§ 81h StPO consente, nell’ambito di un’indagine in serie sul DNA (Reihenuntersuchung, corrispondente all’indagine a tappeto prevista dal CPP svizzero), di utilizzare i profili del DNA per determinare se le tracce provengono dalla persona interessata oppure da suoi parenti in linea diretta o in linea collaterale fino al settimo grado di parentela109.
3 Commenti ai singoli articoli 3.1 Legge sui profili del DNA
Art. 1 cpv. 1 lett. d Nell’elenco dei contenuti disciplinati nella legge sui profili del DNA è ora integrata la fenotipizzazione in seguito specificata all’articolo 2.
Art. 1a (Abrogato) L’articolo 1a è stato inserito nella legge sui profili del DNA in un secondo momento a seguito dell’entrata in vigore del CPP, avvenuta il 1° gennaio 2011, al fine di delimitare il campo d’applicazione della legge. La disposizione può essere abrogata vista la nuova delimitazione rispetto al CPP prevista dal presente progetto (cfr. sopra, n. 1.1.3). Infatti, la legge sui profili del DNA non dovrà più contenere alcuna dispo- sizione di procedura penale, né tantomeno riguardo al procedimento penale al di fuori del CPP.
105 Cfr. Le Monde del 21 febbraio 2012, Comment l’enquête sur le meurtre d’Elodie Kulik a été relancée par l’ADN d’un parent, disponibile all’indirizzo www.lemonde.fr/societe/article/2012/02/21/comment-l-enquete-sur-le-meurtre-d-elodie-kulik-a- ete-relancee-par-l-adn_1642851_3224.html, e Pham-Hoai Emmanuel/Crispino Frank/Hampikian Greg, The First Suc- cessful Use of a Low Stringency Familial Match in a French Criminal Investigation, in: Journal of Forensic Sciences, mag- gio 2014, vol. 59, n. 3, pagg. 816 segg., disponibile all’indirizzo https://onlinelibrary.wiley.com/doi/pdf/10.1111/1556- 4029.12372. 106 Art. 706-56-1-1 CPP, introdotto con la Loi no. 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale. 107 Cfr. www.fbi.gov/services/laboratory/biometric-analysis/codis#CODIS-Brochure (ultima consultazione: 10 aprile 2018). Tra questi Stati rientrano in particolare la California, il Colorado e la Virginia. 108 Testo dell’accordo disponibile all’indirizzo https://oag.ca.gov/sites/all/files/agweb/pdfs/bfs/fsc-mou-06142011.pdf (ultima consultazione: 25 aprile 2018). 109 Modifica del 17 agosto 2017. Tale adeguamento è la conseguenza di una decisione del Tribunale penale federale tedesco secondo cui il § 81h (allora vigente) vietasse l’utilizzo di quasi corrispondenze, c.d. Beinahetreffer (BGH, sentenza del 20 dicembre 2012 (Az. 3 StR 117/12, BGHSt 58, 84 segg., n. marg. 20 segg.).
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Art. 2 Profilo del DNA, fenotipizzazione e uso previsto Cpv. 1 Con la revisione totale del 15 giugno 2018 della legge federale sugli esami genetici sull’essere umano (LEGU), la definizione giuridica di profilo del DNA è stata modificata nella LEGU e contemporanea- mente nell’articolo 2 capoverso 2 della legge sui profili del DNA eliminando la distinzione tra sequenze codificanti e non codificanti del DNA. In tal modo, il legislatore ha tenuto conto delle più recenti cono- scenze scientifiche secondo cui anche le sequenze del DNA, finora ritenute non codificanti (talvolta de- finite come «DNA spazzatura»), svolgono invece molteplici funzioni e possono contribuire alla sintesi delle proteine. La precedente ipotesi secondo cui vi sarebbe una distinzione netta tra sequenze del DNA «non codificanti» e sequenze «codificanti» è quindi stata abbandonata nella genetica molecolare e, di conseguenza, anche nel diritto vigente.110 La revisione totale della LEGU e quindi anche il nuovo tenore dell’articolo 2 capoverso 2 della legge sui profili del DNA non sono attualmente ancora in vigore. Con il presente disciplinamento della fenotipizzazione, il primo a livello di legge, risulta una nuova si- tuazione di partenza per la definizione del profilo del DNA. Infatti, tale definizione va formulata in ma- niera più restrittiva rispetto alla versione contemplata dalla LEGU del 15 giugno 2018 in modo da distin- guere con maggiore chiarezza il profilo del DNA dalla fenotipizzazione. Dalla definizione legale prevista dalla LEGU, si torna pertanto in parte alla definizione vigente che caratterizza il profilo del DNA come «un codice alfanumerico specifico di un individuo». Il nuovo tenore precisa inoltre che lo scopo specifico dell’allestimento del profilo del DNA è «di identificare una persona». Questi due elementi della nuova definizione legale, ovvero la forma esteriore del risultato dell’analisi (codice alfanumerico) e lo scopo (identificazione), evidenziano la peculiarità del profilo del DNA rispetto alla fenotipizzazione. Viene in- vece mantenuta la novità fondamentale della definizione del profilo del DNA prevista dalla LEGU del 15 giugno 2018, ovvero la rinuncia a distinguere tra «codificante» e «non codificante» (primo periodo). La prescrizione del vigente articolo 2 capoverso 2 della legge sui profili del DNA resta invariata, così come la medesima norma della LEGU del 15 giugno 2018, secondo cui l’allestimento del profilo del DNA non può essere utilizzato per «accertare né lo stato di salute, né altre caratteristiche individuali della persona implicata, ad eccezione del sesso» (secondo periodo). Cpv. 2 L’articolo 36 Cost. sancisce che una restrizione dei diritti fondamentali deve avere una base legale. Se gravi, tali restrizioni devono essere previste dalla legge medesima. Per la fenotipizzazione occorre per- tanto una base sufficientemente chiara nella legge formale. In virtù dell’articolo 3 capoverso 1 lettera a numero 3 della legge del 28 settembre 2018111 sulla prote- zione dei dati in ambito Schengen (LPDS), i dati genetici sono dati personali degni di particolare prote- zione, il cui trattamento deve soddisfare requisiti particolari. Inoltre, l’articolo 3 lettera c della legge fe- derale del 19 giugno 1992112 sulla protezione dei dati (LPD) definisce come degni di particolare prote- zione i dati personali concernenti la salute, la sfera intima, l’appartenenza a una razza e i procedimenti penali. Rientrano pertanto in tale categoria i dati genetici trattati nell’ambito di una fenotipizzazione. Entrambi le leggi non si applicano a procedimenti penali pendenti dinanzi a tribunali federali. Nella pro- cedura penale in Svizzera s’intende tuttavia applicare le medesime norme in materia di protezione dei dati sanciti dalla LPD e dalla LPDS.
110 Cfr. LEGU, Allegato, n. II.1, modifica della legge sui profili del DNA, FF 2018 2965, in particolare pag. 2988 (progetto sottoposto a referendum). Per il pertinente adeguamento in parallelo della definizione legale nella LEGU cfr. art. 3 lett. j della medesima legge (FF 2018 2967). I motivi per cui nella definizione legale di profilo del DNA si è rinunciato alla distinzione tra codificante e non codificante sono illustrati nel messaggio LEGU, FF 2017 4807, in particolare pagg. 4822 seg. e 4859 seg. 111 RS 235.3 112 RS 235.1
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A livello di legge formale va definito l’uso previsto della fenotipizzazione, ovvero la determinazione di caratteristiche esteriori visibili del donatore della traccia ai fini del perseguimento penale (primo periodo). Occorre inoltre elencare in modo esaustivo le singole caratteristiche personali che possono essere deter- minate mediante fenotipizzazione. Si tratta nello specifico del colore degli occhi, dei capelli e della pelle, della discendenza biogeografica e dell’età biologica (secondo periodo). Queste norme definiscono il contenuto tecnico della fenotipizzazione nella legge sui profili del DNA, mentre il diritto di procedura penale (art. 258b AP-CPP e 73x AP-PPM) disciplina gli aspetti di mera procedura penale, in particolare: quale autorità può far ricorso alla fenotipizzazione per far luce su quale categoria di reato.
