- fication de ressortissants d’États tiers ainsi que l’obtention des docu- ments de voyage nécessaires et à soutenir l’évolution de « best prac- tices » (par. 1). Le soutien technique et opérationnel comprend la mise à disposition de services de traduction, d’informations spécifiques aux pays, d’aide à la mise en œuvre des procédures exposées dans la directive sur le retour13 et à la mise en œuvre des mesures visant à empêcher le passage à la clandestinité des personnes à rapatrier (par. 2).
2.1.6.2 Les opérations de retour (art. 28)
L’Agence coordonne et cofinance les vols communs organisés par les États Schengen (par ex. par l’affrètement d’avions). À cet effet, les États Schengen annoncent mensuellement les retours prévus à l’Agence en mentionnant le nombre de personnes à rapa- trier, les destinations des opérations de retour, ainsi que la nécessité d’un soutien par l’Agence. Se fondant sur ces annonces, l’Agence établit la planification en continu afin de combiner dans la mesure du possible les opérations de retour. L’Agence organise des vols communs de sa propre initiative ou sur demande d’un État Schengen ou d’un pays tiers. Les retours peuvent être effectués à partir d’un État Schengen ou d’un État n’appartenant pas à l’espace Schengen (« mixed return operations »). Tous les retours doivent être effectués dans le respect des droits fon- damentaux fixés dans la CEDH. Le recours à des moyens de con- trainte doit être proportionné. Les retours doivent être surveillés conformément à l’art. 8, par. 6, de la directive sur le retour.
2.1.6.3 Constitution des réserves européennes (art. 29 – 31)
Le règlement prévoit que l’Agence pourra recourir aux équipes euro- péennes d’intervention en matière de retour pour mener des opéra- tions d’éloignement conjointes à partir d’un ou plusieurs Etat Schen- gen connaissant des défis migratoires momentanément intenses. Ces opérations seront menées d’entente avec les Etats concernés qui en font la demande ou qui acceptent une proposition de soutien émanant de l’Agence. Les équipes européennes d’intervention en matière de retour seront constituées de spécialistes en matière d’identification et
13 Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des res- sortissants de pays tiers en séjour irrégulier, JO L 348 du 24.12.2008, p. 98.
d’obtention de documents de voyage ainsi que d’agents d’escorte chargés de l’exécution du renvoi. Un engagement de ressources hu- maines sur le territoire d’un Etat Schengen ou associé ne peut que se faire par consentement mutuel entre l’Etat concerné et l’Agence. Le Conseil d’administration de l’Agence fixe les profils ainsi que le nombre des personnes nécessaires pour les différentes réserves (art. 29, par. 2, art. 30, par. 2, et art. 31, par. 2). Un engagement de ressources humaines dans ces différentes réserves sur le territoire d’un État Schengen ne peut se faire que sur la base d’un accord passé entre l’État concerné et l’Agence. A cet effet, chaque État Schengen négocie, d’année en année, le nombre et le profil de ses spécialistes qui seront mis à disposition. Pour toute opération de retour impliquant des enfants, l'Agence met à disposition des contrôleurs, escortes et spécialistes des retours forcés, ayant une expertise spécifique en matière de protection des enfants. Une clause de sauvegarde permet aux États Schengen de demander de renoncer à fournir des ressources en personnel s'ils sont confron- tés à une situation exceptionnelle affectant sérieusement l'exécution de tâches nationales. Toute demande de ce type doit être introduite au moins 21 jours ouvrables avant le déploiement souhaité, ou cinq jours ouvrables dans le cas d'une intervention rapide en matière de retour. Pour la Suisse, la mise à disposition de ressources humaines incom- berait aux cantons pour les agents d’escorte et au Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après : SEM) pour les spécialistes des questions de retour (voir à ce sujet les ch. 4.1.1 et 4.1.2), ainsi qu’à la Confédé- ration pour les experts indépendants chargés du contrôle des renvois. Réserve européenne formées de contrôleurs des retours forcés (art. 29) Il est prévu que la Suisse participe à cette réserve et mette à disposi- tion pour cette tâche des observateurs indépendants pour accompa- gner des interventions internationales en matière de retour. Les États membres ont la responsabilité de contribuer à la réserve en désignant des contrôleurs des retours forcés qui correspondent au profil prévu. Il ne s’agit cependant pas d’une obligation stricte (art. 29, par. 2). Les contrôleurs des retours forcés ont la tâche de surveiller les re- tours au sens de l’art. 8, par. 6, de la directive sur le retour.
En Suisse, le monitoring des retours forcés relève depuis juillet 2012 de la compétence de la Commission nationale de prévention de la torture (CNPT).
Réserve européenne formée d’agents d’escorte (art. 30) Les retours forcés sont accompagnés d’escortes policières fournies par les États Schengen participant à l’opération (par. 1). Il est prévu que ce rôle soit assumé par des agents d’escorte spéciale- ment formés issus des autorités cantonales de police. Les ressortis- sants d’États tiers à rapatrier sont des étrangers qui ont reçu de la part d’un État Schengen une décision de renvoi (par ex. à partir d’un hotspot situé en Italie ou en Grèce à destination de la Turquie, donc pas nécessairement à partir de la Suisse). Réserve européenne formée des spécialistes des questions du retour (art. 31) Les spécialistes des questions de retour fournissent un soutien en ma- tière d’identification des ressortissants d’États tiers à rapatrier et d’obtention des documents de voyage nécessaires au retour forcé ; à cet effet, ils collaborent avec les consulats compétents (par. 1). Pour la Suisse, ce sont les spécialistes des questions de retour du Se- crétariat d’État aux migrations (SEM) qui assumeront ce rôle.
