Verordnung über die Ausführungsbestimmungen betreffend das Bundesgesetz zur Anpassung des Bundesrechts an Entwicklungen der Technik verteilter elektronischer Register

Eidgenössisches Finanzdepartement EFD

Bern, 19. Oktober 2020

Verordnung des Bundesrates zur Anpas- sung des Bundesrechts an Entwicklungen der Technik verteilter elektronischer Register

Erläuternder Bericht zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens

5.2.2 Auswirkungen auf die Anbieter von Finanzmarktinfrastrukturen und auf andere

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1 Ausgangslage

Am 25. September 2020 hat das Parlament das Bundesgesetz zu Anpassung des Bundes- rechts an Entwicklungen der Technik verteilter elektronischer Register verabschiedet. Damit wurden zehn bestehende Bundesgesetze punktuell angepasst, um die Voraussetzungen wei- ter zu verbessern, damit sich die Schweiz als ein führender, innovativer und nachhaltiger Standort für Blockchain-/Distributed-Ledger-Technologie (DLT)-Unternehmen weiterentwi- ckeln kann. Die vom Parlament beschlossenen Anpassungen lassen sich zusammengefasst wie folgt dar- stellen: – Im Obligationenrecht (OR; SR 220) wurde die Möglichkeit einer elektronischen Regist- rierung von qualifizierten Wertrechten geschaffen, welche die Funktionen von Wertpa- pieren gewährleisten kann. Mit dieser Anpassung des Wertpapierrechts wird der Handel von Rechten mittels elektronischen Registern auf eine sichere rechtliche Basis gestellt. Dies ist besonders wichtig, damit sich die Schweiz als erfolgreicher Standort für DLT- Unternehmen behaupten und weiterentwickeln kann. In der Folge wurden im Bucheffek- tengesetz (BEG; SR 957.1) die entsprechenden Anpassungen nachvollzogen. – Im Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) wurde die Aussonderung kryptobasierter Vermögenswerte im Fall eines Konkurses aus der Kon- kursmasse sowie die Aussonderung von Daten gesetzlich ausdrücklich geregelt. Damit wurde die Rechtssicherheit für Marktteilnehmende erhöht. Die bankinsolvenzrechtlichen Bestimmungen im Bankengesetz (BankG; SR 952.0) wurden auf die Anpassungen im SchKG abgestimmt. Zudem wurde die sogenannte «Fintech-Lizenz» im BankG (vgl. Art. 1b) leicht erweitert, um zu vermeiden, dass aufgrund der erwähnten Anpassungen im Konkursrecht gewisse «bankähnliche» Geschäftsmodelle bei der Sammelverwah- rung kryptobasierter Vermögenswerten selbst bei grossem Umfang keinerlei Aufsicht der FINMA unterstehen. – Im Finanzmarktinfrastrukturgesetz (FinfraG; SR 958.1) wurde eine neue Bewilligungs- kategorie für «DLT-Handelssysteme» geschaffen, die sowohl im Handel- als auch im Bereich der Abrechnung, Abwicklung und Verwahrung Dienstleistungen anbieten kann und nebst regulierten Finanzmarktakteuren auch Privatkundinnen und -kunden offen- steht. Damit wurde ein angemessener und flexibler Rechtsrahmen für – aufgrund tech- nologischer Entwicklungen – neue mögliche Formen von Finanzmarktinfrastrukturen

entwickelt. Mit Blick auf die Integrität des Finanz- und Wirtschaftsstandorts wurden die bewilligungspflichtigen DLT-Handelssysteme auch dem Geldwäschereigesetz (GwG; SR 955.0) unterstellt. – Ergänzend wird es aufgrund einer Anpassung des Finanzinstitutsgesetzes (FINIG; SR 954.1) neu möglich, spezifisch für den Betrieb eines Organisierten Handelssystems eine Bewilligung als Wertpapierhaus einzuholen. Diese Anpassungen machten zudem Änderungen in weiteren Finanzmarkterlassen (z.B. im Finanzdienstleistungsgesetz [FIDLEG; SR 950.0]) notwendig. Mit der vorliegenden Mantelverordnung werden die umschriebenen Gesetzesanpassungen auf Stufe Bundesratsverordnung nachvollzogen.

1.1 Geprüfte Alternativen und gewählte Lösung

Die gesetzlichen Anpassungen, welche vorliegend auf Verordnungsstufe nachvollzogen wer- den, wurden in der Botschaft vom 27. November 20191 zum Bundesgesetz zu Anpassung des

1 BBl 2020 233.

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Bundesrechts an Entwicklungen der Technik verteilter elektronischer Register detailliert be- gründet und es wurde aufgezeigt, welche Alternativen für die vorgeschlagenen Anpassungen vorlagen.2 Besonders hervorzuheben ist dabei, dass den vorgeschlagenen Gesetzesanpas- sungen das Prinzip zugrunde lag, dass der bewährte und ausgewogene schweizerische Rechtsrahmen aufgrund von DLT-/Blockchain-Anwendungen nicht grundsätzlich in Frage ge- stellt wird, sondern bei Bedarf gezielt spezifische Anpassungen vorgenommen werden. Dieses Konzept wird wo immer möglich auch auf der Stufe der Bundesratsverordnungen beibehalten: So knüpfen beispielsweise in der Finanzmarktinfrastrukturverordnung (FinfraV) die Bestim- mungen zu den DLT-Handelssystemen weitgehend an den bewährten Bestimmungen über Handelsplätze und Zentralverwahrer an. Für weitergehende Ausführungen wird auf Erläuterungen unter den Ziffern 3 und 4 verwiesen. Besonders hinzuweisen ist dabei auf den Umstand, dass im Zusammenhang mit der Änderung der Geldwäschereiverordnung (GwV; SR 955.01) u.a. geprüft wurde, inwieweit die Verordnung in Bezug auf Wallet-Anbieter präzisiert und angepasst werden sollte. Vorgeschlagen wird eine Lösung, die sowohl für Handelsplattformen als auch für Wallet-Anbieter gilt. Diese löst sich vom bestehenden Konzept der Verfügungsmacht und orientiert neu am Kriterium der dauern- den Geschäftsbeziehung. Für weitergehende Ausführungen zu den geprüften Alternativen wird auf Erläuterungen unter den Ziffern 3.5 und 4.5 verwiesen.

1.2 Verhältnis zu Strategien des Bundesrates

Die Vorlage ist mit den Zielen 2020 des Bundesrates vereinbar (Ziel 3) und entspricht der Finanzmarktpolitik des Bundesrates vom Oktober 2016. Sie ist zudem Bestandteil des Akti- onsplans «Digitale Schweiz».3

1.3 Ausarbeitung des Entwurfs

Die Verwaltung hat bei der Ausarbeitung des Entwurfs zur Anpassung der Finanzmarktinfra- strukturverordnung (vgl. Ziffern 3.6 und 4.7) die folgenden anerkannten Expertinnen und Ex- perten konsultiert und im Rahmen von drei Gesprächsrunden angehört: – Andreas Glarner, Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt, Partner bei MME Legal | Tax | Compli- ance – Martin Hess, Dr. iur., Rechtsanwalt, Partner bei Wenger & Vieli AG – Stefan Kramer, Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt, Partner bei Homburger AG – Hans Kuhn, Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt in Zürich und Lehrbeauftragter an der Universi- tät Luzern – Reto Künzi, Rechtsanwalt, Leiter Legal Securities & Exchanges bei SIX Group – Luzius Meisser, MSc Computer Science, MA Economics, Meisser Economics AG – Cornelia Stengel, Dr. iur., Rechtsanwältin, Partnerin bei Kellerhals Carrard

2 BBl 2020 233, 242 ff.

3 Vgl. auch BBl 2020 233, 250.

2 Rechtsvergleich, insbesondere mit dem europäischen

Recht Die Botschaft enthält eine Übersicht über den Umgang ausländischer Rechtsordnungen, ins- besondere der Nachbarländer der Schweiz, mit DLT-/Blockchain-Anwendungen.4 Dieser ist zu entnehmen, dass viele ausländische Jurisdiktionen keine spezifischen rechtlichen Regelungen für DLT-Anwendungen kennen. Dies ist etwa der Fall auf Ebene der EU sowie in den USA und in den UK. Eine wachsende Gruppe von Jurisdiktionen hingegen erarbeitet Instrumente, um die Entwick- lungen im Bereich der kryptobasierten Vermögenswerte aktiv zu fördern und gleichzeitig Risi- ken zu begrenzen. Zu diesen zählen insbesondere Frankreich, Liechtenstein, Luxembourg, Deutschland und Japan. Verschiedene Jurisdiktionen haben ihre Arbeiten zur rechtlichen Er- fassung von DLT/Blockchain-Applikationen weiter vorangetrieben. Seit der Verabschiedung der Botschaft im November 2019 trat unter anderem in Liechtenstein das Gesetz über Token und VT-Dienstleister im Januar 2020 in Kraft. In Luxemburg verabschiedete die Regierung im Juli 2020 einen Gesetzesentwurf betreffend die Emission dematerialisierter Wertpapiere mit- tels Blockchain-Technologie. In den USA wurde im März 2020 ein Gesetzesvorschlag für Ver- wahrungsdienstleistungen von kryptobasierten Vermögenswerten in den Kongress einge- bracht und in Deutschland wurde das Kryptoverwahrgeschäft per 1. Januar 2020 neu als bewilligungspflichtige Finanzdienstleistung definiert. Insgesamt zeigt sich, dass sich eine zunehmende Anzahl Länder aktiv mit der rechtlichen Er- fassung von DLT/Blockchain beschäftigt.

3 Grundzüge der Vorlage

3.1 Allgemeines

Mit der vorliegenden Mantelverordnung werden die unter Ziffer 1 umschriebenen Gesetzesan- passungen auf Stufe Bundesratsverordnung nachvollzogen. Angepasst werden insbesondere die Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV; SR 281.32), die Bankver- ordnung (BankV; SR 952.02), die Finanzinstitutsverordnung (FINIV; SR 954.11), die GwV und die Finanzmarktinfrastrukturverordnung (FinfraV; SR 958.11). Dabei werden in den jeweiligen Verordnungen auch Änderungen vorgenommen, die einerseits redaktioneller Art bzw. ande- rerseits von materiell untergeordneter Bedeutung sind und nicht in direktem Zusammenhang mit dem Erlass von Ausführungsbestimmungen zum Bundesgesetz zur Anpassung des Bun- desrechts an Entwicklungen der Technik verteilter elektronischer Register stehen (z.B. Art. 38 KOV; Art. 7b BankV; Art. 24 FinfraV). Nicht Gegenstand dieser Mantelverordnung ist hingegen die Nationalbankverordnung (NBV; SR 951.131). Mit Blick auf die Entwicklungen der Technologie und des neuen DLT- Handelssystems könnten künftig Anpassungen der NBV erforderlich werden, insbesondere in Bezug auf die besonderen Anforderungen, die von systemisch bedeutsamen Finanzmarktinf- rastrukturen einzuhalten sind. Die Schweizerische Nationalbank (SNB), welche für die NBV zuständig ist, würde diese bei Bedarf zu gegebener Zeit prüfen.