Titolo prima dell’art. 3 (Abrogato) Il contenuto del vigente articolo 3 capoversi 1 e 2 della legge sui profili del DNA è retto interamente dagli articoli 255 e 256 CPP, motivo per cui questa disposizione può essere abrogata. Il vigente articolo 3 capoverso 3 disciplina un aspetto di procedura penale ed è pertanto inserito nell’articolo 255 AP-CPP quale nuovo capoverso 3. Il contenuto dei vigenti articoli 4, 5 e 7 della legge sui profili del DNA al momento figura in parallelo anche negli articoli 255 e 257 CPP. Nell’ambito della nuova delimitazione dei contenuti rispetto al CPP (cfr. sopra, n. 1.1.3), questi tre articoli possono dunque essere abrogati nella legge sui profili del DNA. Ai numeri di articolo 3 e 4 sono ora assegnati nuovi contenuti (informazioni eccedenti e limitazione della cerchia di persone). Tali adeguamenti implicano l’abrogazione del titolo vigente (Sezione 2: «Prelievo di campioni e analisi del DNA»). L’articolo 6, quale unica disposizione rimasta di tale sezione, è ora inserito in un nuovo titolo a sé stante (Sezione 2: «Identificazione al di fuori del procedimento penale»).
Art. 3 Informazioni eccedenti Per la nozione di «informazione eccedente» si rimanda alle spiegazioni nel messaggio LEGU relative all’analisi del DNA in ambito medico: «le persone che partecipano allo svolgimento dell’esame devono cercare di evitare il più possibile di generare informazioni in eccesso. Ciò riguarda svariate fasi operative, segnatamente il sequen- ziamento, la valutazione tecnica e l’interpretazione dei dati. Il fatto di evitare che siano rilevati dati genetici non necessari scaturisce già dal principio di proporzionalità della legislazione in materia di protezione dei dati»113. Per quanto concerne il suo tenore, il capoverso 1 rispecchia l’articolo 9 LEGU nella versione del 15 giu- gno 2018 (evitare la produzione di informazioni eccedenti)114. Il capoverso 2 disciplina l’utilizzo delle informazioni eccedenti. Nell’ordinanza sui profili del DNA oc- correrà stabilire le indicazioni che i laboratori di analisi saranno autorizzati a fornire nel loro rapporto di analisi a chi dirige il procedimento. Il rapporto non deve quindi contenere eventuali informazioni ecce- denti, ovvero le indicazioni che esulano dagli elementi cercati.
Art. 4 Limitazione della cerchia di persone In relazione al rilevamento dei metadati di telefonia mobile mediante ricerca per campo di antenne nel quadro di un’indagine a reticolo nei confronti di ignoti, il Tribunale penale chiede di ridurre il numero dei sospettati e di limitare le indagini in senso stretto a poche persone concrete o singoli sospettati115. Sulla falsa riga di quanto precede, nei casi di accertamento dei rapporti di parentela nell’ambito dell’ese- cuzione di un’indagine a tappeto ai sensi degli articoli 256 capoverso 2 AP-CPP e 73t capoverso 2 AP-
113 FF 2017 4807, in particolare pag. 4830; cfr. anche il commento all’art. 3 lett. n D-LEGU (informazione eccedente), FF 2017 4807, in particolare pag. 4861. 114 Per il tenore dell’art. 9 LEGU, cfr. FF 2018 2965, in particolare pag. 2969 (progetto sottoposto a referendum). 115 DTF 137 IV 340, consid. 6.1.
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PPM nonché l’esecuzione di una ricerca allargata di legami di parentela ai sensi degli articoli 258a AP- CPP e 73w AP-PPM, le autorità inquirenti sono ora tenute a restringere la cerchia delle persone da sotto- porre ad analisi. Lo esige il principio di proporzionalità (art. 36 cpv. 3 Cost., art. 197 cpv. 1 lett. c CPP). A seconda del caso, la cerchia può essere circoscritta mediante analisi supplementare del DNA del cro- mosoma Y o del DNA mitocondriale. Considerato che gli autori dei crimini contemplati dalla presente categoria di reato sono prevalentemente di sesso maschile, nella prassi l’analisi supplementare maggior- mente effettuata sarà quella del DNA del cromosoma Y dei «candidati».
Art. 5 (Abrogato) A tale riguardo, si veda sopra il commento a Titolo prima dell’art. 3 (Abrogato).
Titolo prima dell’art. 6 (Sezione 2: Identificazione al di fuori del procedimento penale) A tale riguardo, si veda sopra il commento a Titolo prima dell’art. 3 (Abrogato).
Art. 6, rubrica (abrogata) e cpv. 1 In quanto unica norma di questa sezione, la rubrica diventa ora un titolo di sezione (cfr. il commento precedente). Cpv. 1 Le competenze per disporre il prelievo di un campione e l’allestimento di un profilo del DNA nell’ambito di un procedimento penale è ora disciplinato esclusivamente dal CPP (art. 255 segg.). La legge sui profili del DNA resta invece la normativa che definisce tali competenze ai fini dell’identificazione al di fuori del procedimento penale, ovvero quando non sussiste alcun sospetto di reato (cfr. art. 1 cpv. 1 lett. c della legge sui profili del DNA). Rispetto al suo tenore attuale, l’articolo 6 capoverso 1 è oggetto di un’unica modifica che menziona la competenza dispositiva («autorità competente del Cantone o della Confedera- zione»).
Art. 7 (Abrogato) L’articolo 7 vigente può essere abrogato nell’ambito della nuova delimitazione dei contenuti rispetto al CPP (cfr. sopra, n. 1.1.3). Il contenuto del capoverso 1 è infatti retto interamente dall’articolo 255 CPP. Il capoverso 2 è invece diventato obsoleto con l’entrata in vigore del CPP e dei pertinenti articoli 199 (intimazione) e 393 capoverso 1 lettera a (reclamo contro decisioni pronunciate dalla polizia e dal pub- blico ministero) applicabili a tutti i provvedimenti coercitivi. Il contenuto dei capoversi 3 e 4 è retto dagli articoli 255 e 256 CPP. Infine, il contenuto del vigente capoverso 5 è ora integrato nell’articolo 6 capo- verso 1.
Premessa agli articoli 9 e 9a Il contenuto del vigente articolo 9 (distruzione dei campioni) è adeguato a livello materiale (proroga della conservazione dei campioni) ed è ora strutturato, ai fini di una maggiore chiarezza, seguendo la logica sul piano materiale: conservazione – utilizzo durante la conservazione (nuovo art. 9) – distruzione dei campioni (nuovo art. 9a).
Art. 9 Conservazione dei campioni e utilizzo durante la conservazione Cpv. 1 Secondo il vigente articolo 9 capoverso 2 della legge sui profili del DNA il campione prelevato su una persona deve essere distrutto tre mesi dopo la ricezione da parte del laboratorio. Con questa norma severa sulla durata di conservazione, il legislatore nel 2003 perseguiva lo stesso scopo del divieto di analizzare le sequenze codificanti del DNA di cui al vigente articolo 2 capoverso 2 della legge sui profili del DNA:
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impedire l’eventuale uso abusivo del materiale biologico e quindi ricerche illecite delle caratteristiche personali delle persone interessate116. L’esperienza dimostra che un periodo di conservazione di soli tre mesi in molti casi impedisce di esami- nare nuovamente, in un secondo momento, le tracce biologiche già utilizzate per allestire il profilo del DNA in modo da allestire anche il profilo del cromosoma Y o da analizzare il DNA mitocondriale (c.d. nuova tipizzazione). Tale nuova tipizzazione risulta spesso necessaria soprattutto per far luce su reati violenti e/o sessuali. Deve inoltre sussistere la possibilità di procedere a queste due analisi supplementari nell’ambito dell’esecuzione di un’indagine a tappeto (art. 256 cpv. 2 AP-CPP) e di una ricerca allargata di legami di parentela (art. 258a AP-CPP e 73w AP-PPM; cfr. sopra, n. 1.1.4. Analisi supplementari: determinazione del profilo del cromosoma Y e del DNA mitocondriale, nonché n. 2.1.3, Fondamenti ge- netico-molecolari). Sul piano tecnico, le nuove tipizzazioni diventano necessarie quando il catalogo dei loci che i laboratori sono tenuti ad analizzare per allestire un profilo del DNA viene esteso ad ulteriori nuovi loci. Per esperienza, simili integrazioni dell’elenco dei loci da analizzare avvengono all’incirca con cadenza decennale e sono riconducibili all’introduzione di nuove norme internazionali. Inizialmente, in Svizzera veniva analizzato un set di 10 loci117. Attualmente, l’allegato dell’ordinanza del DFGP sui labo- ratori di analisi del DNA sancisce un set di 16 loci. Il sistema d’informazione svizzero sui profili del DNA contiene pertanto profili allestiti sia sulla base di 10 loci sia sulla base di 16 loci. Se il materiale biologico all’origine dei «vecchi» profili è stato nel frattempo distrutto, non è possibile aggiornare tali profili e portarli al livello normativo attuale effettuando una nuova tipizzazione del materiale in questione. Questa disomogeneità dei dati può ripercuotersi negativamente sulle ricerche eseguite nel sistema d’informa- zione per diverse ragioni. La durata di conservazione dei campioni prelevati su persone, custoditi presso i laboratori di analisi del DNA, è ora prorogata, perché nella prassi la necessità di eseguire una nuova tipizzazione in genere si manifesta soltanto in un secondo momento, ovvero quando il periodo di conservazione di tre mesi di cui all’articolo 9 capoverso 2 della legge sui profili del DNA, applicabile ai campioni prelevati sulle persone, è ormai già scaduto da tempo. Una proroga della durata di conservazione a 15 anni permette di risolvere tale problema. Nel diritto vigente, il medesimo periodo di conservazione si applica già ai campioni di tracce (art. 6 cpv. 2 secondo periodo dell’ordinanza sui profili del DNA). Cpv. 2 Nel fissare ad appena tre mesi il termine di conservazione dei campioni prelevati sulle persone, il legisla- tore nel 2003 intendeva limitare il più possibile il potenziale di abuso riconducibile alla conservazione (cfr. sopra, commento al cpv. 1). Al fine di tenere conto di tale richiesta fondamentale, la presente dispo- sizione elenca in modo esaustivo gli scopi per i quali i campioni possono essere utilizzati durante il pe- riodo di conservazione.