2.1.6.4 Constitution d’équipes d’intervention européennes
pour les retours (art. 32 et 33) Les équipes d’intervention européennes sont composée des réserves instituées par les articles 29 à 31 (art. 32). Elles devraient être déployées en soutien aux autorités nationales compétentes, sur demande d’un Etat Schengen qui connait une situa- tion difficile en matière de renvois (art. 33). L’Agence devrait égale- ment pouvoir, de sa propre initiative, proposer ses services à un Etat Schengen. L’intervention de ces équipes d’intervention se fait d’en- tente avec l’Etat Schengen concerné et d’entente avec les Etats Schengen dont sont issus les membres des réserves. Les dispositions relatives au déroulement des missions de l’Agence et aux coûts qui en résultent (art. 21, 22, 24, 25 et 26) s’appliquent également aux équipes d'intervention européennes pour les retours (voir ch. 2.2.2). Le Règlement prévoit que les Etats Schengen contribuent de manière contraignante à cette réserve selon une clé de répartition proposée par le Directeur exécutif et avalisée par le Conseil d’administration.
2.1.7 Acquisition, prêt et parc des équipements techniques
Les art. 38 et 39 reprennent le contenu de l'actuel art. 7 du règlement Frontex, qui a été scindé en deux pour des motifs de clarté. L'Agence peut désormais acquérir, louer par crédit-bail et déployer elle-même
un parc d'équipement technique, y compris pour les opérations de re- tour, conformément à l'extension du mandat prévue par le règlement. Le parc des équipements techniques comprend également un parc d’équipements techniques de réaction rapide composé d’un nombre limité d’unités d’équipements nécessaires à d’éventuelles interven- tions rapides aux frontières. Comme jusqu’à présent, la contribution des Etats membres au parc des équipements techniques est programmée sur la base de négocia- tions et d’accords bilatéraux annuels conclus entre l’Agence et les Etats Schengen. Les Etats Schengen doivent mettre leurs équipe- ments techniques à disposition en vue de leur déploiement, sauf, s'ils sont confrontés à une situation exceptionnelle affectant sérieusement l'exécution de tâches nationales. Cette exception n'est toutefois pas applicable pour le parc d'équipements techniques de réaction rapide.
2.1.8 Coopération avec les pays tiers
Le règlement Frontex actuel prévoit déjà la possibilité pour l’Agence de coopérer avec des pays tiers dans les domaines qui relèvent de ses activités. L’art. 54, par. 3, prévoit toutefois une nouveauté, en ce sens que l’Agence peut désormais coordonner la coopération opération- nelle entre les Etats Schengen et les pays tiers en matière de gestion des frontières extérieures, et mener des actions aux frontières exté- rieures, y compris sur le territoire de pays tiers voisins. A noter que, dans ce cas, la participation des Etats Schengen ne peut avoir lieu que sur une base volontaire. Un accord sur le statut sera conclu entre l’UE et l’Etat tiers concerné afin de couvrir tous les aspects néces- saires à l’exécution des actions, en particulier l’étendue de l’opéra- tion, la responsabilité civile et pénale, ainsi que les tâches et pouvoirs des membres des équipes. Dans le domaine du retour, le règlement prévoit que l’Agence et les Etats Schengen puissent confier le rapatriement de ressortissants étrangers faisant l’objet d’une mesure d’éloignement aux autorités du pays de provenance des personnes concernées. Cette disposition en soi n’est pas nouvelle puisque certains Etats Schengen recourraient déjà à la coopération avec les Etats tiers dans le domaine de l’éloi- gnement ; le règlement Frontex actuellement en vigueur couvrait par ailleurs déjà les aspects liés à la prise en charge organisationnelle et financière de telles opérations. Le nouveau règlement prévoit cepen- dant que l’Agence pourra dorénavant organiser de sa propre initiative des opérations de retour opérées par les Etats tiers et les proposer aux Etats Schengen connaissant des besoins en matière d’éloignement.
Ces nouvelles dispositions s’adressent cependant à l’Agence et non aux Etats visés par le règlement. Elles ne créent donc pas de nou- velles obligations pour la Suisse. Elles auront pour effet d’augmenter la capacité de soutien de l’Agence dans le domaine de l’exécution des renvois.
2.1.9 Protection des données
Comme prévu actuellement dans le règlement Frontex, l’Agence ap- plique le règlement (CE) n° 45/200114 lorsqu’elle traite des données à caractère personnel. Ce dernier règlement est d’ailleurs également applicable à la Suisse dans le cadre de Frontex (cf. art. 3 ch. 2 de l’Arrangement complémentaire). Pour le reste, les articles 44 à 50 décrivent, de manière plus précise qu’actuellement, les règles appli- cables en matière d’échange d’informations et de protection des don- nées, notamment en matière de traitement des données à caractère personnel. L’art. 47 traite en particulier des limitations imposées en matière de traitement des données à caractère personnel par l’Agence, qui est désormais autorisée à traiter également celles con- cernant des personnes qui franchissent les frontières extérieures sans autorisation et dont les données sont recueillies par les équipes euro- péennes de garde-frontières et de garde-côtes, conformément au mandat de l’Agence. Le nouveau règlement a des conséquences restreintes quant à la com- munication des données par le SEM lors des renvois. Le SEM trans- met les données personnelles des personnes à rapatrier ainsi que des experts suisses participant aux interventions internationales en ma- tière de retour à l’Agence pour autant que ces données soient néces- saires à l’organisation de l’intervention en matière de retour (art. 105 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers [LEtr]15 lu conjointement au nouvel art. 72 LEtr). Les données personnelles des personnes à rapatrier devront être communiquées sur demande de l’Agence, en vertu de l’art. 47 du règlement.
2.2 Commentaire général concernant d’autres disposi-
tions du règlement
2.2.1 Objet du règlement
L’art. 1 institue le corps européen et fixe ses objectifs, soit assurer une gestion européenne intégrée des frontières extérieures, dans le
14 Règlement (CE) n° 45/ 2001 du Parlement européen et du Conseil du 18 décembre 2000 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à carac- tère personnel par les institutions et organes communautaires et à la libre circulation de ces données, JO L 008 du 12.01.2001, p. 1. 15 RS 142.20
but de gérer efficacement le franchissement des frontières exté- rieures. Cela implique notamment de s’attaquer aux défis migratoires et aux éventuelles futures menaces à ces frontières, en contribuant ainsi à lutter contre la criminalité grave ayant une dimension trans- frontalière, afin d’assurer un niveau élevé de sécurité intérieure au sein de l'UE, dans le plein respect des droits fondamentaux, tout en y préservant la libre circulation des personnes. L’art. 3, par. 1, précise que le corps européen est composé, d’une part, de l’Agence et, d’autre part, des autorités nationales des Etats Schengen chargées de la gestion des frontières.