3.2 Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter

Die im Bundesgesetz zu Anpassung des Bundesrechts an Entwicklungen der Technik verteil- ter elektronischer Register vorgesehenen Anpassungen des SchKG machen es notwendig,

4 BBl 2020 233, 252 ff.

dass die Artikel 45–54 KOV, welche die Einzelheiten bei der Geltendmachung von Aussonde- rungsansprüchen gemäss Artikel 242 SchKG regeln, entsprechend ergänzt werden, damit neu auch die Herausgabe kryptobasierter Vermögenswerte (Art. 242a SchKG) geregelt ist. Auch für das Verfahren zur Herausgabe von Daten (Art. 242b SchKG) kann weitgehend auf diese Bestimmungen verwiesen werden, wobei einzelne Fragen spezifisch geregelt werden müssen. Die Revision der KOV wird ausserdem zum Anlass genommen, verschiedene redaktionelle Bereinigungen in der Verordnung vorzunehmen. Dagegen beschränken sich die materiellen Überarbeitungen auf einige wenige Punkte, die sich in der Praxis als problematisch erwiesen haben: Einerseits wird die Streichung von Artikel 38 KOV vorgeschlagen, weil dessen formell- gesetzliche Grundlage entfallen ist. Andererseits sollen Abschlagszahlungen neu nicht nur im ordentlichen Konkursverfahren, sondern auch im summarischen Verfahren möglich sein (Art. 96 KOV).

3.3 Bankenverordnung

Entsprechend der ihm in Artikel 1b Absatz 1 BankG zugewiesenen Kompetenz bezeichnet der Bundesrat in der BankV diejenigen kryptobasierten Vermögenswerte, deren Entgegennahme eine Bewilligungspflicht auslöst. Für die entsprechend Bewilligungspflichtigen sind im Weite- ren auf Verordnungsstufe die Bewilligungsanforderungen zu definieren, weil die heutigen Re- geln in der BankV auf Personen zugeschnitten sind, die Publikumseinlagen entgegennehmen.

3.4 Finanzinstitutsverordnung

In der FINIV wird es Vermögensverwaltern infolge der Einführung des neuen DLT- Handelssystems im FinfraG neu ermöglicht, die ihnen zur Verwaltung anvertrauten Vermö- genswerte auch bei einem DLT-Handelssystem aufzubewahren. Vorab aus Gründen der Markttransparenz (insbes. zwecks Verhinderung von Marktmissbrauch) wird zudem geregelt, dass die Aufzeichnungs- und Meldepflichten von Wertpapierhäusern neu auch in Bezug auf DLT-Effekten gelten, die an einem DLT-Handelssystem zum Handel zugelassen sind. Im Zusammenhang mit der Einführung der neuen Eigenhändlerkategorie im FINIG, welche es ermöglicht, spezifisch für den Betrieb eines Organisierten Handelssystems eine Bewilligung als Wertpapierhaus einzuholen, sind keine Anpassungen der FINIV notwendig. Die Ausfüh- rungsbestimmungen für Wertpapierhändler in der FINIV (insbes. Art. 65–75) erscheinen auch für diese neue Kategorie von Eigenhändlern sachgerecht. Unabhängig von den Gesetzesanpassungen infolge der Entwicklungen von DLT-/Blockchain- Anwendungen wird die Anpassung der FINIV zum Anlass genommen, zwei weitere Änderun- gen vorzunehmen. Zum einen werden zwecks Erhöhung der Rechtssicherheit neue Bestim- mungen über die Anrechenbarkeit von Eigenmitteln für die nicht-kontoführenden Wertpapier- häuser aufgenommen. Diese lehnen sich an die bewährten Bestimmungen der Eigenmittelverordnung (ERV; SR 952.03) an, sind jedoch wesentlich schlanker ausgestaltet und damit einfacher in der Anwendung. Zum andern wird aus Gründen der Verhältnismässig- keit künftig auf eine prudentielle Aufsicht über Vertretungen von ausländischen Finanzinstitu- ten verzichtet. Stattdessen wird aber verlangt, dass Vertretungen, die Finanzdienstleistungen erbringen, nicht nur die Bestimmungen des FIDLEG einhalten müssen, sondern neu ihre Kun- denberaterinnen und -berater in ein Beraterregister eintragen lassen müssen, sofern sie Dienstleistungen gegenüber Privatkundinnen und -kunden erbringen.

3.5 Geldwäschereiverordnung

In der Geldwäschereiverordnung wird festgelegt, dass Finanzintermediäre dem Geldwä- schereigesetz unterstellt sind, die die Überweisung von virtuellen Währungen an eine Drittper- son ermöglichen, sofern eine dauernde Geschäftsbeziehung mit der Vertragspartei unterhal- ten wird. Dies betrifft beispielsweise Handelsplattformen, die nicht im Besitz des privaten Schlüssels der Kunden sind, die Übertragung der virtuellen Währungen jedoch mittels Smart Contract, über welchen sie Kontrolle haben, erst ermöglichen. Auch werden Anbieter von Wal- lets erfasst, die über einen der privaten Schlüssel verfügen, zu welchem sie Zugang haben und mit dem eine Signierung der Transaktion notwendig ist, bevor diese erfolgreich durchge- führt werden kann. Bei diesen immer dezentraleren Modellen der Vermögensübertragung hat der Finanzintermediär nicht mehr in allen Geschäftsmodellen die alleinige Verfügungsmacht über Vermögenswerte. In der Praxis führt dies dazu, dass es für die Aufsichtsbehörden sehr schwierig und unverhältnismässig aufwendig ist abzuklären, ob im Rahmen einer technischen Lösung keine rechtlich relevante Verfügungsmacht besteht. Das Kriterium der alleinigen Ver- fügungsmacht als Kriterium zur Abgrenzung von unterstellten und nicht-unterstellen Dienst- leistungen scheint unter anderem deshalb nicht mehr sachgerecht. In der GwV ergänzt wird zudem, dass auch virtuelle Währungen, die tatsächlich oder nach Absicht des Organisators oder Herausgebers als digitale Zahlungsmittel eingesetzt werden, unter das Geldwäschereigesetz fallen.

3.6 Finanzmarkinfrastrukturverordnung

In der FinfraV werden im Wesentlichen die Bewilligungsvoraussetzungen und Pflichten des neu im FinfraG vorgesehenen DLT-Handelssystems konkretisiert. Im Grundsatz kommen da- bei die für Handelsplätze (d.h. Börsen und multilaterale Handelssysteme) geltenden Regeln auch DLT-Handelssysteme zur Anwendung. Spezifische Anforderungen werden dort gestellt, wo die für Handelsplätze bestehenden Regeln aus technologischen Überlegungen keinen Sinn machen oder wo sie deshalb angezeigt sind, weil ein DLT-Handelssystem im Unterschied zu Handelsplätzen auch natürliche Personen als Teilnehmer zulassen kann. Hervorzuheben ist, dass ein DLT-Handelssystem DLT-Effekten und weitere Vermögenswerte nicht zulassen kann, welche die Umsetzung der Anforderungen GwG erheblich erschweren oder die Stabilität und die Integrität des Finanzsystems beeinträchtigen könnten. DLT-Handelssysteme, die neben den Dienstleistungen betreffend den Handel mit DLT-Effekten auch Dienstleistungen im Be- reich der zentralen Verwahrung, Abrechnung oder Abwicklung anbieten, haben grundsätzlich zusätzlich denselben Anforderungen zu genügen wie ein Zentralverwahrer. Für kleine DLT- Handelssysteme werden aus Gründen der Verhältnismässigkeit adäquate Erleichterungen vorgesehen. Hiermit soll dem Grundsatz eines modular ausgestalteten, angemessenen und flexiblen Rechtsrahmens (vgl. Botschaft Ziff. 4.1.10)5 nachgelebt werden. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass auch auf internationaler Ebene Arbeiten laufen, die zu gegebener Zeit auf Gesetzes- und Verordnungsstufe unter Umständen zu berücksichtigen sind. Darunter fallen beispielsweise die Arbeiten der Internationalen Organisation der Wertpapieraufsichtsbehörden (IOSCO) im Bereich der Regulierung von sog. Handelsplattformen für kryptobasierte Vermö- genswerte und damit auch von DLT-Handelssystemen (vgl. Botschaft Ziff. 4.1.10)6.

3.7 Weitere Verordnungsanpassungen

Mittels einer Anpassung des FIDLEG wurde die Prospektpflicht für die Zulassung von DLT- Effekten an einem DLT-Handelssystem gleich geregelt wie die Prospektpflicht für die Zulas- sung von traditionellen Effekten an einem Handelsplatz. Infolge dieser Anpassung werden

5 BBl 2020 223, 272 f.

6 BBl 2020 223, 272 f.

auch die bundesrätlichen Ausführungsbestimmungen zur Prospektpflicht in der Finanzdienst- leistungsverordnung (FIDLEV; SR 950.11) angepasst. Ferner wird die FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung (FINMA-GebV; SR 956.122) um Bestimmungen zur Berechnung der Grundabgabe für DLT-Handelssysteme ergänzt.

4 Erläuterungen zu einzelnen Artikeln

4.1 Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter

4.1.1 Materielle Anpassungen

4.1.1.1 Anpassungen aufgrund des neuen Artikel 242a E-SchKG

Art. 34 und 45–54 Die Artikel 45–54 KOV regeln die Einzelheiten bei der Geltendmachung von Aussonderungs- ansprüchen gemäss Artikel 242 SchKG. Die betreffenden Bestimmungen können weitgehend auch auf die neue Regelung über die Herausgabe kryptobasierter Vermögenswerte zur An- wendung gebracht werden. Im Wesentlichen geht es damit darum, den Verordnungstext, der sich bislang ausschliesslich auf die Aussonderung gemäss Artikel 242 SchKG bezogen hat, redaktionell zu ergänzen, damit auch die neu geschaffene Herausgabe kryptobasierter Ver- mögenswerte im gleichen Verfahren abgewickelt werden kann. Um diesen Vorgaben Rech- nung zu tragen, muss der Begriff des Eigentums jeweils durch einen allgemeineren Begriff ersetzt werden, da an digitalen Vermögenswerten kein Eigentum möglich ist. Im gleichen Sinn muss der Begriff des Gegenstandes jeweils ersetzt werden durch den Terminus «Vermögens- wert». In Artikel 50 wird ausserdem klargestellt, dass im Fall einer verspäteten Eingabe die dadurch entstehenden Kosten vom Ansprecher bezahlt werden müssen. Diese Regelung entspricht derjenigen von Artikel 251 Absatz 2 SchKG.