Art. 9a Distruzione delle prove Cpv. 1 La disposizione stabilisce che il periodo di conservazione di 15 anni di cui all’articolo 9 capoverso 1 inizia a decorrere, come nel diritto vigente, dal momento in cui il laboratorio riceve il campione. Cpv. 2 Il contenuto della norma corrisponde a quello del vigente articolo 9 capoverso 2. Cpv. 3 Il tenore della norma è identico a quello del vigente articolo 9 capoverso 1.
116 Tale correlazione risulta da: BU 2002 N 1225 (Voto Aeppli Wartmann) e BU 2002 N 1229 (Voto Cina). 117 Cfr. art. 1 cpv. 5 dell’ordinanza del DFGP del 29 giugno 2005 abrogata il 31 dicembre 2014 (RU 2005 3341).
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Art. 10 cpv. 1 (concerne soltanto il testo tedesco) La versione tedesca del vigente articolo 10 capoverso 1 subisce una modifica che prevede, a beneficio dell’uniformità terminologica, di sostituire «Vergleich» (di profili del DNA) con «Abgleich». Sin dalla creazione della legge sui profili del DNA, nel diritto federale in materia di analisi forense del DNA si è consolidata la terminologia seguente: per «Abgleich» s’intende il confronto di un profilo del DNA in un sistema d’informazione con un numero illimitato di altri profili del DNA (confronto 1:n). Per «Ver- gleich», invece, s’intende il confronto in laboratorio di due profili del DNA (confronto 1:1). Tale distin- zione viene già praticata dall’ordinanza sui profili del DNA, dall’ordinanza del DFGP sui laboratori di analisi del DNA e, nell’ambito delle impronte digitali, anche dall’ordinanza del 6 dicembre 2013118 sul trattamento dei dati segnaletici di natura biometrica. Questa modifica concerne soltanto il testo tedesco, mentre i testi in francese e in italiano utilizzano in modo uniforme rispettivamente i termini «comparaison» e «confronto».
Art. 11 cpv. 3bis e 4 lett. c Cpv. 3bis Nel caso di reati sessuali, violenti o di omicidio con una vittima di sesso femminile, spesso le tracce dell’autore non consentono di allestire un profilo standard del DNA, bensì soltanto un profilo del cromo- soma Y (cfr. sopra, n. 1.1.4). Affinché anche in tali casi sia possibile individuare corrispondenze tra le tracce rinvenute in diversi luoghi di reato, è ora introdotta la possibilità di registrare, in singoli casi, i profili del cromosoma Y nel sistema d’informazione di cui all’articolo 10 della legge sui profili del DNA. Se ad esempio nel Cantone A è stata commessa una violenza carnale e, in un secondo momento, un simile reato è compiuto nel Cantone B e se in entrambi i casi fosse possibile allestire soltanto il profilo del cromosoma Y, il confronto nel sistema d’informazione e l’eventuale corrispondenza con il profilo del cromosoma Y già registrato, permetterebbe di fornire l’informazione fondamentale per le indagini che tra i due luoghi di reato esiste un collegamento traccia-traccia. Di norma, si parte a priori dal presupposto che si tratti di un autore seriale, nella consapevolezza, tuttavia, che il solo profilo del cromosoma Y non permette ancora di dimostrare in modo univoco che in entrambi i casi si tratti dello stesso individuo: sul piano teorico, gli autori potrebbero infatti essere due uomini imparentati tra loro. I profili del cromosoma Y non sono considerati nelle ricerche standard lanciate nel sistema, ma sono confrontati soltanto su inca- rico speciale. Cpv. 4 lett. c Con l’abrogazione del disciplinamento sulle indagini a tappeto nella legge sui profili del DNA (cfr. sopra, Abrogazione dell’art. 3) occorre ora inserire il rimando alle pertinenti norme nel CPP e nella PPM.
Art. 13 cpv. 1 La presente disposizione è adeguata soltanto a livello redazionale: i rimandi al CP sono sostituiti con i nuovi articoli pertinenti. Inoltre viene introdotto il titolo esteso del Codice penale che, vista l’abrogazione del vigente articolo 5 della legge sui profili del DNA, è ora menzionato per la prima volta.
Art. 16 Cancellazione dei profili del DNA di persone Cpv. 1 Le fattispecie di cancellazione disciplinate nel presente capoverso corrispondono a quelle del vigente articolo 16 capoverso 1 lettere a–d. Anche i termini di cancellazione restano sostanzialmente invariati. Figura una sola modifica alla lettera b riguardo ai profili di persone decedute. Per i motivi indicati sopra (n. 2.1.2, Contenuti essenziali del nuovo disciplinamento), tali profili non verranno più cancellati subito, bensì soltanto dopo un periodo di dieci anni.
118 RS 361.3
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Cpv. 2 Questo capoverso contiene le novità essenziali del presente progetto in materia di cancellazione dei profili del DNA (cfr. sopra, n. 2.1.2, Contenuti essenziali del nuovo disciplinamento). Va precisato che la nozione di «sentenza» comprende anche il decreto d’accusa visto che, in assenza di opposizione, diventa sentenza passata in giudicato (art. 354 cpv. 3 CPP). Il termine di conservazione di cui all’articolo 16 capoverso 2 inizia inoltre a decorrere a partire dal momento in cui la sentenza è pro- nunciata e non, in caso di impugnazione della sentenza presso una giurisdizione di ricorso, al momento in cui la sentenza cresce in giudicato. È quindi possibile che un termine di cancellazione debba essere adeguato in un secondo momento, se una sentenza è modificata in seguito alla decisione di una giurisdi- zione di ricorso rendendo quindi necessario fissare un nuovo termine di cancellazione. La definizione del processo interno per l’adeguamento del termine di cancellazione in IPAS rientra nella responsabilità del pertinente Cantone o dell’autorità competente della Confederazione (Ministero pub- blico della Confederazione, Ufficio dell’uditore in capo, Amministrazione federale delle dogane). Il nuovo disciplinamento proposto comporta in alcuni casi una proroga, in altri invece una riduzione della durata di conservazione dei profili nel sistema d’informazione. In caso di pena pecuniaria (con o senza condizionale), il diritto vigente sancisce la cancellazione del profilo cinque anni dopo il pagamento (art. 16 cpv. 1 lett. f della legge sui profili del DNA). Se la persona interessata ritarda o rifiuta il paga- mento, la durata di conservazione del profilo nel sistema d’informazione è prorogata di conseguenza. Nel nuovo disciplinamento di cui all’articolo 16 capoverso 2 lettere a e b AP-legge sui profili del DNA, se- condo il principio di non dipendenza dall’esecuzione il momento del pagamento è irrilevante: la pronun- cia della sentenza funge da (unico) punto di partenza per ogni ulteriore conservazione del profilo del DNA nel sistema d’informazione per un periodo fisso di 10 o 20 anni. La durata generica, più lunga, è calcolata in modo tale che, anche qualora il pagamento della pena pecuniaria fosse effettuato in ritardo, il profilo resti comunque registrato nel sistema d’informazione per una durata proporzionata oltre il mo- mento del pagamento della pena pecuniaria. In caso di condanna a una pena detentiva senza condizionale sino a tre anni (lett. b), per menzionare un esempio diverso, la situazione è la seguente: il profilo della persona interessata è cancellato 20 anni dopo la pronuncia della sentenza, a prescindere dal momento in cui è iniziata l’esecuzione della pena e a prescindere anche dal momento di un’eventuale liberazione condizionale dopo l’espiazione di due terzi della pena in virtù dell’articolo 86 CP. In caso di multa e privazione della libertà ai sensi del diritto penale minorile (lett. e ed f), risulta una riduzione della durata di conservazione rispetto al disciplinamento vigente: nonostante il termine di cancellazione sia rispetti- vamente di cinque e dieci anni nella legislazione vigente e nell’avamprogetto, in futuro tale termine ini- zierà a decorrere dalla pronuncia della sentenza e non dal momento del pagamento della multa o dell’ese- cuzione della privazione della libertà. Cpv. 3 Il tenore del presente capoverso corrisponde al vigente articolo 16 capoverso 2 della legge sui profili del DNA. Cpv. 4 Il contenuto del presente capoverso corrisponde al vigente articolo 16 capoverso 3 della legge sui profili del DNA. Cpv. 5 Il tenore del presente capoverso corrisponde sostanzialmente al vigente articolo 16 capoverso 4 della legge sui profili del DNA. Soltanto il termine di cancellazione «in caso di esecuzione di una pena detentiva» non è più disciplinato nel presente capoverso bensì nel capoverso 2 lettere b–d.