2.2.2 Missions de l’Agence, composition et déploiement des
équipes européennes de garde-frontières et de garde- côtes Les nombreuses missions de l’Agence sont fixées à l’art. 8, qui inclut les nouveautés, telle que l'évaluation de la vulnérabilité, l’envoi d’of- ficiers de liaison pour le suivi de la gestion des frontières extérieures, le déploiement des équipes dans la cadre d’une situation nécessitant une action urgente aux frontières extérieures, ainsi que les nouvelles tâches en matière de retour. L’Agence est également chargée d’établir, sur décision du Conseil d’administration, un modèle d’analyse commune et intégrée des risques (art. 11) ayant pour but de surveiller les flux migratoires vers et au sein de l’UE, les tendances et les défis possibles aux frontières extérieures. Elle procède aussi à l'évaluation de la vulnérabilité. Comme à présent, l’art. 15 prévoit que les Etats Schengen peuvent demander à l’Agence de lancer des opérations conjointes afin de faire face notamment aux menaces aux frontières extérieures. Ils peu- vent également demander le lancement d’opérations rapides aux frontières, dont la procédure est réglée à l’art. 17, qui prévoit en par- ticulier un déploiement de la réserve de réaction rapide cinq jours après la date d’approbation du plan opérationnel. Le plan opération- nel est défini entre l’Agence et l’Etat membre hôte (cf. art. 16), ce qui correspond à la règlementation actuelle. L’art. 18 institue les équipes d’appui à la gestion des flux migra- toires. S’il s’agit formellement d’une nouveauté, cet article ne fait que reprendre ce qui se fait déjà actuellement en pratique dans les zones de crise (filtrage, identification, enregistrement et débriefing des ressortissants de pays tiers, communication d’informations aux personnes ayant manifestement besoin d’une protection internatio- nale et assistance technique et opérationnelle dans le domaine du re-
tour). Si nécessaire, les équipes d'appui à la gestion des flux migra- toires comprennent du personnel spécialisé dans la protection de l'en- fant, la traite des êtres humains, la protection contre les persécutions fondées sur le genre et/ou les droits fondamentaux (art. 18 par. 5). La composition et le déploiement des équipes européennes de garde- frontières et de garde-côtes est réglé à l’art. 20 qui, mis à part les dis- positions relatives à la réserve de réaction rapide (cf. pt. 2.1.5), re- prend l’ancien règlement. A relever que les contributions des Etats Schengen concernant le déploiement de leurs garde-frontières pour des opérations conjointes sont toujours décidées d’entente entre les Etats Schengen et l’Agence, sur la base de négociations bilatérales annuelles. Ces équipes sont également appelées à compléter si néces- saire le déploiement de la réserve de réaction rapide, sauf si l’Etat Schengen est confronté à une situation exceptionnelle affectant sé- rieusement l’exécution des tâches nationales. Il convient en outre de souligner que, durant le déploiement, les équipes européennes de garde-frontières et de garde-côtes restent, comme jusqu’à présent, sous les instructions de l’Etat membre hôte (cf. art. 21). De même, l’Agence continue à couvrir certains coûts pour le déploiement des équipes européennes de garde-frontières et de garde-côtes, comme les frais de déplacement et d’hébergement, les coûts liés aux vaccina- tions et aux soins, ainsi que les assurances spéciales requises.
2.2.3 Dispositions générales
Hormis les dispositions déjà évoquées plus haut (acquisition et parc d’équipements techniques, protection des données, domaine du re- tour), les dispositions générales du règlement (34 à 79) reprennent pour l’essentiel les dispositions existantes, en les adaptant en fonc- tion des nouvelles tâches de l'Agence et en reprenant les concepts de l'approche commune annexée à la déclaration commune du Parle- ment européen, du Conseil et de la Commission européenne sur les agences décentralisées adoptée le 12 juin 201216. L'Agence est un organisme de l’UE, dotée de la personnalité juri- dique (art. 56, par. 1), qu'elle reprend d'ailleurs de Frontex. Elle con- serve son siège à Varsovie. Elle dispose d’un Conseil d’administra- tion, d’un directeur exécutif, d'un forum consultatif et d’un officier aux droits fondamentaux (art. 61).
Le Conseil d’administration est l’organe principal de l’Agence. Ses nombreuses et importantes attributions sont énumérées à l’art. 62. Il est composé d’un représentant par Etat participant, y compris d’un représentant par Etat associé comme la Suisse (art. 63, par. 3). Le rè- glement édicte les règles principales en matière de vote au sein du Conseil d’administration. En ce qui concerne les droits de vote des Etats associés, l’art. 67, par. 4, précise le règlement actuel, en ce sens qu'il mentionne explicitement le fait que les Etats associés, dont la Suisse, ont des droit de vote limités au sein du Conseil d'administra- tion (cf. à ce sujet ci- dessus ad pt 1.4). Le directeur exécutif a pour mission de gérer en toute indépendance et de représenter l’Agence (art. 68, par. 1, et art. 56, par. 4). Ses fonc- tions et ses pouvoirs sont énumérés à l'art. 68. Il participe aux séances du Conseil d’administration, mais ne jouit pas du droit de vote (art. 67, par. 2). Un mécanisme de plainte a été introduit à l'art. 72, afin de contrôler et d'assurer le respect des droits fondamentaux dans toutes les activi- tés de l'Agence. Deux cas de figure sont prévus : d'une part, les plaintes à l'encontre des membres des équipes (examinées par l'Etat membre d'origine de l'agent concerné) et, d'autre part, les plaintes à l'encontre de l'Agence (examinées par le directeur exécutif). Dans un cas comme dans l'autre, des sanctions disciplinaires peuvent être prises et l'officier aux droits fondamentaux est informé des suites données. A noter encore que le mécanisme de plainte ne porte pas préjudice à la faculté des personnes touchées d'aborder les tribunaux ordinaires. A l'instar du règlement actuel, l'art. 75 prévoit que les recettes de l'Agence comprennent une subvention de l'UE, une contribution des Etats associés, des redevances perçues en rémunération de services et toute contribution volontaire des Etats membres. L'art. 75, par. 1, let. c, ajoute encore un financement de l'UE sous la forme de conven- tions de délégation ou de subventions ad hoc.