4.1.1.2 Anpassungen aufgrund des neuen Artikel 242b E-SchKG

Der neue Artikel 242b SchKG schafft einen selbständigen Anspruch gegenüber der Konkurs- masse auf Zugang zu Daten und deren Herausgabe. Die Konkursverwaltung erlässt im Rah- men der öffentlichen Bekanntmachung des Konkurses die Aufforderung an die Gläubiger so- wie an Dritte, die Ansprüche gegen die Masse haben, die Forderungen und Ansprüche samt Beweismittel innert eines Monats einzugeben (Art. 232 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). Stellt ein Dritter ein entsprechendes Gesuch bei der Konkursverwaltung, hat dieses zu prüfen, ob der Anspruch auf Zugang oder Herausgabe besteht und nach Ablauf der Eingabefrist von Artikel 232 Absatz 2 Ziffer 2 SchKG eine entsprechende Verfügung zu erlassen (Art. 54a Abs. 1 E-KOV). Hält sie den Anspruch für unbegründet, so setzt sie gemäss Artikel 242b Absatz 2 SchKG dem Ge- suchsteller eine Frist von 20 Tagen, innert welcher das Gericht angerufen werden muss, um den Anspruch gerichtlich durchzusetzen.

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Will die Konkursverwaltung dagegen das Gesuch gutheissen, richtet sich das Verfahren nach den Artikeln 47 ff. KOV. Da es sich unter Umständen nicht um einen vermögenswerten An- spruch handelt,7 scheidet eine Abtretung des Anspruchs an die Gläubiger nach Artikel 260 SchKG in vielen Fällen aus. Der neue Artikel 54a Absatz 3 E-KOV sieht deshalb vor, dass Dritte, die sich gegen die Gewährung des Zugangs zu den Daten und deren Herausgabe weh- ren wollen, Klage beim zuständigen Gericht erheben müssen, wobei den Gläubigern in sinn- gemässer Anwendung von Artikel 48 KOV entweder im Rahmen der Einladung zur zweiten Gläubigerversammlung oder auf andere Weise eine angemessene Frist anzusetzen ist, innert welcher sie eine entsprechende Klage beim zuständigen Gericht einzuleiten haben. In diesem Fall darf die Konkursverwaltung die Daten nicht herausgeben und dem Dritten auch keinen Zugang verschaffen, bis das Gericht rechtskräftig entschieden hat. Auch für das übrige Ver- fahren wird auf die Bestimmungen über die Aussonderung und Herausgabe kryptobasierter Vermögenswerte (Art. 46–54 KOV) verwiesen (Art. 54a Abs. 2 E-KOV).

4.1.1.3 Weitere materielle Anpassungen

Art. 38 Artikel 38 KOV sieht vor, dass das Konkursamt für die Dauer des Konkurses berechtigt ist die Einsichtnahme oder Auslieferung von Postsendungen und Postscheckgeldern, die an den Ge- meinschuldner adressiert oder von ihm abgesandt werden, sowie Auskunfterteilung über den Postverkehr des Gemeinschuldners zu verlangen. Die Bestimmung verweist dabei auf Artikel 14 und 18 der Verordnung vom 1. September 1967 zum Postverkehrsgesetz, welche sich ih- rerseits auf Artikel 6 Absatz 4 des Postverkehrsgesetzes stützte. Sowohl das Postverkehrsge- setz als auch die Verordnung dazu wurden per 1. Januar 1998 aufgehoben.8 Das Bundesgericht hat bereits im Jahr 1977 festgehalten, dass es sich bei Artikel 38 KOV um einen Eingriff in das Postgeheimnis handelt, welcher eine «schwere Beeinträchtigung der Per- sönlichkeitsrechte des Konkursiten» bedeutet.9 Seit der ersatzlosen Aufhebung von Artikel 6 Absatz 4 des Postverkehrsgesetzes bildet Artikel 38 KOV die einzige Grundlage für den Ein- griff ins Postgeheimnis; es fehlt somit seither an einer genügenden formell-gesetzlichen Grundlage. In der Lehre wird Artikel 38 KOV deshalb als verfassungswidrig und gestützt darauf erlassene Verfügungen als nichtig bezeichnet.10 Von Bedeutung ist auch, dass der Gesetzge- ber die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs an anderer Stelle nur mit einer klaren gesetzlichen Grundlage und unter strengen Voraussetzungen zugelassen hat: Artikel 269 der Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) verlangt unter anderem einen «dringenden Tatver- dacht», dass eine der im Gesetz genannten Straftaten begangen worden ist. Die Regelung von Artikel 38 KOV kann deshalb ohne gesetzliche Grundlage nicht mehr auf- rechterhalten werden. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass sich die Be- stimmung in der Praxis für die Konkursämter als nützlich erweist. Sie ist deshalb ersatzlos zu streichen.

Art. 40 Abs. 2 Bst. d Die redaktionellen Anpassungen an das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, das am 1. Ja- nuar 2013 in Kraft getreten ist, wurden bislang in der KOV nicht nachvollzogen. Dies soll hier-

7 BBl 2020 233, 295.

8 AS 1997 2461.

9 BGE 103 III 76, 78.

10 Milani Dominik/Peter J. Schmid, in: Milani Dominik/Wohlgemuth Marc (Hrsg.), Verordnung über die Geschäfts-

führung der Konkursämter – Kommentar, Zürich/St. Gallen 2016, Art. 38 N 3 ff.; Iqbal Yasmin, SchKG und Ver- fassung – untersteht auch die Zwangsvollstreckung dem Grundrechtsschutz, Zürich/Bern/Basel/Genf 2005, S.

198 f., jeweils m.w.Nachw.

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mit nachgeholt werden. Gleichzeitig soll die Mitteilung des Konkurses an die Kindes- und Er- wachsenenschutzbehörde bei elterlicher Sorge, Beistandschaft oder Vorsorgeauftrag nur noch dann erfolgen, wenn konkrete Anzeichen dafür bestehen, dass durch die Konkurseröff- nung eine Kindeswohlgefährdung bzw. eine Gefährdung der Interessen der betroffenen Per- son entstehen könnte.

Art. 96 Bst. c Nach geltendem Recht sind gemäss dem klaren Wortlaut von Artikel 96 Buchstabe c KOV sog. Abschlagsverteilungen (Art. 266 SchKG) im summarischen Verfahren nicht zulässig.11 Ange- sichts des Umstands, dass heute die grosse Mehrzahl der Konkurse nicht mehr im ordentli- chen, sondern im summarischen Verfahren abgewickelt wird und das summarische Verfahren so faktisch die Funktion des ordentlichen Verfahrens eingenommen hat, erscheint dieses Ver- bot der Abschlagsverteilungen nicht mehr zeitgemäss. Die betreffende Einschränkung ergibt sich weder aus dem Gesetzestext, noch ist sie sachlich gerechtfertigt. Sofern die Vorausset- zungen für eine Abschlagszahlung erfüllt sind und es namentlich möglich ist, eine solche zu leisten, ohne die Interessen der beteiligten Parteien zu gefährden, sollte eine solche nicht ka- tegorisch ausgeschlossen sein. Wie im ordentlichen Verfahren obliegt es dem zuständigen Konkursamt zu entscheiden, ob in einem konkreten Fall Abschlagszahlungen geleistet werden können, wobei es (wie heute bereits im ordentlichen Verfahren) die Verantwortung dafür trägt, dass die Interessen der beteiligten Parteien nicht verletzt werden.

4.1.2 Anpassungen von Verweisen und weitere redaktionelle Anpassungen

Der Verweis auf die nicht mehr in Kraft stehende Verordnung vom 2. Juni 1976 über die Auf- zeichnung von aufzubewahrenden Unterlagen wird angepasst; neu wird auf die seit dem 1. Juni 2002 geltende Geschäftsbücherverordnung (SR 221.431).12

Art. 31 Abs. 1 und Art. 89 Die Bestimmungen des Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) über die Heimstätten (Art. 349–359 ZGB) wurden mit der Revision des ZGB vom 26. Juni 1998 ersatzlos gestrichen, sodass die entsprechenden Verweise in Artikel 31 Absatz 1 und Artikel 89 aufgehoben werden können.

Art. 78 Der Verweis auf Artikel 14 Tierseuchengesetz (TSG; SR 616.40) und Artikel 11 der Tierseu- chenverordnung (TSV; SR 616.401) sind zu streichen, da die beiden Bestimmungen die Über- gabe von Verkehrsscheinen an den Verkäufer seit dem 1. Juli 1999 nicht mehr enthalten bzw. per 1. Januar 2006 aufgehoben worden sind.

4.2 Finanzdienstleistungsverordnung

Ersatz von Ausdrücken Die Prospektpflicht nach FIDLEG gilt neu nicht nur für die Zulassung von Effekten an einem Handelsplatz (Börse und multilaterales Handelssystem), sondern auch für die Zulassung von

11 BGE 117 III 44, 45.

12 Geschäftsbücherverordnung vom 24. April 2002.

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Distributed Ledger Technology (DLT)-Effekten an einem DLT-Handelssystem (vgl. Art. 35 Abs. 1bis FIDLEG). In den bundesrätlichen Ausführungsbestimmungen zur Prospektpflicht (inkl. den Anhängen) wird daher der Begriff des Handelsplatzes ergänzt durch denjenigen des DLT- Handelssystems. Eine Ergänzung des Begriffs der Effekte durch denjenigen der DLT-Effekten erscheint hingegen weder nötig noch angezeigt: Der Begriff der Effekte umfasst gemäss Fin- fraG denjenigen der DLT-Effekte (vgl. Art. 2 Bst. bbis FinfraG).

4.3 Bankenverordnung

Art. 4 Klammerverweis und Abs. 1 Bst. a Der im heutigen Artikel 4 BankV verwendete Begriff der Finanzdienstleistung ist seit 1. Januar 2020 in Artikel 3 Buchstabe c Ziffern 1–4 FIDLEG definiert. Der Begriff nach FIDLEG ist zwar ähnlich aber nicht deckungsgleich mit dem heute in der BankV verwendeten; so umfasst er nicht Dienstleistungen für sich selbst und nicht nur den Handel mit Effekten, sondern generell mit Finanzinstrumenten, und schliesslich auch die Anlageberatung. Der Begriff in der BankV kann daher aus Gründen der gesetzgeberischen Konsistenz und der Rechtssicherheit nicht mehr weiterverwendet werden. Zur Abgrenzung soll daher in Artikel 4 BankV künftig von «Dienstleistungen für Finanzgeschäfte» gesprochen werden, ohne dass damit eine materielle Änderung der BankV verbunden ist. Mit der Anpassung des Klammerverweises wird klargestellt, dass der Begriff des Finanzbe- reichs nicht nur für den Anwendungsbereich des Gesetzes bei Finanzgruppen massgeblich ist, sondern (wie schon heute) auch bei der Definition von Banken oder von (am 1. Januar

2019 neu ins BankG aufgenommenen) Personen nach Artikel 1b BankG.