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Art. 17 Cancellazione del profilo del cromosoma Y Il vigente articolo 17 obbliga l’autorità ordinante a chiedere, in determinati casi, il consenso dell’autorità giudiziaria competente per una cancellazione prevista (art. 17 della legge sui profili del DNA in combi- nato disposto con art. 15 dell’ordinanza sui profili del DNA). Questa disposizione viene abrogato sem- plificando quindi ulteriormente la procedura di cancellazione. L’articolo 17 ora disciplina i termini di conservazione dei profili del cromosoma Y nel sistema d’infor- mazione.
Art. 18, frase introduttiva Con l’abrogazione del vigente articolo 4 della legge sui profili del DNA (cfr. sopra, Titolo prima dell’art. 3) occorre ora rimandare alle pertinenti norme del CPP e della PPM.
Art. 22 lett. g La fenotipizzazione è un concetto completamente nuovo nel diritto svizzero e occorreranno norme di esecuzione aggiuntive ai sensi dell’articolo 182 Cost., ad esempio in materia di requisiti tecnici relativi alla procedura di analisi, criteri di qualità, contenuto delle perizie dei laboratori destinate al pubblico ministero, meccanismi di controllo e sicurezza delle informazioni. La legislazione a livello di ordinanza di esecuzione consentirà di adeguare «le norme […] al celere sviluppo scientifico e tecnico nel settore della genetica forense», una necessità tuttora valida che il Consiglio federale aveva già evidenziato nel messaggio DNA119.
Art. 23 (Abrogato) I capoversi 2 e 3 non hanno più alcuna rilevanza normativa, poiché i termini transitori ivi sanciti sono scaduti rispettivamente da 14 e 15 anni. Anche il capoverso 1 può essere abrogato. Era stato creato affin- ché la cancellazione d’ufficio introdotta con la nuova legge fosse applicabile anche ai profili del DNA registrati durante il progetto pilota, ovvero sulla base dell’ordinanza SIDNA (periodo di registrazione 2000–2004120). I profili del DNA che risalgono a tale periodo sono nel frattempo stati aggiornati per quanto riguarda la loro data di cancellazione. L’intero articolo 23 può quindi essere abrogato.
3.2 CPP (Allegato: Modifica di altri atti normativi, n. 1) Titolo dopo il capitolo 5 (Analisi del DNA) Per tenere conto della differenza sostanziale tra profilo del DNA e fenotipizzazione, nella legge vengono create due sezioni a parte, una per ciascuno degli ambiti.
Art. 255 cpv. 3 La presente disposizione riprende il contenuto del vigente articolo 3 capoverso 3 della legge sui profili del DNA. È, tuttavia, direttamente collegata alla norma che consente di ordinare l’allestimento di un profilo del DNA ed è di natura processuale penale. La disposizione viene pertanto spostata dalla legge sui profili del DNA al CPP mantenendo il medesimo tenore e diventando il nuovo capoverso 3 dell’arti- colo 255 AP-CPP (cfr. sopra il commento all’art. 3 AP-legge sui profili del DNA [Abrogato]).
119 FF 2001 11, in particolare pag. 29. 120 Cfr. sopra, nota 31.
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Art. 256 Cpv. 1 Il primo periodo corrisponde al vigente capoverso 1 della disposizione secondo cui la cerchia di persone da sottoporre a un’indagine a tappeto è stabilita in base a «determinate caratteristiche accertate in rela- zione alla commissione del reato». In questo modo s’intende escludere la possibilità di considerare ele- menti poco incisivi: «il colore della pelle, ad esempio, non è una caratteristica sufficientemente pre- cisa»121. Anche secondo il diritto vigente deve già essere lecito inserire persone nell’indagine a tappeto che, in base a un identikit, sembrano somigliare all’autore122. L’utilità fondamentale della fenotipizza- zione è che permette di restringere ulteriormente la cerchia delle persone da sottoporre ad analisi basan- dosi sulle informazioni relative all’aspetto esteriore del donatore della traccia (cfr. sopra, n. 2.1.1, Feno- tipizzazione come strumento del perseguimento penale). Questa possibilità offerta dalla fenotipizzazione è espressamente disciplinata nel nuovo secondo periodo. In tal modo, l’esecuzione di un’indagine a tap- peto risulta meno lesiva dei diritti fondamentali. La limitazione della cerchia di persone da analizzare porta inoltre a un aumento dell’efficienza della procedura investigativa (minore impiego delle risorse di polizia). Cpv. 2 Nell’ambito di un’indagine a tappeto è possibile che nessuno dei profili del DNA allestiti delle persone convocate corrisponda esattamente al profilo del presunto autore di reato, ma che via sia comunque un profilo che presenti un’analogia123. Si tratta della stessa somiglianza che risulta tra i «candidati» rilevati nell’ambito di una ricerca allargata di legami di parentela nel sistema d’informazione e il profilo del donatore della traccia. Non si può quindi escludere un rapporto di parentela tra il partecipante all’indagine a tappeto e il donatore della traccia. Tali analogie tra profili del DNA possono ora essere verificate tramite la medesima procedura applicata nella ricerca allargata di legami di parentela (cfr. sopra, n. 2.1.3, Proce- dura per l’esecuzione di una ricerca allargata, tappe 4–6). In virtù dell’articolo 4 AP-legge sui profili del DNA, la cerchia delle persone che mostrano tali somiglianze va ridotta tramite un’analisi supplemen- tare del profilo del cromosoma Y o del DNA mitocondriale.
Art. 258a Ricerca allargata di legami di parentela Per i motivi già esposti (cfr. sopra, n. 2.1.1, Limiti giuridici secondo il disciplinamento proposto), è pos- sibile far ricorso alla ricerca allargata di legami di parentela unicamente per far luce su un crimine. Se- condo l’articolo 198 capoverso 1 lettera a CPP compete al pubblico ministero ordinare provvedimenti coercitivi. Questa norma generale si applica anche alla ricerca allargata di legami di parentela. Il fatto che il pubblico ministero sia l’autorità ordinante adeguata sotto il profilo dello Stato di diritto trova conferma nella sentenza del Tribunale penale federale del 6 ottobre 2015124. La cerchia dei «candidati» rilevati nel sistema d’informazione (cfr. sopra, n. 2.1.3, Procedura per l’esecuzione di una ricerca allargata di le- gami di parentela) deve essere ulteriormente circoscritta in virtù dell’articolo 4 AP-legge sui profili del DNA tramite un’analisi supplementare del DNA del cromosoma Y o del DNA mitocondriale. Per il resto, le autorità inquirenti devono poter decidere in funzione della situazione, se nel caso specifico va prima effettuata un’indagine a tappeto oppure una ricerca allargata di legami di parentela. Se la cerchia di persone da convocare per un’indagine a tappeto può essere ridotta a pochi individui (p. es. gli abitanti di un determinato condominio), andrebbe applicata prima tale misura. Se la cerchia di persone è invece composta da centinaia di individui, la ricerca allargata di legami di parentela sarebbe lo strumento più
121 Messaggio CPP, FF 2006 989, in particolare pag. 1145. 122 Schmid/Jositsch-Praxiskommentar, art. 256 nota 1. 123 Su tali elementi si basa la sentenza del Tribunale penale federale tedesco del 20 dicembre 2012 (BGH 3 StR 117/12; utilizzo dell’informazione di un probabile rapporto di parentela dell’autore con un partecipante all’indagine a tappeto; una c.d. quasi corrispondenza, «Beinahetreffer»). 124 BB.2015.17, consid. 2.4 seg.