3 Conséquences
3.1 Conséquences pour la Confédération
3.1.1 Conséquences sur les finances
L'art. 75 par. 1 let. b consacre la règle actuelle, à savoir que la contri- bution financière des Etats associés est fixée conformément aux ac- cords respectifs qui spécifient la contribution financière. Comme jus- qu'à présent, le coût de la participation financière de la Suisse sera dès lors calculé sur la base du PIB suisse par rapport à l'ensemble du PIB des pays participant au financement de l'Agence (cf. art. 11 par.
3 de l'AAS, applicable en vertu du renvoi de l'art. 2 de l'arrangement
complémentaire)17. Pour le futur, la structure, les moyens et les missions de l’Agence se- ront renforcés. L’Agence devra en effet être en mesure de réagir effi- cacement aux enjeux futurs en matière de migration et de pouvoir soutenir les Etats Schengen dans leurs actions. Une hausse impor- tante du budget de l'Agence est dès lors prévue notamment afin de :
poursuivre les activités opérationnelles à plus grande échelle dans le cadre des opérations conjointes en mer ;
poursuivre la participation de l'Agence aux équipes d'appui à la gestion des flux migratoires dans les zones de crise ;
accroître le rôle de l'Agence dans le domaine des retours en assistant les Etats Schengen dans les opérations de retour et d'autres activités relevant du nouveau mandat, qui permettra à l'Agence de renforcer son soutien aux Etats Schengen afin, notamment, de faciliter, d'organiser et financer les opérations de retour;
constituer la réserve opérationnelle permettant de financer le déploiement de la réserve de réaction rapide aux frontières et d'intervention d'appui aux retours ;
acquérir, de maintenir et de louer ses propres équipements ;
exécuter les nouvelles tâches au titre de la coopération de l'Agence avec l'Agence européenne de contrôle des pêches et de l'Agence européenne pour la sécurité maritime ;
renforcer la coopération de l'Agence avec les pays tiers, y compris sa participation à des activités opérationnelles avec les pays tiers voisins ; 17 La clé de répartition a été fixée à 3.85% en 2015 et à 3.59% en 2016. A partir de l'année 2017, elle devrait augmenter d'un peu moins d'un point, soit 4.4% en raison des change- ments intervenant dans la méthode de calcul. Raison: la Grande-Bretagne et l'Irlande ne faisant pas partie de l'espace Schengen, ces deux pays contribueront à l'avenir aux dépenses des seules opérations auxquels ils participent.
accroître le nombre des officiers de liaison de l'Agence dans les pays tiers ;
engager un effectif supplémentaire de 602 personnes pour permettre à l'Agence d'accomplir ses nouvelles missions. Vu la hausse importante du budget de l'Agence, la contribution suisse devrait augmenter proportionnellement. Le tableau ci-dessous décrit l'évolution du budget de Frontex et celle de la contribution de la Suisse (en millions d'euros)
Années 2015 2016 2017 2018 2019 2020 Contribution EU 106.1 133.5 281.3 298.3 310.3 322.2 Contributions tiers 7.9 14.7 20.7 21.9 22.8 23.7 Budget Frontex18 114.0 148.2 302.0 320.2 333.1 345.9 Contribution CH19 4.6 9.920 12.4* 13.1* 13.7* 14.2* * estimations A noter toutefois que, conformément aux modalités financières en vi- gueur, Frontex prend en charge une partie des frais de voyage des collaborateurs suisses engagés dans ses missions. Le montant des remboursements s'est ainsi élevé à quelque 420'000 euros en 2014, et à un peu plus de 550'000 euros en 2015. Il faut également relever que l’augmentation de la contribution finan- cière par laquelle la Suisse participe au fonctionnement de l’Agence entraîne une diminution des dépenses dans le domaine des retours forcés. Ainsi, le coût des vols est par exemple entièrement pris en charge par l’Agence dans le cadre des interventions européennes en matière de retour (vols communs de l’UE). En 2015, Frontex a de ce fait remboursé à la Suisse plus de 400’000 francs pour les retours forcés. La nouvelle Agence financera ou organisera elle-même un encore plus grand nombre de vols communs de l’UE, si bien qu’il faut s’attendre à de nouvelles économies dans le domaine des retours forcés. Enfin, les engagements Frontex aux frontières extérieures de l'espace Schengen ont des effets sur le flux migratoire en Suisse conduisant à
18 Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil relatif au corps européen de garde-frontières et de garde-côtes et abrogeant le règlement (CE) n° 2007/2004, le rè- glement (CE) n° 863/2007 du Conseil et la décision 2005/267/CE du Conseil, COM(2015) 671 final, ad fiche financière législative. 19 Sur la base d'un taux de change de 1.05, la contribution de notre pays en francs suisses s'élève comme suit: 2016: 10.4 mio, 2017: 13.0 mio; 2018: 13.8 mio; 2019: 14.4 mio; 2020:
14.9 mio.
20 Les crédits inscrits au budget 2016 de la Confédération se montent à 3,9 millions de francs. Les 6,5 millions de francs supplémentaires, nécessaires en raison de la situation migratoire, sont financés par un crédit supplémentaire.
des coûts moindres pour le ménage fédéral qui ne peuvent pas être chiffrés.