Art. 5a Kryptobasierte Vermögenswerte Artikel 1b Absatz 1 Buchstabe a BankG sieht neu vor, dass auch derjenige über eine Bewilli- gung nach Artikel 1b BankG verfügen muss, der bestimmte kryptobasierte Vermögenswerte entgegennimmt, wobei dem Bundesrat die vorliegend nun wahrgenommene Kompetenz zu- gewiesen wird, diese Vermögenswerte zu bezeichnen. Werden solche kryptobasierten Ver- mögenswerte entgegen genommen, ist eine Bewilligung nach Art. 1b BankG erforderlich. Die entgegengenommen kryptobasierten Vermögenswerte dürfen dabei weder angelegt noch ver- zinst werden. Hinsichtlich der Individualisierbarkeit der kryptobasierten Vermögenswerte greift die Bewilli- gungspflicht für deren Entgegennahme nur, wenn es sich um Vermögenswerte handelt, die Depotwerten gemäss Artikel 16 Ziffer 1bis Buchstabe b BankG entsprechen. Handelt es sich nicht um solche Vermögenswerte, die im Falle eines Konkurses gemäss Artikel 37d BankG abgesondert würden, so liegen Publikumseinlagen vor und es greifen die bereits heute gelten- den allgemeinen Bewilligungspflichten nach Artikel 1a und 1b Absatz 1 Buchstabe a BankG mit ihren entsprechenden bankengesetzlichen Anforderungen. Die Entgegennahme kryptoba- sierter Vermögenswerte, die definitorisch absonderbaren Depotwerten entsprechen, soll aber auch nur dann bewilligungspflichtig sein, wenn sie sammelverwahrt sind. Erfolgt eine Verwah- rung dagegen in der Weise, dass die Werte einem Depotkunden individuell zugeordnet sind (entsprechend Art. 16 Ziff. 1bis Bst. a BankG), so besteht kein Unterschied zu nicht kryptoba- sierten (einzelverwahrten) Depotwerten und entsprechend kein Anlass für eine neue Bewilli- gungspflicht bei deren Entgegennahme. Nach dem Gesagten handelt es sich damit bei den kryptobasierten Vermögenswerten, deren Entgegennahme eine Bewilligungspflicht auslöst, nur um solche, die den in Artikel 16 Ziffer 1bis Buchstabe b BankG genannten entsprechen. Keine Bewilligungspflicht auslösen soll dagegen die Entgegennahme von solchen kryptoba- sierten Vermögenswerten, die analog zur Regelung für Einlagen nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c BankV auf Abwicklungskonti gehalten werden.

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Wie in der Botschaft ausgeführt13, sind es unter den kryptobasierten Vermögenswerten insbe- sondere Zahlungs-Token, welche infolge ihrer Vergleichbarkeit mit Fiat-Geld bei ihrer Entge- gennahme eine Bewilligungspflicht auslösen sollen. Diese Feststellung erscheint nach wie vor richtig, ist es doch sachlich nicht zu begründen, dass die Entgegennahme klassischer Publi- kumseinlagen in staatlicher Währung grundsätzlich eine Bewilligung nach BankG braucht, nicht aber die Entgegennahme von Zahlungs-Token, wenn diese wie Fiat-Geld als Zahlungs- mittel verwendet werden können. Wenn die Hinterleger von Zahlungs-Token schon nicht über die Einlagensicherung geschützt sind, so soll dem Risiko eines Verlusts ihrer faktisch leicht übertragbaren Vermögenswerte durch eine Bewilligungspflicht und den damit verbundenen aufsichtsrechtlichen Anforderungen begegnet werden. Massgeblich für die Einordnung als Zahlungs-Token ist eine mindestens faktische Verwendbarkeit des Tokens als Zahlungsmittel für Waren oder Dienstleistungen oder als Mittel zur Übertragung von Geld oder Werten, wobei zum Schutz der Anleger auch schon die entsprechende Absicht des Organisators oder Her- ausgebers (wo vorhanden) des Tokens ausreichend ist. Die Gefahr eines Verlusts erscheint geringer bei Nutzungs-Token, die den kryptobasierten Zu- gang zu einer Nutzung oder Dienstleistung erlauben, und bei Anlage-Token, welche wirtschaft- lich den Aktien, Anleihen oder Derivaten nahekommen, da diese jeweils leichter zurück zu verfolgende konkrete Ansprüche in der realen Welt verkörpern. Entsprechend soll die Entge- gennahme von Nutzungs- und Anlage-Token keine bankenrechtliche Bewilligungspflicht aus- lösen.

Art. 6 Abs. 1 Die Gewerbsmässigkeit ist Teil der Definition der Banken nach Artikel 1a BankG und der Per- sonen nach Artikel 1b BankG, unter welch letztere neu nun auch diejenigen fallen, die vom Bundesrat in Artikel 5a BankV bezeichneten kryptobasierten Vermögenswerte entgegenneh- men. Der Begriff der Gewerbsmässigkeit ist in der BankV derzeit nur auf die Entgegennahme von Publikumseinlagen zugeschnitten und wird vorliegend mit den notwendigen sprachlichen Anpassungen konsequenterweise auf die Entgegennahme von bestimmten kryptobasierten Vermögenswerten ausgeweitet. Analog zu den Publikumseinlagen soll aus Gründen der Ver- hältnismässigkeit die Bewilligungspflicht auch erst bei Entgegenahme von kryptobasierten Vermögenswerten nach Artikel 5a BankV von mehr als 20 Personen entstehen. Hingegen reicht es analog zu den Publikumseinlagen für die Annahme der Gewerbsmässigkeit aus, wenn nach öffentlicher Empfehlung auch von weniger als 20 Personen kryptobasierte Vermö- genswerte nach Artikel 5a BankV entgegengenommen werden.

Art. 6 Abs. 2 Bst. a Artikel 6 Absatz 2 BankV regelt die nichtgewerbsmässige Entgegennahme von Publikumsein- lagen. Die Entgegennahme von Publikumseinlagen von gesamthaft höchstens 1 Million Fran- ken gilt als nicht gewerbsmässig und bedarf keiner bankrechtlichen Bewilligungspflicht, so- lange die Voraussetzungen der Buchstaben b und c erfüllt sind. Mit Blick auf die Erfassung bestimmter kryptobasierter Vermögenswerte (Art. 1b Abs. 1 BankG; Art. 5a E-BankV) im Ban- kenrecht soll aus Gründen der Gleichbehandlung dieselbe Regel wie für Publikumseinlagen auch für kryptobasierte Vermögenswerten nach Artikel 5a BankV gelten. Wer solche entge- gennimmt und die Anforderungen der Buchstaben a bis c von Artikel 6 Absatz 2 BankV einhält, soll ebenfalls nicht gewerbsmässig im Sinne des Bankenrechts gelten.

13 BBl 2020 233, 302.

Art. 7 Das heute bestehende Verbot der Werbung für die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen ist auf die Entgegennahme kryptobasierter Vermögenswerte gemäss Arti- kel 5a auszudehnen.

Die Pflicht, die Kundinnen und Kunden mit Publikumseinlagen über das Fehlen einer Einla- gensicherung bei Personen nach Artikel 1b BankG zu informieren, ist auf Kundinnen und Kun- den mit kryptobasierten Vermögenswerten gemäss Artikel 5a auszudehnen.

Art. 7b Vertretungen Analog der neuen Regelung in Artikel 82 FINIV für Finanzinstitute hält die vorliegende Bestim- mung fest, dass die Vertretung einer ausländischen Bank, die Finanzdienstleistungen nach Artikel 3 Buchstabe c FIDLEG erbringt – etwa die Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die Finanzinstrumente zum Gegenstand haben – die Bestimmungen des FIDLEG einzuhalten hat. Da die Vertretung einer ausländischen Bank keiner prudentiellen Aufsicht untersteht, wird zudem vorgesehen, dass sie ihre Kundenberaterinnen und -berater in ein Beraterregister nach Artikel 28 FIDLEG eintragen lassen muss. Eine Eintragungspflicht besteht allerdings im Ein- klang mit Artikel 31 FIDLEV nur, wenn die Vertretung Finanzdienstleistungen gegenüber Pri- vatkundinnen und -kunden erbringt – immerhin muss ja die ausländische Bank, welche die Vertretung errichtet hat, einer angemessenen Aufsicht unterstehen (vgl. Art. 14 Bst. a Aus- landbankenverordnung-FINMA; SR 952.111).

Art. 14f Sachüberschrift, Abs. 1 Einleitungssatz und 4 In Absatz 1 werden die Vorgaben zur Verwahrung von Publikumseinlagen auf kryptobasierte Vermögenswerte nach Artikel 5a BankV ausgedehnt. Auch diese sind mithin von Personen nach Artikel 1b BankG von den eigenen Mitteln getrennt zu verwahren (Bst. a) oder in den Büchern so zu erfassen, dass sie jederzeit separat von den eigenen Mitteln ausgewiesen wer- den können (Bst. b). Absatz 4 wird zum einen an den neuen Begriff des kryptobasierten Vermögenswerts ange- passt und soll zum anderen auch für kryptobasierte Vermögenswerte gelten, die nicht als Pub- likumseinlagen gehalten werden. Wenn heute schon kryptobasierte Vermögenswerte, die in- folge Vermischung als Publikumseinlagen gelten, in der Form nach der Entgegennahme nicht geändert werden dürfen, so muss dies zur Nachvollziehbarkeit und Werthaltigkeit der Ansprü- che der Einlegerinnen und Einleger erst recht gelten, wenn es sich um kryptobasierte Vermö- genswerte handelt, die als Depotwerte im Sinne des neuen Artikels 16 Ziffer 1bis BankG gelten.

Auch Personen nach Artikel 1b BankG, die kryptobasierte Vermögenswerte nach Artikel 5a BankV entgegennehmen, sollen in Abhängigkeit der Höhe dieser Vermögenswerte ein Min- destkapital halten müssen. Es gibt keinen Grund, die Kapitalanforderung anders festzulegen als bei Personen nach Artikel 1b BankG, die Publikumseinlagen entgegennehmen. Die Ge- schäftsrisiken hinsichtlich der Verwahrung sind bei beiden Arten von Vermögenswerten ver- gleichbar: bei Publikumseinlagen ist das Aktivgeschäft nicht zulässig (Art. 1b Abs. 1 Bst. b BankG), während bei den kryptobasierten Vermögenswerten eine Pflicht zur jederzeitigen Be- reithaltung besteht (vgl. Art. 5a BankV i. V. m. Art. 16 Ziff. 1bis BankG).