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idoneo a garantire la proporzionalità. Nella legge si rinuncia pertanto a stabilire una procedura rigida per quanto concerne l’applicazione delle due misure.
Titolo dopo l’art. 258a A tale riguardo si veda il commento sopra, Titolo dopo il capitolo 5.
Art. 258b Fenotipizzazione La presente disposizione sancisce che la determinazione di caratteristiche esteriori visibili del donatore della traccia mediante analisi della traccia di DNA, ovvero la fenotipizzazione, è uno strumento di pro- cedura penale. La fenotipizzazione può essere utilizzata unicamente per far luce su crimini (cfr. sopra, n. 2.1.1 Limiti giuridici secondo il disciplinamento proposto). Secondo l’articolo 198 capoverso 1 let- tera a CPP compete al pubblico ministero ordinare provvedimenti coercitivi. Questa norma generale si applica anche alla fenotipizzazione.
3.3 PPM (Modifica di altri atti normativi, n. 2)
Art. 15 cpv. 3 lett. dbis Il catalogo delle misure di cui all’articolo 15 capoverso 3 PPM che possono essere disposte dall’ufficiale designato dal presidente del tribunale militare di cassazione come suo sostituto, è ampliato con la nuova lettera dbis «sulle analisi del DNA».
Titolo dopo l’art. 73r Come illustrato al numero 1.1.3, l’utilizzo dell’analisi del DNA in un procedimento penale al di fuori del CPP non è più disciplinato dalla legge sui profili del DNA. Questa norma deve invece essere inserita nella pertinente legge speciale. Nel presente contesto, la PPM è quindi completata dalla nuova Sezione 10d: Analisi del DNA.
Art. 73s 1. Profilo del DNA. Condizioni in generale Il tenore del capoverso 1 è identico a quello dell’articolo 255 capoverso 1 CPP. Mutatis mutandis, si ri- manda pertanto al commento a tale norma nel messaggio CPP125. Il tenore del capoverso 2 è identico a quello dell’articolo 255 capoverso 3 AP-CPP. Si rimanda pertanto al commento a tale disposizione disponibile sopra.
Art. 73t Indagini a tappeto Il tenore dell’articolo 73t corrisponde sostanzialmente a quello dell’articolo 256 AP-CPP. Si rimanda pertanto al commento sopra relativo a tale disposizione. Nel capoverso 1 è adeguata soltanto la compe- tenza dispositiva: al giudice dei provvedimenti coercitivi nell’ambito civile corrisponde, nella procedura penale militare, la competenza dispositiva del presidente del tribunale militare di cassazione, mentre l’au- torizzazione a fare istanza è attribuita al giudice istruttore (militare) quale omologo del pubblico ministero civile.
Art. 73u Prelievi effettuati su condannati L’articolo 73u riprende il medesimo tenore del vigente articolo 257 CPP. Si rimanda pertanto al com- mento a tale norma nel messaggio CPP126.
125 FF 2006 989, in particolare pagg. 1144 seg. (art. 254) 126 FF 2006 989, in particolare pag. 1145 (art. 256)
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Art. 73v Esecuzione dei prelievi di campione L’articolo 73v riprende il medesimo tenore del vigente articolo 258 CPP. Si rimanda pertanto al com- mento a tale norma nel messaggio CPP127.
Art. 73w Ricerca allargata di legami di parentela Il tenore dell’articolo 73w è identico a quello dell’articolo 258a AP-CPP. Si rimanda pertanto al com- mento a tale disposizione disponibile sopra. In virtù della norma generale sancita dall’articolo 62 PPM, la competenza per ordinare la misura è delegata al giudice istruttore (art. 4a PPM).
Art. 73x 2. Fenotipizzazione Il tenore dell’articolo 73x è identico a quello dell’articolo 258b AP-CPP. Si rimanda pertanto al com- mento a tale disposizione disponibile sopra. In virtù della norma generale sancita dall’articolo 62 PPM, la competenza per ordinare la misura è delegata al giudice istruttore (art. 4a PPM).
Art. 73y 3. Applicabilità della legge sui profili del DNA L’articolo 73y riprende il medesimo tenore del vigente articolo 259 CPP. Si rimanda pertanto al com- mento a tale norma nel messaggio CPP128.
4 Ripercussioni 4.1 Ripercussioni per la Confederazione Le caratteristiche che sono determinate tramite la fenotipizzazione sono trattate al di fuori del sistema d’informazione gestito dalla Confederazione in virtù dell’articolo 10 della legge sui profili del DNA (CODIS) e anche del sistema IPAS (cfr. sopra, n. 2.1.1, Limiti giuridici secondo il disciplinamento pro- posto). L’applicazione di questo provvedimento di procedura penale non comporta dunque alcun onere aggiuntivo per la Confederazione. Per l’esecuzione delle ricerche allargate di legami di parentela, la Con- federazione può avvalersi dell’infrastruttura tecnica già esistente (sistema d’informazione sui profili del DNA). fedpol, dal canto suo, deve attendersi un lieve aumento degli oneri in termini di personale nell’am- bito del coordinamento delle procedure e della cooperazione internazionale di polizia. Tale aumento può essere gestito con le risorse disponibili. Il nuovo disciplinamento dei termini di cancellazione comporterà una semplificazione della procedura di cancellazione e quindi una riduzione dell’onere amministrativo per le attività correnti, visto che l’onere per i controlli di competenza di fedpol dovrebbe tendere a diminuire. Le novità applicabili al processo di cancellazione richiederanno, tuttavia, una serie di adeguamenti per quanto riguarda la piattaforma web di comunicazione (jMessage Handler) e il sistema d’informazione IPAS (per entrambi i sistemi, cfr. sopra, n. 2.1.2, Sistema d’informazione sui profili del DNA e procedura di inserimento e cancellazione dei dati). Attualmente i costi una tantum per tali adeguamenti sono quantificati in circa 50 000 franchi.
4.2 Ripercussioni per i Cantoni e i Comuni In media, i laboratori fatturano all’autorità ordinante circa 200 franchi per l’allestimento di un profilo di persona e da 400 a 500 franchi per l’allestimento di un profilo di traccia. La fenotipizzazione di una trac- cia di DNA, invece, avrà verosimilmente un costo più elevato. Nella maggior parte dei casi si farà infatti ricorso alle nuove tecnologie di sequenziamento in parallelo (Next Generation Sequencing). Si suppone
127 FF 2006 989, in particolare pag. 1146 (art. 257) 128 FF 2006 989, in particolare pag. 1146 (art. 258)
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che soltanto pochi laboratori avranno la possibilità di acquistare i macchinari e i kit di analisi necessari, il cui costo è compreso tra i 300 000 e i 500 000 franchi. Nel contempo, il numero di fenotipizzazioni ordinate annualmente dovrebbe restare piuttosto modesto, sia per le condizioni giuridiche restrittive in materia di applicabilità, sia per i limiti pratici posti all’esecuzione di una tale analisi speciale (cfr. sopra, n. 2.1.1, Fenotipizzazione come strumento del perseguimento penale). Considerando che la fenotipizza- zione consentirà di avere una maggiore efficienza nelle procedure d’indagine, le autorità inquirenti po- tranno riscontrare in alcuni casi risparmi indiretti, tuttavia non quantificabili. Tutte le ricerche allargate di legami di parentela effettuate sinora sono state ordinate dalle autorità canto- nali di perseguimento penale e riguardavano soprattutto reati gravi contro la vita e l’integrità della per- sona. Questo strumento genera costi perlopiù nella fase investigativa che, al di là del sistema d’informa- zione della Confederazione e delle attività dei laboratori, rientra esclusivamente nella sfera di competenza delle autorità – cantonali – di perseguimento penale. Anche in tale contesto, i Cantoni devono poter ge- stire, fino a un certo punto, l’entità dell’onere in modo autonomo, in funzione della frequenza con cui ricorrono a questi strumenti. Occorre inoltre considerare che in futuro le nuove analisi supplementari dovrebbero consentire di ridurre in misura considerevole l’onere investigativo che oggi risulta talvolta enorme (cfr. sopra, n. 2.1.3, Fondamenti genetico-molecolari). Si può partire dal presupposto che il nuovo disciplinamento dei termini di cancellazione dei profili del DNA e la conseguente semplificazione del processo di cancellazione comporteranno una riduzione dell’onere amministrativo per i Cantoni. A questo riguardo occorre considerare che tale riduzione sarà tanto più consistente in quanto riguarderà non solo il trattamento dei profili del DNA, bensì, grazie all’ar- monizzazione già realizzata sul piano giuridico dei termini di cancellazione (cfr. sopra, n. 2.1.2, Conte- nuti essenziali del nuovo disciplinamento), bensì anche tutti i dati trattati in AFIS (soprattutto impronte digitali).