3.1.2 Conséquences sur le personnel de la Confédération
Conséquences sur le personnel de l'AFD La participation de la Suisse à l’Agence n’entraîne aucune augmenta- tion des effectifs de l’AFD. Dans l’idéal, la Suisse continuera de par- ticiper aux interventions régulières de Frontex avec sa réserve natio- nale existante de 65 agents à raison de 1500 jours de travail par année, indépendamment de la mise à contribution de ces experts pour la réserve de réaction rapide. Cependant, en cas de pénurie de per- sonnel, l’AFD est aussi en mesure de générer les 16 gardes-frontière pour la réserve de réaction rapide à partir de la réserve susmention- née de 65 agents. Suivant l'ampleur des futurs engagements de la Suisse dans les interventions Frontex, il pourrait être nécessaire que l'AFD transfère un collaborateur supplémentaire depuis le front pour s'occuper de tâches administratives au commandement. En cas de situation de crise sur le plan national, la Suisse peut en outre invoquer certaines dispositions du règlement (art. 20, par. 3 et 7) prévoyant qu’un État Schengen confronté à une situation excep- tionnelle affectant sérieusement l'exécution de ses tâches nationales est dispensé de mettre des ressources humaines à disposition, sauf s’il s’agit de la réserve de réaction rapide, auquel cas il ne doit mettre à disposition que la moitié de l’effectif convenu. Ces prochaines années, le Cgfr a l’intention d’étoffer de façon conti- nue la réserve d’agents susceptibles d’être détachés pour des inter- ventions Frontex. La participation des experts à cette réserve reste volontaire. A noter encore que la Suisse n'a actuellement aucun agent détaché auprès de l'Agence. Seul un officier de liaison a été envoyé, mais qui reste soumis au Cgfr. Il n'est pas prévu à ce stade d'affecter du per- sonnel permanent pour l'Agence.
Conséquences dans le domaine du retour La mise à disposition de ressources dans le cadre de tâches liées aux retours l’Agence (voir sous ch. 2.1.6 et 3.2) a des conséquences tant pour la Confédération (SEM) que pour les cantons (corps de police cantonaux ; voir sous ch. 3.2.2 ci-dessous). S’agissant de la mise à disposition de l’Agence des spécialistes en matière d’identification et d’obtention de documents de voyage, le
SEM est l’unité compétente puisqu’elle soutient les cantons dans le cadre de ces démarches liées l’exécution des renvois. Le nombre exact de collaborateurs du SEM qui devront être déployés sur demande de l’Agence n’est à ce jour pas connu car il dépendra de l’évolution de la situation en matière de migration d’année en année. C’est la raison pour laquelle la Suisse négociera annuellement avec l’Agence le contingent de collaborateurs à mettre à sa disposition. Le SEM estime cependant qu’au plus deux à quatre collaborateurs seront annuellement requis pour une durée variant entre quelques se- maine et six mois. L’Agence prendra à sa charge l’entier des coûts liés au déploiement de ces collaborateurs. Les dispositions de la Con- fédération en matière de personnel (art. 25, al. 3bis, let. a, et 104 de l’ordonnance sur le personnel de la Confédération, Opers)21 prévoient déjà le déploiement de collaborateurs dans de tels engagements et ne nécessitent par conséquent pas d’adaptations. La conclusion d’une convention spéciale entre l’employeur et l’employé pour les engage- ments à l’étranger est de plus recommandée. Lorsque l’Agence en fera la demande, le SEM disposera d’un délai de trois semaines pour mettre à disposition les spécialistes en matière de retour et les déployer sur le terrain de l’Etat Schengen en appui à l’Agence. Avec le nouveau règlement, la Suisse devrait également participer à la réserve européenne d’intervention formée de contrôleurs des re- tours forcés (art. 29). Le Conseil fédéral peut aujourd’hui déjà charger des tiers de tâches en relation avec la surveillance des retours forcés. À l’heure actuelle, des observateurs de la CNPT accompagnent les vols spéciaux sur la base de leur mandat légal22. À l’avenir, les interventions internatio- nales en matière de retour de l’Agence devront également être ac- compagnées par des observateurs. Du point de vue juridique, la CNPT, en sa qualité de commission indépendante, ne peut pas être tenue d’accompagner ces renvois forcés. Il faut donc que d’autres tiers indépendants puissent eux aussi assumer ce rôle, pour le cas où la CNPT ne pourrait pas s’en occuper. Le SEM doit pouvoir conclure des arrangements à cet effet (voir art. 15g OERE23). Cependant, comme il s’agit de brèves interventions isolées, le SEM a l’intention
21 RS 172.220.111.3 22 Loi fédérale du 20 mars 2009 sur la Commission de prévention de la torture (RS 150.1). 23 Ordonnance du 11 août 1999 sur l’exécution du renvoi et de l’expulsion d’étrangers, RS 142.281.
de régler les modalités et les processus en même temps que ceux ap- plicables au monitoring des vols spéciaux nationaux.
3.2 Conséquences pour les cantons
3.2.1 Conséquences dans le domaine du contrôle aux fron-
tières Les cantons participent de manière générale à l’application de l’AAS et à la prise en charge des tâches et des coûts résultant de la mise en œuvre des développements de l’acquis de Schengen, notamment dans le domaine de la police. Tous les cantons frontaliers confient au Cgfr l’exécution de certaines activités de tâches de police à la fron- tière ou dans l’espace frontalier. Toutefois, dans la majorité des aéro- dromes douaniers et dans les aéroports de Berne et de Zürich, le con- trôle des personnes est effectué par la police cantonale, séparément du contrôle du trafic transfrontalier des marchandises effectué par l'AFD. Les aéroports pour les vols en provenance ou à destination d’une localité hors espace Schengen sont réputés frontières exté- rieures de l’espace Schengen. La mise en place de la réserve de réaction rapide n'aura pas de consé- quence pour les cantons et les communes, puisque son déploiement ne concernera que l'AFD. Les cantons qui possèdent des aéroports internationaux avec des frontières extérieures peuvent potentiellement devoir participer à des évaluations de la vulnérabilité. Une éventuelle action urgente pour- rait également avoir lieu sur leur territoire. Il convient toutefois de relever encore une fois que ces actions ne peuvent avoir lieu que dans des circonstances exceptionnelles et leur application en Suisse reste très théorique, vu l’obligation d’obtenir l’accord de l’Etat Schengen concerné pour mener une telle opération et vu l'absence de frontières extérieures maritimes ou terrestres en Suisse.