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4.4 Finanzinstitutsverordnung

Änderung von Ausdrücken Vorab aus Gründen der Markttransparenz (insbes. zwecks Verhinderung von Marktmiss- brauch) sollen die Aufzeichnungs- und Meldepflichten von Wertpapierhäusern neu auch in Be- zug auf DLT-Effekten gelten, die an einem DLT-Handelssystem zum Handel zugelassen sind bzw. in Bezug auf Derivate, die sich aus solchen DLT-Effekten ableiten. Daher wird in den Artikeln 74 und 75 FINIV der Begriff des Handelsplatzes ergänzt durch denjenigen des DLT- Handelssystems. Wie bereits erwähnt, umfasst der Begriff der Effekte gemäss FinfraG denje- nigen der DLT-Effekte (vgl. Art. 2 Bst. bbis FinfraG).

Art. 24 Abs. 1 Die Bestimmung wird dahingehend angepasst, dass Vermögensverwaltern die ihnen zur Ver- waltung anvertrauten Vermögenswerte neu nicht nur bei einer Bank oder einem Wertpapier- haus, sondern auch bei einem DLT-Handelssystem aufbewahren können. Weiterhin nicht möglich sein soll hingegen die Verwahrung bei einem Institut nach Artikel 1b BankG, also bei einem Institut, das über eine sog. «Fintech-Lizenz» verfügt. Die regulatorischen Anforderun- gen an ein solches Institut sind nicht mit denjenigen vergleichbar, die für Banken, Wertpapier- häuser oder DLT-Handelssystem gelten.

Art. 70a Anrechenbare Eigenmittel Der Bundesrat hat die Höhe der Eigenmittel für Wertpapierhäuser festzulegen (Art. 46 Abs. 3 FINIG). Während nach geltendem Recht die umfassenden Vorgaben der ERV für die konto- führenden Wertpapierhäuser gelten (Art. 70 Abs. 4 FINIV), sind für die nicht-kontoführenden Wertpapierhäuser die Eigenmittelanforderungen bislang nur teilweise geregelt: Artikel 70 Ab- satz 1–3 FINIV regeln die Höhe und die Berechnung der Mindesteigenmittel, es fehlen jedoch Bestimmungen über die Anrechenbarkeit von Eigenmitteln. Diese Lücke soll mit dem neuen Artikel 70a FINIV geschlossen werden. Die vorgeschlagenen Regeln zur Anrechenbarkeit von Eigenmitteln von nicht-kontoführenden Wertpapierhäusern lehnen sich dabei an die bewähr- ten Bestimmungen der ERV an, sind jedoch wesentlich schlanker ausgestaltet und damit ein- facher in der Anwendung. Als Eigenmittel sollen weiterhin das einbezahlte Gesellschaftskapital und bei Personengesell- schaften zusätzlich die alternativen Kapitalinstrumente anrechenbar sein (vgl. derzeitige Art. 69 Abs. 1–3 FINIV sowie Art. 21 Abs. 1 Bst. a und Art. 25 ERV). Aus praktischer Sicht sollen aber auch weitere Mittel als Eigenmittel angerechnet werden können, und zwar die of- fenen Reserven (vgl. Art. 21 Abs. 1 Bst. b ERV), ein Gewinnvortrag (vgl. Art. 21 Abs. 1 Bst. d ERV) oder ein Quartalsgewinn mit 30% Abschlag. Durch diese erweiterte Anrechnung kann insbesondere vermieden werden, dass das Gesellschaftskapital (mindestens CHF 1.5 Mio.) im Falle eines Anstiegs der Eigenmittelanforderung erhöht werden muss. Von den anrechen- baren Eigenmitteln abgezogen werden sollen hingegen ein allfälliger Verlustvortrag und ein Verlust des laufenden Geschäftsjahres (vgl. Art. 32 Bst. a ERV), der Wert allfälliger Beteiligun- gen im Rahmen der Einzelinstitutsberechnung, der Goodwill und die immateriellen Werte (vgl. Art. 32 Bst. c ERV) sowie latente Steueransprüche (vgl. Art. 32 Bst. d ERV). Der Abzug von Beteiligungen auf Einzelinstitutsstufe ist aus Gründen der prudentiellen Vorsicht geboten. Hin- gegen wird auf alle weiteren Abzüge nach ERV bewusst verzichtet. Für nicht-kontoführende Wertpapierhäuser erscheint deren Materialität sekundär. Als Zusatzkapital anrechenbar sollen ausserdem nachrangige Anleihen sein, die nur mit Zu- stimmung der FINMA rückzahlbar sind (ohne Point-of-No-Viability (PONV)-Klausel, ohne

Amortisationsbestimmungen). Die Anrechenbarkeit beschränkt sich auf 40% des CHF 1.5 Mio. (Mindestkapital gemäss Art. 69 Abs. 1 FINIV) übersteigenden Betrags an verlusttragfähigem Kapital. Die 40% lehnen sich ebenfalls an die Mindesteigenmittelquote gemäss ERV an und

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stellen sicher, dass die Mehrheit der anrechenbaren Eigenmittel für den Fall der ordentlichen Weiterführung des Geschäftsbetriebs verlusttragefähig ist. Für die kontoführenden Wertpapierhäuser gelten wie eingangs erwähnt die umfassenden Vor- gaben der ERV, auch mit Blick auf die Frage der Anrechenbarkeit von Eigenmitteln (Art. 70 Abs. 4 FINIV).

Art. 82 Die Vertretung eines ausländischen Finanzinstituts untersteht gemäss dem geltenden Arti- kel 82 Buchstabe b FINIV einer prudentiellen Aufsicht der FINMA (z.T. unter Beizug einer AO) und muss sich folglich grundsätzlich einmal im Jahr einer Aufsichtsprüfung unterziehen. Im Hinblick darauf, dass Vertretungen keiner Bewilligung bedürfen – diese muss vom ausländi- schen Finanzinstitut eingeholt werden (vgl. Art. 58 Abs. 1 FINIG) – und keine prudentiell rele- vanten Tätigkeiten erbringen (sondern die Weiterleitung von Kundenaufträgen an das auslän- dische Finanzinstitut und die Vertretung zu Werbe- oder anderen Zwecken besorgen), erscheint dies unverhältnismässig, insbesondere was die Kosten der Prüfung angelangt. Es wird daher künftig auf eine prudentielle Aufsicht über Vertretungen verzichtet. An ihrer statt wird aber verlangt, dass Vertretungen, die Finanzdienstleistungen nach Artikel 3 Buchstabe c FIDLEG erbringen, nicht nur die Bestimmungen des FIDLEG einhalten müssen, sondern neu ihre Kundenberaterinnen und -berater in ein Beraterregister nach Artikel 28 FIDLEG eintragen lassen müssen. Eine Eintragungspflicht besteht allerdings im Einklang mit Artikel 31 FIDLEV nur, wenn die Vertretung Finanzdienstleistungen gegenüber Privatkundinnen und -kunden er- bringt – immerhin muss ja das ausländische Institut, welches die Vertretung errichtet hat, einer angemessenen Aufsicht unterstehen (vgl. Art. 59 Abs. 1 Bst. a FINIG).

4.5 Geldwäschereiverordnung

Art. 4 Abs. 1 Bst. b Der neue Buchstabe b beabsichtigt, Finanzintermediäre dem Geldwäschereigesetz zu unter- stellen, die Überweisung von virtuellen Währungen an eine Drittperson ermöglichen, sofern eine dauernde Geschäftsbeziehung mit der Vertragspartei unterhalten wird. Darunter fallen beispielsweise Handelsplattformen, die nicht im Besitz des privaten Schlüssels der Kunden sind, die Übertragung der virtuellen Währungen jedoch mittels Smart Contract ermöglichen und dabei die Aufträge bestätigen, freigeben oder sperren können oder anderweitig Kontrolle über den Smart Contract haben (sogenannte dezentrale Handelsplattformen). Ebenfalls fallen zum Beispiel solche Wallet-Anbieter darunter, die über einen Schlüssel verfügen, zu welchem sie Zugang haben und mit dem eine Signierung der Transaktion notwendig ist, bevor diese erfolgreich durchgeführt werden kann (sogenannte Multi-Signature). Ebenfalls erfasst werden können Dienstleistungen zur sicheren Aufbewahrung privater Schlüssel, auch wenn Letztere verschlüsselt sind und grundsätzlich von der Kundin oder dem Kunden entschlüsselt werden müssen. Die Risiken gerade bei derartigen Wallets, die weder reine Custody noch reine Non- Custody Wallets sind, sind vergleichbar mit denjenigen von Money Transmittern, aber die Dienstleistung ist sehr viel skalierbarer. Durch die Verschiebung zwischen derartigen Wallets und innerhalb von Adressstrukturen kann der Ursprung der virtuellen Währungen verschleiert werden. Es müssen nicht sämtliche Transaktionen auf öffentlich einsehbaren Blockchains sein. Dabei besteht ein Reputationsrisiko, wenn solche Dienstleister nicht dem Geldwäscherei- gesetz unterstehen. Tatsächliche Non-Custody Wallet Anbieter, die bloss einmalig eine Soft- ware zur Verfügung stellen, sollen hingegen weiterhin nicht dem Geldwäschereigesetz unter- stellt sein. Wird die Dienstleistung ausschliesslich gegenüber Finanzintermediären erbracht, so ist der Anbieter ebenfalls nicht dem Geldwäschereigesetz unterstellt. Dies lässt sich damit begründen, dass das Geldwäschereirisiko beim Kundenkontakt liegt, der in diesem Fall beim Finanzintermediär liegt, der die Dienstleistung des Wallet-Anbieters in Anspruch nimmt. Die