5 Aspetti giuridici 5.1 Costituzionalità 5.1.1 Competenza legislativa L’articolo 123 Cost. conferisce alla Confederazione la competenza di legiferare in materia di diritto pe- nale e di procedura penale.
5.1.2 Conformità ai diritti fondamentali Adeguamenti giuridici nell’ambito dell’analisi del DNA Sintesi La fenotipizzazione, le ricerche allargate di legami di parentela e la conservazione in laboratorio dei cam- pioni prelevati sulle persone comportano un’ingerenza nei diritti fondamentali ai sensi dell’articolo 10 capoverso 2 Cost. (libertà personale), dell’articolo 8 numero 1 CEDU e dell’articolo 13 Cost. (protezione della sfera privata). L’articolo 13 capoverso 2 Cost. garantisce in particolare il diritto all’autodetermina- zione informativa. Il presente avamprogetto adempie la condizione di una base legale formale. Va inoltre rilevato che se- condo la giurisprudenza del Tribunale federale, la prevenzione di futuri reati e il chiarimento di quelli già commessi sono sempre sorretti da un interesse pubblico129.
129 DTF 120 Ia 147, consid. 2.d.
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Fenotipizzazione (art. 258d AP-CPP; art. 73x AP-PPM) Come il profilo del DNA di cui all’articolo 255 CPP, anche la fenotipizzazione costituisce una grave restrizione dei diritti fondamentali ai sensi dell’articolo 36 capoverso 1 secondo periodo Cost. e deve pertanto essere sancita a livello di legge formale. La qualità dell’ingerenza nei diritti fondamentali distingue, tuttavia, nettamente la fenotipizzazione dal profilo standard del DNA. Nella sentenza di riferimento DTF 128 II 259 (consid. 3.3), il Tribunale fede- rale qualifica, sulla base del diritto vigente, l’allestimento (e il trattamento) di profili del DNA ai fini dell’identificazione dell’autore di un reato come lieve ingerenza nel diritto all’autodeterminazione infor- mativa (art. 13 cpv. 2 Cost.). Pone il profilo del DNA sul medesimo piano della classica impronta digitale, poiché vengono analizzate esclusivamente sequenze non codificanti del DNA per determinare caratteri- stiche genetiche di tipo non personale (loc. cit.). Le caratteristiche determinate mediante fenotipizzazione non possono invece essere considerate «neutre», bensì come dati personali di rilievo. Non è una novità che le autorità inquirenti cerchino gli autori di reato basandosi su informazioni concer- nenti l’aspetto esteriore di un individuo: le informazioni acquisite ad esempio dalla deposizione di un testimone o dalla registrazione di una telecamera di sorveglianza fungono già oggi da base per le ricerche ai sensi dell’articolo 306 capoverso 1 lettera c CPP. A questi metodi «classici» si aggiunge la fenotipiz- zazione quale nuova fonte di informazioni sulle caratteristiche fisiche del presunto autore di reato. Sotto il profilo dei diritti fondamentali, la fenotipizzazione non è paragonabile alla deposizione di un testimone attendibile o alle registrazioni di una telecamera di sorveglianza. Entrambi questi metodi riferiscono in- fatti i fatti realmente percepibili e restano pertanto alla superficie apparente. Sebbene il risultato della fenotipizzazione sia «solo» un’informazione sull’aspetto fisico di una persona, il processo che permette di giungere a tale risultato richiede, tuttavia, del materiale genetico. Visto che le caratteristiche cercate non si trovano semplicemente in una determinata posizione del DNA, ma sono invece distribuite su di- verse regioni contenenti anche informazioni su altre caratteristiche (c.d. informazioni eccedenti), l’inge- renza nella libertà personale e nel diritto all’autodeterminazione informativa causata dalla fenotipizza- zione è quindi più grave rispetto alle osservazioni di un testimone o allo scatto di una fotografia. Occorre inoltre considerare che il risultato della fenotipizzazione è disponibile una sola volta ed esclusi- vamente per il procedimento penale nell’ambito del quale è stata ordinata dal pubblico ministero. Non viene registrato in nessuno dei sistemi d’informazione di polizia e non sarà quindi disponibile per altri utilizzi di diritto di polizia o di procedura penale. Non appena l’autore di reato è identificato, il risultato dell’analisi non sarà più necessario e, in quanto parte degli atti procedurali, sarà sottoposto al vincolo di confidenzialità. Ricerca allargata di legami di parentela (art. 258a AP-CPP; art. 73w AP-PPM) Come esposto in precedenza (n. 2.1.3, Procedura per l’esecuzione di una ricerca allargata), una ricerca allargata di legami di parentela si svolge in due fasi. Essa comporta dunque una duplice sfida anche sul piano giuridico: (a) nella prima fase, vengono cercate nel sistema d’informazione (CODIS) le persone che, pur essendo chiaramente escluse sin dall’inizio come donatore della traccia, potrebbero tuttavia, con una certa probabilità, essere imparentate con quest’ultimo. Conformemente al diritto, queste persone sono registrate nel sistema d’informazione in qualità di indiziati o condannati. A prescindere da ciò, vengono inoltre sottoposte a una verifica di eventuali legami di parentela con il donatore di una traccia connessa a un reato. Questa ulteriore ingerenza è però scarsamente rilevante rispetto a quella principale, avvenuta con la registrazione nel sistema d’informazione. Del resto, una volta registrate nel sistema d’informazione conformemente al diritto, il profilo di queste persone verrà confrontato sistematicamente con ogni nuovo profilo del DNA inserito nel sistema; (b) nella seconda fase del trattamento, che avviene al di fuori del sistema d’informazione, si verificano delle ingerenze vere e proprie nei diritti fondamentali di determinati indiziati, nello specifico nei
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confronti delle persone che l’autorità di perseguimento penale competente ha identificato, sulla base dell’albero genealogico delle persone registrate in CODIS, come parenti e quindi come po- tenziali donatori della traccia. Tali ingerenze avvengono, tuttavia, in virtù del vigente diritto pro- cessuale penale. Nella procedura penale, lo status delle persone identificate è paragonabile a quello delle persone di cui viene allestito un profilo del DNA nell’ambito di un’indagine a tappeto ai sensi dell’articolo 256 CPP: queste persone non sono direttamente indiziate e non vi è pertanto alcuna violazione della presunzione di innocenza. L’ingerenza nei diritti fondamentali ha piuttosto lo scopo di riuscire perlomeno a individuare possibili indiziati130. Le autorità di perseguimento penale sanno che di tutte le persone finite nel mirino delle loro ricerche, al massimo una risulterà come donatore della traccia, mentre tutte le altre potranno successivamente essere escluse dalla cerchia dei possibili autori. Del resto, nella procedura penale esistono anche altri provvedimenti coercitivi che, una volta adottati, esercitano una coercizione nei confronti di persone per le quali è escluso sin dall’inizio, o perlomeno è poco probabile, che siano implicate nel reato, come nel caso del fermo di polizia ai sensi dell’articolo 215 CPP, in particolare nelle cosiddette «retate» (art. 215 cpv. 2 CPP). La condizione di proporzionalità (art. 36 Cost. e art. 197 cpv. 1 lett. c CPP) è presa considerazione perché si può utilizzare la ricerca allargata di legami di parentela soltanto per far luce su crimini e perché le autorità inquirenti sono inoltre tenute a circoscrivere quanto più possibile, mediante analisi supplemen- tari, la cerchia di persone registrate nel sistema d’informazione e imparentate con la persona oggetto della ricerca. Proroga della durata di conservazione in laboratorio dei campioni prelevati su persone (art. 9 e 9a AP- legge sui profili del DNA) Nella sentenza S. e Marper contro Regno Unito, la Corte EDU rimanda al significato della conservazione di materiale biologico dal punto di vista dei diritti fondamentali, anche e soprattutto «in considerazione delle potenziali utilizzazioni di cui potrebbero essere suscettibili in futuro i campioni di cellule». Infatti, «a parte il loro carattere personale siffatto materiale contiene una grande quantità di informazioni riguar- danti un individuo»131. Pertanto, secondo la giurisprudenza della Corte EDU la conservazione di campioni di cellule costituisce un’ingerenza nel diritto dell’interessato al rispetto della vita privata ai sensi dell’ar- ticolo 8 numero 1 CEDU132. Questa ingerenza è, tuttavia, da considerarsi proporzionata (art. 36 cpv. 3 Cost.). I nuovi strumenti inve- stigativi introdotti dal presente progetto nell’ambito dell’analisi del DNA, ovvero fenotipizzazione e ri- cerca allargata di legami di parentela, perseguono entrambi lo scopo sancito all’articolo 1 capoverso 2 della legge sui profili del DNA, «di accrescere l’efficacia del perseguimento penale». Entrambi gli stru- menti consentono alle autorità inquirenti, in determinati casi, di procedere a una ricerca più mirata degli autori di reato. In vista di un’indagine a tappeto permettono inoltre di restringere il più possibile la cerchia di persone da analizzare. Grazie alla proroga della durata di conservazione dei campioni prelevati su persone, in futuro sarà possibile effettuare nuove tipizzazioni che, a loro volta, renderanno l’esecuzione di indagini a tappeto e di ricerche allargate meno lesiva dei diritti fondamentali.