3.2.2 Conséquences dans le domaine du retour
Une partie des ressources humaines nécessaires à l’exécution des tâches en relation avec les retours forcés doit être mise à disposition par les cantons. Cela concerne les agents d’escorte policière qui sont engagés lors des retours forcés. Comme pour les collaborateurs du SEM, le nombre et la durée d’en- gagement des personnes nécessaires à l’exécution de cette tâche dé- pendent de la pression migratoire actuelle sur les frontières exté- rieures européennes et sont par conséquent fixés annuellement de façon bilatérale par les différents États et l’Agence.
Les cantons sont à chaque fois consultés dans la perspective de ces négociations. La Confédération part actuellement du principe que la Suisse devra mettre à la disposition de la réserve d’escortes environ
25 agents de police cantonale qui devront être détachés pour un
maximum de 750 jours d’engagement par année au total. Sur demande de l’Agence, les ressources humaines concernées doi- vent être disponibles dans un délai de trois semaines. Cependant, si la Suisse est confrontée à une situation exceptionnelle affectant sé- rieusement l’exécution de tâches nationales, la demande en question peut être rejetée. Les frais encourus par les agents d’escorte policière dans le cadre des interventions sont entièrement pris en charge par l’Agence, comme dans le cas des collaborateurs du SEM. Le salaire ne fait cependant pas partie des coûts pris en charge par l’Agence. Pour cette raison, la Confédération examine si elle est en mesure de verser aux cantons, par analogie avec l’art. 58 de l’ordonnance 2 sur l’asile24, les forfaits d’escorte pour les différents engagements effec- tués dans le cadre des interventions internationales en matière de re- tour. Il en résulterait des coûts annuels d’au maximum 0,3 million de francs pour la Confédération. Ces coûts pourraient être couverts par le crédit d’exécution du SEM. La Confédération a l’intention de régler les processus concrets rela- tifs au détachement de fonctionnaires de police cantonaux dans un accord entre le Département fédéral de justice et police (DFJP) et la Conférence des directrices et directeurs des départements cantonaux de justice et police (CCDJP).
4 Modifications législatives
4.1 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers
(LEtr)
4.1.1 Règlementation proposée
L’art. 71 LEtr est consacré à l’assistance de la Confédération aux autorités d’exécution. Il donne compétence au DFJP d’assister les cantons chargés d’exécuter le renvoi ou l’expulsion des étrangers. Cet article ne vaut que pour les personnes à rapatrier depuis la Suisse. Il règle uniquement les compétences internes liées au renvoi ou l’expulsion des étrangers. La reprise du règlement n’a pas d’im- plications sur celles-ci et cet article reste par conséquent inchangé.
24 Ordonnance 2 du 11 août 1999 sur l’asile relative au financement (ordonnance 2 sur l’asile, OA 2, RS 142.312
L’art. 71a LEtr règle quant à lui le contrôle du renvoi ou de l’expul- sion et prévoit une norme de délégation au Conseil fédéral concer- nant la procédure et la répartition des compétences en la matière. Cet article s’applique uniquement aux renvois de Suisse qu’il s’agisse de vols purement nationaux ou communs européens. Il ne trouve par contre pas application lors d’opérations de retour ayant lieu depuis l’étranger et ne transportant pas de personnes ayant séjourné en Suisse. La reprise du règlement n’implique aucune adaptation de cet article mais celui-ci doit s’appliquer également aux rapatriements ef- fectués dans le cadre de l’Agence (voir le commentaire de l’article 72, al. 4 ci-dessous). De manière analogue à ce qui vaut pour l’administration fédérale des douanes, il est nouvellement prévu de mentionner dans la LEtr que le SEM et les cantons peuvent intervenir à l’étranger lors d’opérations liées au retour de personnes en séjour illégal dans l'espace Schengen. Ces opérations visent avant tout le retour de demandeurs d’asile dé- boutés séjournant hors de la Suisse et devant être rapatriés dans leur pays de provenance et d’origine ou encore dans un pays tiers sûr à partir entre autre des hots spots institués par l’UE. Un nouvel art. 72 est par conséquent inscrit dans la loi sur les étrangers (LEtr).
4.1.2 Commentaire de la disposition de la LEtr
Art. 72 Al. 1 L’alinéa 1 de l’art. 72 (nouveau) LEtr a pour but de fixer le principe d’intervention du SEM et des cantons dans le cadre des opérations de retours de l'Agence. Pour les interventions internationales en matière de retour, le SEM et les cantons doivent fournir le personnel nécessaire à la réserve d’agents d’escorte pour les retours forcés (art. 30) et de spécialistes des questions de retour (art. 31). Il s’agit d’une part d’agents d’es- corte policière spécialement formés des cantons et d’autre part de spécialistes des questions de retour du SEM. L’art. 71a LEtr doit s’appliquer par analogie à la mise à disposition de contrôleurs des retours forcés (art. 29 ; voir à ce sujet les explica- tions ci-dessous concernant le par. 4). L’équipe d’intervention européenne pour les retours devrait être dé- ployée en soutien, sur demande de l’Agence, lorsqu’un État Schen- gen connaît une situation difficile en matière de renvois (réserve de réaction rapide ; art. 32 et 33).