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Situation präsentiert sich ähnlich wie bei Kreditkartensystemen, wo gemäss Praxis der FINMA auch die Partei unterstellt ist, die den direkten Kundenkontakt hat. Bei immer dezentraleren Modellen der Vermögensübertragung tragen mehrere Personen zur Verfügung über die Vermögenswerte bei, weshalb die technische Verfügungsmöglichkeit nicht alleiniges Kriterium für geldwäschereirechtliche Pflichten sein kann, bei denen der Dienstleis- ter hilft, die Vermögenswerte zu übertragen. Dies umso mehr als die Abklärungen, ob im Rah- men einer technischen Lösung geldwäschereirechtlich relevante Verfügungsmacht besteht, regelmässig eine sehr aufwändige Momentaufnahme bedeuten. Hinzu kommt, dass die Ab- klärungen oft impraktikabel sind. Aus den genannten Gründen scheint das alleinige Kriterium der Verfügungsmacht als entscheidendes Kriterium zur Abgrenzung von unterstellten und nicht-unterstellen Dienstleistungen nicht mehr angemessen14. Das Resultat, des Gebrauchs des Schlüssels, nämlich die Ermöglichung der Überweisung, ist dabei das Gleiche wie bei Wallet-Anbietern, die in alleinigem Besitz der privaten Schlüssel sind. Gerade dort, wo eine dauerhafte Kundenbeziehung besteht und für den Gebrauch der technischen Lösung die Ver- fügbarkeit der Dienstleistung erforderlich ist, wird die Grenze zu einer finanzintermediären Tä- tigkeit überschritten, obwohl möglicherweise keine alleinige Verfügungsmacht des Dienstleis- ters vorliegt. Es wird deshalb vorgeschlagen, als Unterstellungskriterium die Hilfe zur Übertragung von virtuellen Währungen in Zusammenhang mit einer dauernden Geschäftsbe- ziehung einzuführen. Dieses Kriterium erlaubt rechtssichere, risikobasierte und praktikable Un- terstellungsentscheidungen mit verhältnismässigem Aufwand, ohne dass in jedem Fall die ein- gesetzte technische Lösung detailliert geprüft werden muss. Die vorgeschlagene Lösung würde es ebenfalls erlauben, die Praxistendenz klarer und sicherer zu erfassen als bisher. Von der Pflicht zur Unterstellung unter das GwG ausgeschlossen wären damit vollständig au- tonome Systeme, ohne dauernde Geschäftsbeziehung. Des Weiteren sollen weiterhin eben- falls keine Handelsplattformen dem Geldwäschereigesetz unterstellt werden, die lediglich Käu- fer und Verkäufer zusammenführen und die Abwicklung der Transaktion ohne Smart Contract

mit Zugriffsmöglichkeit der Handelsplattform erfolgt. Dabei handelt es sich um eine reine Ver- mittlungstätigkeit ohne Einbezug in die Übertragung der virtuellen Währungen. Anzumerken ist, dass Dienstleistungen in Zusammenhang mit virtuellen Währungen und sons- tigen DLT-basierten Produkten, darunter fallen auch dezentrale Handelsplattformen und Wal- let Anbieter, auch unter andere GwG-Tatbestände fallen können, wie zum Beispiel die Geld- und Wertübertragung und das Wechselgeschäft, wo keine dauernde Geschäftsbeziehung vo- rausgesetzt wird. Geprüfte Alternativen Es wurde geprüft, keine Anpassung der Geldwäschereiverordnung vorzunehmen, da der Arti- kel 2 Absatz 3 GwG genügend weit gefasst sei, um grundsätzlich auch eine Unterstellung von Wallet-Anbietern zu begründen, die mehr tun als nur einmalig Software bereitzustellen. Diese Variante ist jedoch mit erheblicher Rechtsunsicherheit für die Anbieter und die Aufsichtsbehör- den verbunden. Bei dieser Variante würde jedoch nach wie vor festgehalten werden, dass dezentrale Handelsplattformen durch das Anbieten der Übertragung von virtuellen Währungen mittels Smart Contract grundsätzlich unter das Geldwäschereigesetz fallen. Um Rechtssicher- heit zu schaffen, wurde diese Variante nicht gewählt. Ebenfalls geprüft wurde eine Unterstellung derjenigen Dienstleister, die die Überweisung von virtuellen Währungen an eine Drittperson ermöglichen, sofern die Überweisung ohne Beteili- gung des Dienstleisters nicht erfolgreich durchgeführt werden kann. Diese Variante würde

14 Die FATF hält in ihrer Guidance in Bezug auf Verwahrung und Verwaltung von virtuellen Währungen und In-

strumenten, die die Kontrolle über virtuelle Währungen ermöglichen fest, dass solche Dienstleistungen Perso- nen beinhaltet, die eine alleinige oder unabhängige Kontrolle über die privaten Schlüssel haben, die Zugang zu virtuellen Währungen Dritter gewähren. Siehe Para 41 Guidance FATF.

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gleich wie die vorgeschlagene Variante Handelsplattformen unterstellen, die mittels Smart Contract virtuelle Währungen übertragen. Sie würde ebenfalls beispielsweise Multi-Signature Wallets dem Geldwäschereigesetz unterstellen, die über einen Schlüssel verfügen, zu wel- chem sie Zugang haben und mit dem eine Signierung der Transaktion notwendig ist, bevor diese erfolgreich durchgeführt werden kann. Nicht unter das Geldwäschereigesetz fallen wür- den, nebst den in der vorgeschlagenen Lösung enthaltenen Dienstleistern, Wallet Anbieter, die Dienstleistungen zur sicheren Aufbewahrung der Schlüssel anbieten ohne selbst Zugang zu den Schlüsseln zu haben und deren Beteiligung zum Zeitpunkt der Durchführung der Über- weisung nicht notwendig ist. Damit sind unter anderem Anbieter gemeint, die die privaten Schlüssel verschlüsselt für die Kundin oder den Kunden aufbewahren, jedoch nur Letztere die Schlüssel entschlüsseln und somit eine Überweisung auslösen kann. Diese Variante hätte je- doch dazu geführt, dass im Einzelfall eine detaillierte Prüfung der einzelnen technischen Lö- sung der erbrachten Dienstleistung hätte erfolgen müssen. Geprüft und verworfen, da diese Variante den Risiken nicht Rechnung trägt, wurde schluss- endlich den Wortlaut darauf zu beschränken, dass die Anbieter nur dann unterstellt sind, wenn nur diese die Überweisung erfolgreich auslösen können. Diese Variante würde jedoch gerade im Multi-Signature Wallet Bereich nicht genügend Klarheit schaffen und könnte je nach tech- nischer Ausgestaltung einige Anbieter vom Geldwäschereigesetz ausnehmen.

Der Bundesrat wird die Entwicklungen in diesem Bereich genau verfolgen.

Die berufsmässige Ausgabe eines Zahlungsmittels ist gemäss Artikel 2 Absatz 3 Buchstabe b GwG i. V. m. Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe b GwV eine finanzintermediäre Tätigkeit. Eine ab- schliessende Liste von Zahlungsmitteln existiert im Schweizer Recht nicht. Der Artikel 2 Absatz 3 Buchstabe b GwG erwähnt beispielhaft nur Kreditkarten und Reisechecks und der Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe b GwV spricht generell von Zahlungsmitteln, mit welchen Zahlungen an Dritte geleistet werden können, ohne beispielhafte namentliche Nennung. Mit der Ergänzung des Artikels 4 Absatz 1bis Buchstabe c GwV um die beispielhafte Nennung verschiedener nicht in Bargeld bestehender Zahlungsmittel, wird insbesondere klargestellt, dass auch virtuelle Währungen, die tatsächlich oder nach Absicht des Organisators oder Herausgebers als digi- tale Zahlungsmittel eingesetzt werden, unter den Artikel und somit unter das Geldwäscherei- gesetz fallen. Der Begriff «virtuelle Währungen»15, der bereits seit 2016 in Artikel 4 Abs. 2 GwV sowie in der GwV-FINMA verwendet wird, soll im neuen Buchstaben b und in Absatz 1bis aus Konsistenz- gründen ebenfalls verwendet werden. Insbesondere hat sich dieser Begriff im Geldwäscherei- bereich seitdem etabliert und wird in verschiedenen Bundesratsberichten, aber auch Doku- menten der FINMA benutzt. Weshalb auf neue Begriffe und Definitionen verzichtet wird.

4.6 FINMA-Gebühren und Abgabenverordnung

Allgemeines Die FINMA erhebt von ihren Beaufsichtigten eine Aufsichtsabgabe. Das im FinfraG neu ein- geführte DLT-Handelssystem (vgl. Art. 73a ff. FinfraG) untersteht der Aufsicht durch die FINMA und ist entsprechend in die FINMA-GebV aufzunehmen.

15 Virtuelle Währungen sind eine Art von kryptobasierten Vermögenswerten und zeichnen sich besonders

dadurch aus, dass sie als Zahlungsmittel eingesetzt werden können.

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Art. 3 Abs. 1 Bst. aquater DLT-Handelssysteme bieten immer vergleichbare Dienstleistungen wie multilaterale Handels- systeme an. Entsprechend werden DLT-Handelssysteme dem Aufsichtsbereich der Handels- plätze zugeordnet. Auf die Schaffung eines eigenen Aufsichtsbereichs nur für DLT- Handelssysteme wird verzichtet.

Das FinfraG unterscheidet DLT-Handelssysteme nach ihrem Dienstleistungsangebot (vgl. Art. 73a FinfraG). Entsprechend wird auch die Grundabgabe für DLT-Handelssysteme diffe- renziert ausgestaltet: Unterschieden werden DLT-Handelssysteme, die nur Dienstleistungen im Handel anbieten (Bst. f) und solche, die zusätzliche Dienstleistungen im Bereich Verwah- rung, Abwicklung und Abrechnung erbringen (Bst. g). Für die im FinfraG vorgesehenen kleinen DLT-Handelssysteme (vgl. Art. 73f FinfraG) gelten sodann aus Gründen der Verhältnismäs- sigkeit tiefere Gebühren. Die Grundabgabe von DLT-Handelssystemen orientiert sich an jener von Handelsplätzen (Art. 19a Abs. 1 Bst. a FINMA-GebV). Für DLT-Handelssysteme, die zusätzliche Dienstleis- tungen nach Art. 73a Absatz 1 Buchstaben b oder c FinfraG erbringen, sind zusätzliche Ge- bühren vorgesehen, die sich an der Grundabgabe von Zentralverwahrern orientieren. Im Un- terschied zur Regelung bei Zentralverwahrern, erfolgt eine Abstufung nach der Grösse der Bilanzsumme des jeweiligen DLT-Handelssystems (wie in Art. 19a Abs. 1 Bst. a). Kleine DLT- Handelssysteme haben eine reduzierte Grundabgabe zu entrichten. Mit dem DLT-Handelssystem wurde ein neuartiger und modular ausgestalteter Typus einer Finanzmarktinfrastruktur erstmalig ins FinfraG eingeführt. Entsprechend fehlen heute Informa- tionen über den effektiven FINMA-Aufsichtsaufwand für solche Finanzmarktinfrastrukturen. Der Bundesrat wird die Entwicklungen deshalb verfolgen und bei Bedarf zu einem späteren Zeitpunkt allfällig notwendige Anpassungen im Gebührenregime für DLT-Handelssysteme an die Hand nehmen.