130 Nelle indagini a tappeto, il problema dei diritti fondamentali risiede nel fatto che esse «coinvolgono nell’istruzione persone contro le quali non vi sono indizi di reato» (messaggio CPP, FF 2006 989, in particolare pag. 1145). Christoph Gusy parla – in relazione alle indagini a tappeto sul DNA – di un’ingerenza che si sposta ben a monte del momento in cui viene fatta luce sul reato allo scopo di riuscire perlomeno a trovare persone indiziate, in breve di un’ingerenza al fine di individuare persone sospette (Polizei- und Ordnungsrecht, 10a ed., Tübingen 2017, nota 243). 131 Sentenza S. e Marper contro Regno Unito del 4 dicembre 2008, § 70 seg. 132 Sentenza S. e Marper contro Regno Unito del 4 dicembre 2008, § 70–77 nonché 120. Riguardo alla rilevanza per i diritti fondamentali (diritto all’autodeterminazione informativa) della conservazione dei campioni cfr. anche Blonski, pag. 225.
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Nuovo disciplinamento sulla cancellazione In generale I profili del DNA sono dati personali degni di particolare protezione in virtù dell’articolo 3 LPD. Il loro trattamento richiede quindi una base legale formale (art. 17 cpv. 2 LPD). Il pertinente disciplinamento nella legge sui profili del DNA fornisce la pertinente base legale. Il rilevamento e il trattamento di dati segnaletici, e quindi anche di profili del DNA, toccano il diritto alla libertà personale garantito dall’articolo 10 capoverso 2 Cost.133 e il diritto al rispetto della sfera privata garantito dagli articoli 13 capoverso 1 Cost. e 8 numero 1 CEDU134. La conservazione di questi dati ri- guarda in primo luogo il diritto di essere protetti da un impiego abusivo dei propri dati personali, retto dall’articolo 13 capoverso 2 Cost., nonché, nell’ottica della protezione dei dati, il diritto costituzionale all’autodeterminazione informativa135. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la conserva- zione di materiale di identificazione non costituisce una grave ingerenza nella libertà personale136. In generale, le restrizioni dei diritti fondamentali, tra cui si annovera il menzionato trattamento dei dati, sono ammissibili (soltanto) se si fondano su una base legale, sono giustificate da un interesse pubblico e sono proporzionate allo scopo; esse devono inoltre rispettare l’essenza del diritto fondamentale in questione (art. 36 Cost.)137. Per quanto riguarda i provvedimenti coercitivi previsti nella procedura penale, questa esigenza è concretizzata all’articolo 197 capoverso 1 CPP138. Come illustrato in precedenza, l’esigenza di una base legale è dunque adempiuta. Inoltre, la prevenzione di futuri reati e il chiarimento di reati già commessi sono sempre giustificati da un interesse pubblico 139. Anche la Corte EDU riconosce, come riassume il Tribunale federale, che la salvaguardia della sicurezza e dell’ordine pubblici cui mira la lotta alla criminalità, è giustificata da un interesse rilevante che può rendere necessari il rilevamento e la conservazione di informazioni140. Ciò vale in particolare anche per la conservazione e il trattamento dei risultati dei provvedimenti di identificazione141. Infatti, come espone il Tribunale federale: «la polizia conserva il materiale segnaletico anche dopo la conclusione del procedimento penale in cui è stato raccolto, poiché le persone che si sono rese colpevoli di reati di una certa gravità presentano una probabilità leggermente accresciuta rispetto al comune cittadino di essere implicati in un reato anche in futuro. Se esistono documenti d’identificazione riguardanti una determinata persona, questa è sem- pre sospettata quando viene commesso un reato in cui è coinvolto qualcuno con caratteristiche segna- letiche simili»142 (traduzione libera). Rimane la questione della proporzionalità dei termini di conservazione previsti dalla legge applicabili ai dati segnaletici. L’interesse del perseguimento penale al mantenimento della conoscenza dei dati della persona interessata deve essere ponderato con l’interesse di quest’ultima alla cancellazione dei propri dati nel sistema d’informazione.
133 DTF 120 Ia 147, consid. 2.a. Nella DTF 128 II 259 il Tribunale federale precisa che il prelievo di sangue per l’allestimento di un profilo del DNA e lo striscio della mucosa orale costituiscono un intervento invasivo nell’integrità fisica, consid. 3.2). 134 DTF 120 Ia 147, consid. 2.a. 135 Tribunale federale, sentenza 1C_598/2016 del 2 marzo 2018, consid. 4.1; DTF 136 I 87, consid. 5.1; inoltre: DTF 128 II 259, consid. 3.2. 136 DTF 120 Ia 147, consid. 2.b. Cfr. anche: Tribunale federale, sentenza 1B_185/2017 del 21 agosto 2017, consid. 3. 137 Per una valutazione dell’ingerenza nei diritti fondamentali ai sensi degli art. 10 cpv. 2 (libertà personale) e 13 cpv. 2 Cost. (protezione dall’impiego abusivo dei propri dati personali) causata dal rilevamento, dalla conservazione e dal trattamento di dati segnaletici, cfr. DTF 133 I 77, consid. 4 e 5. 138 Tribunale federale, sentenza 1B_185/2017 del 21 agosto 2017, consid. 3. 139 DTF 120 Ia 147, consid. 2.d. 140 Tribunale federale, sentenza 1C_598 del 2 marzo 2018, consid. 8.3.1. 141 DTF 120 Ia 147, consid. 2.d. 142 DTF 120 Ia 147, consid. 2.e.