Al. 2 Afin de garantir les mesures internationales prévues à l’al. 1, l’al. 2 habilite le DFJP à conclure avec l’Agence des arrangements portant sur les engagements du personnel du SEM et des cantons lors d’in- terventions internationales en matière de retour. Si des tiers sont engagés en tant qu’experts pour le monitoring des interventions internationales en matière de retour, ils sont également englobés par ces arrangements. Ces accords internationaux sont de nature essentiellement technique; ils règlent entre autres le statut du personnel participant à des inter- ventions dans le cadre de la coopération opérationnelle. Al. 3 Les modalités de la mise à disposition par les cantons d’agents de po- lices et les compensations financières seront fixées dans une conven- tion entre la Confédération et les cantons. L’al. 3 proposé prévoit ainsi que le DFJP et les cantons conviennent des modalités de ces en- gagements. Al. 4 Le nouveau règlement UE oblige la Suisse à participer également à la réserve européenne d’intervention formée de contrôleurs des re- tours forcés (art. 29). Le monitoring déjà en vigueur à l’heure actuelle est réglé dans l’art. 71a LEtr ainsi que dans les art. 15h et 15i OERE. Dorénavant, ces dispositions devront également s’appliquer aux interventions in- ternationales en matière de retour. Cela signifie que des tiers peuvent être chargés de la tâche d’accompagner des interventions internatio- nales en matière de retour de l’Agence. À l’heure actuelle, des observateurs de la CNPT accompagnent les vols spéciaux. Cela correspond aux dispositions de la directive sur le retour, qui prévoit un système indépendant et efficace de monitoring des retours forcés.
4.2 Loi fédérale du 18 mars 2005 sur les douanes (LD)25
La participation de l'administration fédérale des douanes à des mis- sions à l'étranger, de même que la possibilité, pour le Conseil fédéral, de conclure des traités internationaux de coopération avec l'Agence est déjà prévue dans la LD. Le nouveau règlement nécessite toutefois une précision de la LD concernant la mise à disposition du matériel,
25 RS 631.0
ainsi qu'une adaptation formelle relative à la dénomination de l'Agence.
4.2.1 Règlementation proposée
Il est proposé de mentionner explicitement à l'art. 92, al. 3, LD la possibilité pour l'AFD de mettre du matériel de surveillance des fron- tières non seulement à disposition d'Etats étrangers, mais également à disposition de l'Agence. Vu que l'Agence change formellement de nom, le renvoi contenu dans la LD doit être également adapté. Afin d'éviter de devoir modi- fier la LD en cas de nouveau changement de nom de l'Agence à l'avenir, il est prévu de ne plus reprendre le nom exact de l'Agence dans la LD, mais d'introduire une référence plus dynamique, à savoir l'Agence européenne compétente en matière de surveillance des fron- tières extérieures.
4.2.2 Commentaire de la disposition de la LD
Art. 92 Cet article reçoit un nouveau titre. Il ne s’agit pas seulement de mesures internatio- nales, mais aussi d’engagements à l’étranger. Al. 1 et 2 Les al. 1 et 2 restent inchangés. Dans le cadre de mesures internationales, l’AFD peut participer à des engagements à l’étranger, mais le personnel de l’AFD est engagé à titre volontaire. Al. 3 Même si le message Frontex26 prévoyait déjà la possibilité pour la Suisse de mettre à disposition de l’Agence du matériel, celle-ci n'est pas mentionnée dans l'art. 92, al. 3 LD. Il convient dès lors d'ajouter une référence explicite dans ce sens. La mention, dans le texte en allemand, de "Zollgrenze" doit en outre être remplacée par "Grenze", afin de correspondre aux versions en français et en italien. Al. 4 L’al. 4 n’a pas de lien direct avec le développement de l’acquis de Schengen devant être adopté. Cette disposition vise à créer une base légale permettant à l’AFD d’enga- ger des agents de liaison à l’étranger, chose qu’elle fait déjà à l’heure actuelle. En ce moment, trois agents de liaison de l’AFD sont engagés à l’étranger à l’échelon bilaté-
26 Cf. Message du 13 février 2008 relatif à l'approbation et la mise en œuvre des échanges de notes entre la Suisse et la Communauté européenne concernant la reprise du règlement portant création de Frontex et du règlement Rabit, FF 2008 1305.
ral: ils sont respectivement stationnés en Allemagne (Berlin), auprès de l’Agence eu- ropéenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures des États membres de l’Union européenne (Frontex, Varsovie) et auprès de l’Office européen de police (Europol). Le recours à des agents de liaison constitue un aspect important de la coopération internationale, laquelle est indispensable pour l’AFD. Les agents de liaison de l’AFD – il ne s’agit pas uniquement d’officiers de liaison du Corps des gardes-frontière, mais aussi de représentants de la douane civile – assument en particulier les trois tâches principales suivantes: récolte d’informations stratégiques et tactiques; échange d’informations; coopération dans le domaine de l’assistance administrative et de l’entraide judiciaire. Al. 5
L'al. 5 est la contrepartie de l'art. 5, al. 1bis, de la Loi fédérale du 7 octobre 1994 sur les Offices centraux de police criminelle de la Con- fédération et les centres communs de coopération policière et doua- nière avec d’autres Etats (LOC)27. Il prévoit que les agents de liaison de l'AFD puissent être chargés de tâches d'agents de liaison de la po- lice. Cette modification n'a pas de lien direct avec le développement de l'acquis de Schengen devant être adopté. Le mandat est confié par fedpol en accord avec l'AFD, pour une fonction déterminée et une période fixée, et uniquement si les res- sources de l'AFD le permettent. Au surplus, on se référera aux explications figurant au chiffre 4.3 ci- dessous. Al. 6 L'actuelle référence à l'Agence européenne pour la gestion de la coo- pération opérationnelle aux frontières extérieures est remplacée par la mention de l'Agence européenne compétente en matière de sur- veillance des frontières extérieure. De plus, les notes en bas de page de l'art. 92, al. 3 et 6 doivent être modifiées pour renvoyer au nouvel arrêté fédéral et au nouveau rè- glement.