4.7 Finanzmarktinfrastrukturverordnung

Allgemeines Die Anpassungen der FinfraV betreffen primär die Einführung des neuen DLT- Handelssystems (vgl. Art. 73a -FinfraG). Das DLT-Handelssystem ist eine Finanzmarktinfra- struktur für den Handel mit DLT-Effekten. Es kann zusätzlich Dienstleistungen im Bereich der Verwahrung, Abrechnung und Abwicklung anbieten (vgl. Art. 73a Abs. 1 Bst. b und c FinfraG). Für die Konkretisierung der gesetzlichen Anforderungen an DLT-Handelssysteme bilden die heutigen Anforderungen für Handelsplätze sowie Zentralverwahrer den Ausgangspunkt. Spe- zifische Anforderungen werden dort aufgestellt, wo die für Handelsplätze oder Zentralverwah- rer bestehenden Regeln aus technologischen Überlegungen keinen Sinn machen oder wo Abweichungen aus anderen Gründen angezeigt sind, z. B. weil ein DLT-Handelssystem im Unterschied zu Handelsplätzen und Zentralverwahrern auch Privatkundinnen und -kunden als Teilnehmer zulassen kann. Wo immer sinnvoll wird deshalb auf geltende Bestimmungen verwiesen. Soweit diese Ver- weise «sinngemäss» erfolgen (z. B. in Art. 58a FinfraV), soll damit zum Ausdruck gebracht werden, dass die Begrifflichkeiten in den Zielbestimmungen mit Blick auf das DLT- Handelssystem oder die DLT-Effekten erweitert zu verstehen sind. Mit anderen Worten sollen mit den sinngemässen Verweisen die notwendigen terminologischen Anpassungen, jedoch keine materiellen Änderungen einhergehen. So soll in Artikel 22 FinfraV das DLT-

Handelssystem vom Begriff «Handelssystem» mitumfasst sein; die Legaldefinition der nicht- diskretionären Regeln (Art. 23 FinfraV) sollen gleichermassen für DLT-Handelssysteme wie für Handelsplätze gelten; die Anforderungen an Handelsplätze in den Artikeln 24–32 und in Artikel 35 FinfraV gelten aufgrund des Verweises in Artikel 58c Absatz 1 FinfraV gleichermas- sen auch für DLT-Handelssysteme, auch wenn in den Bestimmungen von «Handelsplätzen» die Rede ist.

Art. 2 Abs. 1 In Artikel 2 Absatz 1 FinfraV werden neu die Registerwertrechte abgebildet. Die Bestimmung reflektiert die angepasste Legaldefinition der «Effekte» im Gesetz (Art. 2 Bst. b FinfraG).

Art. 12 Abs. 2 Bst. f und g Mit der Aufnahme des DLT-Handelssystems als neue Finanzmarktinfrastruktur ist Artikel 12 Absatz 2 FinfraV zu ergänzen. Die Bestimmung bezeichnet in nicht abschliessender Weise die wesentlichen Dienstleistungen einer Finanzmarktinfrastruktur. Da DLT-Handelssysteme un- terschiedliche Dienstleistungen anbieten, erfolgt eine differenzierte Regelung:  Buchstabe f bezeichnet die wesentlichen Dienstleistungen von DLT-Handelssystemen, die ausschliesslich Dienstleistungen im Handel erbringen. Hier gelten dieselben Dienst- leistungen als wesentlich wie bei Handelsplätzen (Bst. a);  Buchstabe g enthält die Bestimmungen für DLT-Handelssysteme, die zusätzlich weitere Dienstleistungen im Bereich Verwahrung, Abrechnung oder Abwicklung erbringen. Für diese werden dieselben Dienstleistungen wie für Zentralverwahrer (Bst. c) als wesentlich bezeichnet. Erbringt ein DLT-Handelssystem sowohl Dienstleistungen im Handel mit DLT-Effekten, als auch hinsichtlich deren Verwahrung, Abrechnung oder Abwicklung, gelten die Dienstleistun- gen nach Buchstaben f und g kumulativ als wesentlich. Mit Einführung des DLT-Handelssystems und der Bezeichnung seiner wesentlichen Dienst- leistungen sind keine materiellen Änderungen der Bestimmungen über die Auslagerungen we- sentlicher Dienstleistungen verbunden. Gleichwohl können sich im DLT-Kontext spezifische Fragen stellen, etwa, wenn ein DLT-Handelssystem ein von ihm unabhängiges verteiltes elekt- ronisches Register (z. B. Ethereum) nutzen will. Mit Blick auf Auslagerungen steht die Frage im Zentrum, ob es einen Dienstleistungserbringer gibt, mit welchem eine Vereinbarung abgeschlossen werden kann. Liegt ein solcher vor, ist eine Auslagerung nach Artikel 11 FinfraG möglich. Fehlt es an einem identifizierbaren Dienst- leistungserbringer, liegt keine Auslagerung nach Artikel 11 FinfraG vor, selbst wenn es sich an sich um eine wesentliche Dienstleistung im Sinne von Artikel 12 FinfraV handeln würde. Soweit ein DLT-Handelssystem demnach Dienstleistungen auf einem verteilten elektronischen Register aufbaut, das von einem identifizierbaren Dritten (ggf. auch einem Konsortium) betrie- ben wird, kann eine Auslagerung nach Artikel 11 FinfraG und Artikel 12 FinfraV vorliegen. Nutzt das DLT-Handelssystem dagegen ein von ihm unabhängiges verteiltes elektronisches

Register ohne identifizierbaren Betreiber (z. B. die Bitcoin-Blockchain oder Ethereum), liegt zwar keine Auslagerung vor, das DLT-Handelssystem muss aber immerhin im Bewilligungs- verfahren und der laufenden Aufsicht darstellen können, wie es die geltenden FinfraG-Anfor- derungen einhält. Diese Überlegungen gelten analog auch für Konstellationen, in denen das DLT-Handelssystem beispielsweise einen Smart Contract für bestimmte Dienstleistungen nutzt. Auch hier stellt sich die Frage, ob dieser von einem identifizierbaren Entwickler bereit- gestellt wurde.

Art. 13 Abs. 1 Bst. a, f und g sowie 1bis Der Bundesrat legt für sämtliche Finanzmarktinfrastrukturen das regulatorische Mindestkapital fest (Art. 12 Abs. 2 FinfraG). Durch Ergänzung von Artikel 13 FinfraV nimmt der Bundesrat diese Kompetenz für die neuen DLT-Handelssysteme wahr. Da DLT-Handelssysteme unterschiedliche Dienstleistungen erbringen können, erfolgt eine dif- ferenzierte Regelung: Für die Festlegung des Mindestkapitals eines DLT-Handelssystems wird unterschieden, ob es Dienstleistungen im Bereich der Verwahrung, Abrechnung oder Abwick- lung (Art. 73a Abs. 1 Bst. b oder c FinfraG) erbringt oder nicht:  für DLT-Handelssysteme, die ausschliesslich Dienstleistungen im Handel mit DLT- Effekten erbringen, wird ein Mindestkapital von 1 Million Franken festgelegt. Dies ent- spricht der Regelung für Handelsplätze (Art. 13 Abs. 1 Bst. a FinfraV);  für DLT-Handelssysteme, die zusätzlich Dienstleistungen im Bereich Verwahrung, Ab- rechnung oder Abwicklung erbringen, gilt ein Mindestkapital von 5 Millionen Franken, in Anlehnung an die Regelung für Zentralverwahrer (Art. 13 Abs. 1 Bst. c FinfraV). Es erfolgt jedoch keine Kumulation des Mindestkapitals. Die FINMA kann in beiden Fällen – entsprechend der Regelung beim Handelsplatz – das Min- destkapital um bis zu 50% erhöhen (Art. 13 Abs. 1bis FinfraV, vormals für Handelsplätze in Art. 13 Abs. 1 Bst. a FinfraV enthalten). Dies entspricht der heute geltenden Regelung für Handelsplätze und erscheint auch für DLT-Handelssysteme, die immer Handelsdienstleistun- gen mit DLT-Effekten anbieten, angemessen.

In der Praxis hat sich gezeigt, dass die personelle und organisatorische Unabhängigkeit der Regulierungs- und Überwachungsorganisation eines Handelsplatzes punktuell verstärkt wer- den sollte. Heute müssen die involvierten Stellen von der Geschäftsführung des Handelsplat- zes unabhängig sein. Neu werden die Unabhängigkeitsanforderungen formell in zwei separa- ten Absätzen festgehalten. Betreffend die Regulierungsaufgaben wird sodann neu auch eine mehrheitliche Unabhängig- keit von den am jeweiligen Handelsplatz zugelassenen Teilnehmern und Emittenten verlangt. Die Unabhängigkeit in den Überwachungsaufgaben (neu in Abs. 2bis) soll demgegenüber – und entsprechend der heutigen FINMA-Praxis – im Sinne einer vollständigen Unabhängigkeit von den Teilnehmern und Emittenten geregelt werden.

Art. 58a Multilateraler Handel und nichtdiskretionäre Regeln Artikel 58a statuiert, dass die Begriffsdefinitionen zum multilateralen Handel und den nicht diskretionären Regeln nach den Artikeln 22 und 23 FinfraV für DLT-Handelssysteme und DLT- Effekten sinngemäss gelten. Zur Bedeutung des Begriffs «sinngemäss» wird auf die Ausfüh- rungen unter «Allgemeines» verwiesen.

Art. 58b Gewerbsmässigkeit Artikel 58b regelt in Absatz 1, welches DLT-Handelssystem seine Dienstleistungen gewerbs- mässig erbringt. Ein gewerbsmässig betriebenes DLT-Handelssystem unterliegt den auf- sichtsrechtlichen Anforderungen des Finanzmarktinfrastrukturrechts. Umgekehrt bedarf ein nicht gewerbsmässig betriebenes DLT-Handelssystem keiner Bewilligung nach dem FinfraG. Die entsprechenden Aktivitäten können aber in den Anwendungsbereich anderer Finanz- marktgesetze fallen. Im Vordergrund steht namentlich das Geldwäschereigesetz (GwG). Auch ein nach FinfraG nicht gewerbsmässiges und nicht bewilligungspflichtiges DLT- Handelssystem kann – je nach den konkret angebotenen Dienstleistungen – gleichwohl dem GwG unterstehen (vgl. Art. 2 Abs. 3 GwG).

Die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit stützt sich auf Artikel 19 FINIV. Gewerbsmässigkeit wird anhand des Bruttoertrags, der Anzahl Vertragsparteien mit Geschäftsbeziehungen zum DLT-Handelssystem oder der Verfügungsmacht über fremde DLT-Effekten definiert. In Abwei- chung zu Artikel 19 Absatz 1 Buchstabe b FINIV gilt die Begrenzung auf 20 Teilnehmer jedoch nur für nicht beaufsichtigte Teilnehmer nach Artikel 73c Absatz 1 Buchstabe e FinfraG. Lässt ein DLT-Handelssystem Teilnehmer nach Artikel 73c Absatz 1 Buchstaben a bis d FinfraG zu, gilt es in jedem Fall als gewerbsmässig betrieben.

Absatz 2 regelt den Fall, dass ein nicht gewerbsmässig betriebenes DLT-Handelssystem einen Schwellenwert nach Absatz 1 überschreitet und in der Folge einer Bewilligung nach FinfraG bedarf. Diesfalls muss es innert 30 Tagen ein Bewilligungsgesuch bei der FINMA einreichen. Während der Gesuchsbearbeitung darf es den Betrieb grundsätzlich fortsetzen, soweit und solange die FINMA diesen nicht untersagt. Die FINMA kann, sofern es der Schutzzweck des FinfraG gebietet, der Gesuchstellerin untersagen, die dem DLT-Handelssystem vorbehaltenen Tätigkeiten auszuüben (Absatz 3). Diese Regelung entspricht dem aus Artikel 6 Absatz 4 BankV bekannten Konzept.