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Giurisprudenza del Tribunale federale Sinora il Tribunale federale non ha avuto occasione di pronunciarsi sulle norme di diritto federale che disciplinano la conservazione dei dati segnaletici, concretamente sancite nell’ordinanza sul trattamento dei dati segnaletici di natura biometrica e nella legge sui profili del DNA. Nella sentenza DTF 120 Ia 147 ha invece avuto modo di esprimersi su un tale disciplinamento previsto nel diritto cantonale ed è giunto alle conclusioni seguenti: la conservazione di materiale segnaletico per un lungo periodo o addirittura per un periodo illimitato di tempo non è conforme al principio di proporzionalità, nemmeno se la persona interessata ha fornito validi motivi per l’allestimento di tale materiale; nei casi piuttosto lievi appare ragionevole distruggere i documenti segnaletici dopo cinque anni; la prescrizione dell’azione penale giustifica un termine adeguato per la conservazione dei do- cumenti segnaletici se la persona interessata viene condannata a causa del reato imputatole o se è stato accertato in altro modo con sentenza passata in giudicato che la persona interessata ha commesso il fatto (secondo l’art. 97 CP, l’azione penale si prescrive in 30, 15, 10 o 7 anni a seconda della gravità della pena.); se la persona interessata risulta innocente, i dati segnaletici devono essere subito cancellati o distrutti143. Il Consiglio federale considera adempiute queste condizioni anche per quanto riguarda il nuovo discipli- namento proposto. Infatti, sui vari termini di conservazione esso diverge in sostanza dalla normativa vi- gente solo in minima parte. Giurisprudenza della Corte EDU Si può partire dal presupposto che il nuovo disciplinamento soddisfi anche le condizioni di cui all’arti- colo 8 CEDU. In generale, sulla questione della conservazione dei dati segnaletici la Corte EDU accorda ai singoli Stati un considerevole margine normativo. La Corte ha tracciato un confine nella sentenza S. e Marper contro Regno Unito del 4 dicembre 2008, stabilendo che la conservazione illimitata nel tempo, all’interno di un sistema d’informazione, di profili del DNA appartenenti a persone semplicemente so- spettate ma non condannate viola il principio di proporzionalità e di conseguenza anche l’arti- colo 8 CEDU144. Nella sentenza Aycaguer contro Francia, la Corte EDU ha contestato che la durata di conservazione generica fissata a un massimo di 40 anni per i profili di persone, non è compatibile con l’articolo 8 CEDU perché non permette di ponderare gli interessi contrastanti pubblici e privati145. Sinora la dottrina svizzera non sembra aver affrontato in modo approfondito la conformità delle norme del diritto federale in materia di conservazione con la Costituzione e la CEDU. Esiste solo una – breve – analisi nella quale l’autrice giunge alla conclusione che tali norme sono conformi alla giurisprudenza della Corte EDU e a quanto disposto dall’articolo 8 CEDU146.
143 DTF 120 Ia 147, consid. 2.e e 2.f. 144 Corte EDU, sentenza S. e Marper contro Regno Unito del 4 dicembre 2008, disponibile all’indirizzo http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-90051. In questa sentenza la Corte riconosce ai singoli Stati un «margine di apprezza- mento» nella fissazione dei termini di conservazione (loc. cit., par. 125). Per un rimando più recente del Tribunale federale a questa sentenza e alla sentenza Aycaguer contro Francia del 22 giugno 2017 citata più avanti, cfr. sentenza 1C_598/2016 del 2 marzo 2018, consid. 8.3.1. 145 Corte EDU, sentenza Aycaguer contro Francia del 22 giugno 2017, § 42-47, disponibile all’indi- rizzo http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-174441. 146 Blonski, pagg. 223 seg., e della stessa autrice, Bemerkungen zum EGMR-Entscheid in Sachen S. und Marper gegen Verei- nigtes Königreich vom 4. Dezember 2008, in: AJP 3/2009, pagg. 363 segg., 368.
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Conclusione Anche il nuovo disciplinamento sulla cancellazione proposto dal presente avamprogetto è differenziato a tal punto da rientrare con certezza entro i margini della proporzionalità. Se ne trova conferma anche confrontando le nuove norme con i disciplinamenti decisamente più generici di altri Stati (cfr. sopra, n. 2.1.2, Diritto comparato). Il principio di proporzionalità concede un certo margine di apprezzamento nella definizione dettagliata dei termini di conservazione. Il Consiglio federale ritiene che la graduale riduzione della differenziazione, dovuta allo snellimento del catalogo di fattispecie che giustificano la cancellazione, è più che controbilanciata dal vantaggio derivante dalla semplificazione del disciplina- mento nell’applicazione pratica e nel corrispondente aumento della sua affidabilità. La maggiore affida- bilità, che costituisce un aspetto decisivo, incrementa la tutela dei diritti fondamentali: si riduce infatti il rischio di violazione dei diritti fondamentali nel caso in cui si dimentichi inavvertitamente di cancellare un profilo del DNA dal sistema d’informazione nonostante il termine di conservazione sia scaduto. Al contempo diminuisce anche il rischio di ottenere in modo illecito corrispondenze con profili che non dovrebbero più trovarsi nel sistema d’informazione con la conseguenza di dover chiedere al giudice se tale hit possa effettivamente essere utilizzato.
5.2 Compatibilità con gli impegni internazionali della Svizzera Numerosi strumenti elaborati nell’ambito del Consiglio d’Europa e delle Nazioni Unite riguardano que- stioni di procedura penale. I principali sono il Patto internazionale del 16 dicembre 1966147 relativo ai diritti civili e politici (Patto ONU II) e, a livello europeo, la CEDU. La normativa proposta è compatibile con il diritto al rispetto della vita privata (art. 8 CEDU, art. 17 Patto ONU II, cfr. sopra, n. 5.1.2). Il Patto ONU II e la CEDU istituiscono una serie di garanzie in gran parte congruenti che devono essere rispettate nel procedimento penale. Delle due normative, ad oggi la CEDU è quella che ha acquisito mag- giore importanza per la legislazione e la prassi della Confederazione e dei Cantoni in materia di procedura penale. Le novità e gli adeguamenti del diritto vigente proposti nel presente avamprogetto sono compati- bili con gli impegni internazionali menzionati (cfr. sopra, n. 5.1.2).
5.3 Forma dell’atto Le modifiche della legge sui profili del DNA, del CPP e della PPM vanno emanate sotto forma di legge federale (art. 164 cpv. 1 lett. c Cost.).
5.4 Delega di competenze legislative L’articolo 22 lettera g AP-legge sui profili del DNA attribuisce al Consiglio federale la competenza di disciplinare, nell’ambito della fenotipizzazione, i dettagli in materia di requisiti tecnici relativi alla pro- cedura di analisi, criteri di qualità, contenuto delle perizie dei laboratori destinate al pubblico ministero, meccanismi di controllo, sicurezza delle informazioni ecc.
147 RS 0.103.2.
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Bibliografia BECK MAREN, Die DNA-Analyse im Strafverfahren. De lege lata et ferenda. Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft – Neu Folge, vol. 35, Baden-Baden 2015 (cit. Beck). BLONSKI DOMINIKA, Biometrische Daten als Gegenstand des informationellen Selbstbestimmungsrechts, Abhandlungen zum Schweizerischen Recht, vol./n. 816, 2015 (cit. Blonski). BUTLER JOHN M., Fundamentals of Forensic DNA Typing, San Diego 2010 (cit. Butler). COQUOZ RAPHAËL, COMTE JENNIFER, HALL DIANA, HICKS TACHA, TARONI FRANCO, Preuve par l’ADN. 3. A., Losanna 2013 (cit. Coquoz et al.). NIGGLI MARCEL ALEXANDER/HEER MARIANNE/WIPRÄCHTIGER HANS (ed.), Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2a ed., Basilea 2014 (cit. BSK CPP-responsabile, n. art.). PFLUGBEIL ANNE-MARIE/THIELE KARLHEINZ/LABUDDE DIRK, DNA-Phänotypisierung, in: Labudde Dirk/Spranger Michael (Hrsg.), Forensik in der digitalen Welt. Moderne Methoden der forensischen Fall- arbeit in der digitalen und digitalisierten realen Welt, Springer-Spektrum, 2017 (cit. Pflugbeil et al.). SCHMID NIKLAUS/JOSITSCH DANIEL, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3a ed., Zu- rigo/San Gallo 2017 (cit. Manuale Schmid/Jositsch). SCHMID NIKLAUS/JOSITSCH DANIEL, Praxiskommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 3a ed., Zurigo/San Gallo 2018 (cit. Commento Schmid/Jositsch, n. art.). VUILLE JOËLLE, HICKS TACHA, KUHN ANDRÉ, Les recherches familiales basées sur les profils d’ADN (ou recherches en parentèle) en droit suisse, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, vol. 131/2013, pagg. 141 segg. (cit. Vuille et al.). WIRTH INGO/SCHMELING ANDREAS, Rechtsmedizin. Grundwissen für die Ermittlungspraxis, 3a ed., Hei- delberg 2012 (cit. Wirth/Schmeling).
Materiali Messaggio del Consiglio federale dell’8 novembre 2000 concernente le legge federale sull’utilizzo di profili di DNA nel procedimento penale e per l’identificazione di persone sconosciute o scomparse, FF 2001 11 (cit. messaggio DNA). Messaggio del Consiglio federale del 21 dicembre 2005 concernente l’unificazione del diritto processuale penale, FF 2006 989 (cit. messaggio CPP). Messaggio del Consiglio federale del 5 luglio 2017 concernente la legge federale sugli esami genetici sull’essere umano, FF 2017 4807 (cit. messaggio LEGU).
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