27 RS 360
4.3 Loi fédérale du 7 octobre 1994 sur les Offices cen-
traux de police criminelle de la Confédération et les centres communs de coopération policière et doua- nière avec d'autres Etats (LOC) L'art. 5 doit être complété (al. 1bis) en ce sens que les agents de liai- son de l'Office fédéral de la police puissent également être chargés de tâches d'agents de liaison de l'AFD au sens de l'art. 92 de la LD. Cette modification n'a pas de lien direct avec le développement de l'acquis de Schengen devant être adopté. L'engagement de personnel à l'étranger est contraignant et onéreux. Il s'agit donc d'exploiter des synergies. L'utilisation des réseaux de fed- pol et de l'AFD doit être rendue plus complète et plus flexible par un renforcement de la coopération de toutes les autorités de sécurité suisses. Le mandat est confié par l'AFD en accord avec fedpol, pour une fonction déterminée et une période fixée, et uniquement si les res- sources de fedpol le permettent. La contrepartie de cette réglementation est un complément analogue dans la loi sur les douanes. L'accès aux différents systèmes d'information constitue un important outil de travail tant pour les agents de liaison de fedpol que pour ceux de l'AFD. Des données sensibles y sont notamment traitées. La nouvelle réglementation tient compte des exigences en matière de base légale formelle de l'art. 19, al. 3, de la loi fédérale du 19 juin
1992 sur la protection des données28.
L'accomplissement commun des tâches permettra à l'avenir non seu- lement de mieux exploiter les synergies existant entre les deux of- fices fédéraux concernés, mais aussi d'économiser des coûts. Globa- lement, une plus-value opérationnelle est attendue de ce renforcement de la coopération.
4.4 Ordonnance du 26 août 2009 sur la coopération opé-
rationnelle avec les autres Etats Schengen en vue de la protection des frontières extérieures de l'espace Schengen (OCOFE)29 L'OCOFE devra être adaptée afin d'inclure les nouveautés introduites par le règlement. Les modifications feront l’objet d’une proposition séparée au Conseil fédéral en temps voulu. Il s'agira notamment de
28 RS 235.1 29 RS 631.062
préciser que le Cgfr est également compétent pour la collaboration avec l'Agence pour toutes les questions qui concernent l'envoi d'un officier de liaison (en particulier le point de contact mentionné à l'art. 12, par. 4, lit. b, du règlement), l'analyse de la vulnérabilité et les dé- cisions prises en relation avec des situations aux frontières exté- rieures nécessitant une action urgente.
5 Aspects juridiques de la reprise et de la mise en
œuvre du règlement
5.1 Constitutionnalité
L’arrêté fédéral portant approbation de l’échange de notes entre la Suisse et l’UE concernant la reprise du règlement se fonde sur l’art. 54, al. 1, de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 de la Confédé- ration suisse (Cst.) 30 qui dispose que les affaires étrangères relèvent de la compétence de la Confédération. Au niveau fédéral, l’art. 184, al. 2, Cst. confère au Conseil fédéral la compétence de signer des traités internationaux et de les ratifier. Enfin, l’art. 166, al. 2, Cst. confère à l’Assemblée fédérale la compétence de les approuver, sauf si leur conclusion relève de la seule compétence du Conseil fédéral en vertu d’une loi ou d’un traité international (voir aussi les art. 24, al. 2, LParl31, et 7a, al. 1, LOGA32), ce qui n’est pas le cas en l’es- pèce.
5.2 Forme de l'acte à adopter
Comme déjà indiqué dans le cadre du message Frontex33, la partici- pation de la Suisse à l'Agence n’implique pas d’adhésion à une orga- nisation de sécurité collective ou à une communauté supranationale. L’arrêté fédéral d’approbation n’est par conséquent pas soumis au ré- férendum prévu à l’art. 140 Cst. Selon l’art. 141, al. 1, let. d, Cst., les traités internationaux sont sujets au référendum lorsqu’ils sont d’une durée indéterminée et ne sont pas dénonçables, prévoient l’adhésion à une organisation internatio- nale ou contiennent des dispositions importantes fixant des règles de droit ou dont la mise en œuvre exige l’adoption de lois fédérales.
30 RS 101 31 Loi fédérale du 13 décembre 2002 sur l'Assemblée fédérale (Loi sur le Parlement, LParl), RS 171.10. 32 Loi fédérale du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA) RS 172.010.
33 p. 1325
Le présent échange de notes peut être dénoncé aux conditions pré- vues aux art. 7 et 17 AAS. La reprise du règlement n'implique en au- cun cas l’adhésion à une organisation internationale (cf. ch. 2.2). L’art. 141, al. 1, let. d, ch. 3, Cst. dispose qu’un traité international est sujet au référendum lorsqu’il contient des dispositions impor- tantes fixant des règles de droit ou dont la mise en œuvre exige l’adoption de lois fédérales. L’art. 22, al. 4, LParl dispose que sont réputées fixer des règles de droit les dispositions générales et abs- traites d’application directe qui créent des obligations, confèrent des droits ou attribuent des compétences. Enfin, on entend par disposi- tions importantes celles qui, en vertu de l’art. 164, al. 1, Cst., de- vraient en droit interne être édictées sous la forme d’une loi fédérale. En l’espèce, le règlement repris par le biais de l’échange de notes contient des dispositions importantes fixant des règles de droit (p. ex. responsabilité partagée des frontières extérieures, envoi d'officiers de liaison, évaluation de la vulnérabilité, action urgente aux frontières extérieures et création d'une réserve de réaction rapide). De plus, la reprise du règlement nécessite des adaptations de lois. En consé- quence, l’arrêté fédéral d’approbation est sujet au référendum, en vertu de l’art. 141, al. 1, let. d, ch. 3, Cst. L’Assemblée fédérale approuve les traités internationaux sous la forme d’un arrêté fédéral, lorsqu’ils sont soumis à référendum (art.
24 al. 3 LParl).
5.3 Compatibilité avec les obligations internationales
La reprise du règlement et les adaptations légales qu'elle entraine sont compatibles avec le droit international.