Art. 58c Geltung bestimmter für Handelsplätze aufgestellte Anforderungen DLT-Handelssysteme bieten immer Dienstleistungen mit DLT-Effekten an. Sie kommen ent- sprechend den Handelsplätzen funktionell nahe. Artikel 58c Absatz 1 erklärt deshalb ausge- wählte FinfraV-Bestimmungen über die Handelsplätze für DLT-Handelssysteme als sinnge- mäss, also materiell unverändert, anwendbar (Art. 24-32 und 35 FinfraV). Vom Verweis nicht erfasst sind dagegen die Bestimmungen in Artikel 33 und 34 FinfraV über die Zulassung von Effekten. Hierzu enthält die FinfraV spezifische Bestimmungen für DLT-Handelssysteme und DLT-Effekten. Eine spezifische Regelung wird für die Möglichkeit der «Stornierung» von Transaktionen vorgesehen (Absatz 2).

Art. 58d Aufzeichnungs- und Meldepflicht Für Teilnehmer an einem DLT-Handelssystem gelten Aufzeichnungs- und Meldepflichten ent- sprechend den Anforderungen von Teilnehmern an Handelsplätzen (Art. 73c Abs. 3 FinfraG). Pflichten dieser Art sind geeignet für finanzmarktrechtlich Beaufsichtigte oder anderweitig pro- fessionelle Finanzmarktakteure (z. B. SNB, BIZ). Für die Teilnehmer an einem DLT- Handelssystem verweist Absatz 2 dementsprechend auf die Bestimmungen in Artikel 36 und 37 FinfraV. Diese Pflichten können jedoch nicht ohne weiteres auf Privatkundinnen und -kun- den übertragen werden, wenn diese an einem DLT-Handelssystem teilnehmen. Der Bundesrat macht in Artikel 58d FinfraV von seiner Kompetenz Gebrauch, Teilnehmer nach Artikel 73c Absatz 1 Buchstabe e FinfraG von der Aufzeichnungs- und Meldepflicht (Art. 38 und 39 Fin- fraG) auszunehmen. Transaktionen solcher Teilnehmer unterstehen aber immerhin den Do- kumentations- und Aufbewahrungspflichten des DLT-Handelssystems gemäss Artikel 19 Fin- fraG. In diesem Kontext wird beispielsweise das DLT-Handelssystem auch umfassende Auskunfts- und Dokumentationspflichten im Vertragsverhältnis zwischen dem DLT- Handelssystem und seinen Kunden festschreiben, auch mit dem Ziel, dass das DLT- Handelssystem seinen eigenen regulatorischen Anforderungen genügen kann. Ferner zu be- achten ist die Pflicht des DLT-Handelssystems nach Artikel 58g Absatz 1 und 2 FinfraV.

Art. 58e Zulassung, Pflichten und Ausschluss von Teilnehmern Gestützt auf Artikel 73c Absatz 4 FinfraG wird die Anforderung an den diskriminierungsfreien und offenen Zugang zu DLT-Handelssystemen präzisiert. Diese Anforderungen (Art.18 Fin- fraG; Art. 17 FinfraV) gelten nur in Bezug auf die Teilnehmer nach Artikel 73c Absatz 1 Buch- staben a-d FinfraG. Mit Blick auf Privatkundinnen und -kunden erscheinen die Anforderungen über den diskriminierungsfreien und offenen Zugang nicht gerechtfertigt. Das DLT-

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Handelssystem soll im Rahmen von Artikel 73a FinfraG frei entscheiden können, ob und wel- che Teilnehmer nach Artikel 73c Absatz 1 Buchstabe e FinfraG es zulassen will. Namentlich soll ein DLT-Handelssystem bestimmte Teilnehmer nach Artikel 73c Absatz 1 Buchstabe e FinfraG vom Zugang ausschliessen können, wenn sachliche Gründe vorliegen, beispielsweise wenn aufgrund der Staatsangehörigkeit oder des Sitzstaats eines Teilnehmers hohe Compli- ance-Kosten für das DLT-Handelssystem anfallen würden.

Art. 58f Zulassung von DLT-Effekten und weiteren Vermögenswerten

Absatz 1

Das DLT-Handelssystem muss in einem Reglement festlegen, welche DLT-Effekten und wei- teren Vermögenswerte es zulässt. Das Reglement kann diese Vermögenswerte einzeln auf- zählen oder nach Art und Funktion umschreiben. Das Reglement bedarf der Genehmigung durch die FINMA (Art. 73b Bst. a in Verbindung mit Art. 27 Abs. 4 FinfraG).

Absatz 2 Der Bundesrat kann gestützt auf Artikel 73d Absatz 3 FinfraG Vermögenswerte bezeichnen, die an einem DLT-Handelssystem nicht zugelassen werden können. Gemäss Absatz 2 nicht zulassungsfähig sind als DLT-Effekten ausgestaltete Derivate sowie DLT-Effekten und weitere Vermögenswerte, die die Umsetzung der Anforderungen des GwG erheblich erschweren oder die Stabilität und die Integrität des Finanzsystems beeinträchtigen könnten. Der Bundesrat hatte die diesbezügliche Absicht bereits in der Botschaft dargelegt (vgl. Seite 314). Die Zulas- sung solcher Vermögenswerte ist grundsätzlich abzulehnen. Im Fokus dieser Bestimmung stehen solche Vermögenswerte, die – beispielsweise durch technische Massnahmen – die Anonymität der Transaktionen erhöhen und so die Rückverfolgbarkeit von Transaktionen er- schweren oder verunmöglichen. Demgegenüber ist der Ausschluss von Derivaten (Art. 58f Abs. 2 Bst. a FinfraV) differenziert über die Zeit zu betrachten. Der Bundesrat erachtet es zum derzeitigen Zeitpunkt als verfrüht, Derivate auf DLT-Handelssystemen zuzulassen. Die Tech- nologie ist jung und entwickelt sich rasch. Auch mit Blick auf den Markt für auf DLT- Technologien basierende Derivate steht die Entwicklung noch am Anfang. Der Bundesrat wird deshalb die Entwicklungen verfolgen und – wenn konkrete Erfahrungswerte mit dem DLT- Handelssystem vorliegen – erneut prüfen, ob als DLT-Effekten ausgestaltete Derivate auf DLT-Handelssystemen zugelassen werden sollen.

Absatz 3 Die FINMA kann die DLT-Effekten und Vermögenswerte nach Absatz 2 Buchstabe b näher umschreiben. Eine dahingehende Publikation der FINMA erscheint insbesondere dann sinn- voll, wenn mehrere DLT-Handelssysteme von der FINMA bewilligt wurden und eine Harmoni- sierung der Zulassungsausschlüsse zwischen den DLT-Handelssystemen erreicht werden soll.

Absatz 4 Das DLT-Handelssystem hat ein Reglement zu erlassen über das Verfahren zum Entzug der Zulassung von DLT-Effekten und weiteren Vermögenswerten. Das Reglement unterliegt der Genehmigung durch die FINMA (Art. 73b Bst. a in Verbindung mit Art. 27 Abs. 4 FinfraG).

Absatz 5 Ein DLT-Handelssystem muss gewährleisten, dass alle zum Handel zugelassenen DLT- Effekten fair, effizient und ordnungsgemäss gehandelt werden. Zudem muss es Vorkehrungen treffen, um die vom ihm zum Handel zugelassenen DLT-Effekten auf Erfüllung der Zulassungs- anforderungen zu überprüfen. Diese Anforderungen entsprechen Artikel 34 Absätzen 1 und 3 FinfraV.

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Art. 58g Meldungen im Zusammenhang mit bestimmten DLT-Effekten

Absatz 1 DLT-Effekten können sich auf andere Effekten beziehen. Beispielsweise kann ein Emittent Aktien sowohl als Effekten an einer Börse traditionell kotieren als auch tokenisierte Aktien als DLT-Effekten an einem DLT-Handelssystem zulassen. Dieselbe Aktie besteht diesfalls in zwei verschiedenen Verbriefungsformen. Eine solche Parallelität kann zu Herausforderungen bei der Sicherstellung der Marktintegrität und bei der Handelsüberwachung (Art. 32 FinfraG für Handelsplätze; Art. 73b FinfraG für DLT-Handelssysteme) führen. Besteht eine solche Paral- lelität sind DLT-Handelssysteme – im Sinne einer flankierenden Massnahme zur Sicherung der Marktintegrität – verpflichtet, sämtliche Transaktionen mit den betreffenden DLT-Effekten an den jeweiligen Schweizer Handelsplatz zu melden, an dem die mit den DLT-Effekten kor- respondierenden Effekten zum Handel zugelassen sind. Die entsprechend gemeldeten Daten sind – in Übereinstimmung mit Artikel 31 Absatz 1 FinfraG – von den empfangenden Handels- plätzen in die Marktüberwachung einzubeziehen.

Absatz 2 Die gleichen DLT-Effekten können grundsätzlich an mehreren DLT-Handelssystemen zum Handel zugelassen sein. Mit Blick auf eine funktionierende Marktüberwachung muss nicht nur die Handelsüberwachung zwischen DLT-Handelssystem und Handelsplätzen (Absatz 1) si- chergestellt sein, sondern auch zwischen mehreren DLT-Handelssystemen, wenn diese die gleichen oder voneinander abhängige DLT-Effekten zum Handel zugelassen haben. Die in Absatz 2 statuierte Meldepflicht dient der Sicherstellung der Markttransparenz und -integrität und die entsprechenden Daten sind in die Marktüberwachung einzubeziehen.

Absatz 3

Die nach Massgabe von Absatz 1 an Handelsplätze sowie nach Massgabe von Absatz 2 an DLT-Handelssysteme gemeldeten Daten sind ausschliesslich für die Handelsüberwachung zu verwenden.

Absatz 4

Die FINMA kann die Einzelheiten der Meldungen nach den Absätzen 1 und 2 regeln.

Art. 58h Mindestanforderungen an bestimmte DLT-Effekten Mit Artikel 58g FinfraV nimmt der Bundesrat seine Kompetenz nach Artikel 73d Absatz 3 Buch- stabe a FinfraG wahr und legt Mindestanforderungen für die Zulassung von DLT-Effekten an DLT-Handelssystemen fest.

Absatz 1 Damit DLT-Effekten von einem DLT-Handelssystem zugelassen werden können, muss das den DLT-Effekten zugrundeliegende verteilte elektronische Register mindestens die Anforde- rungen nach Artikel 973d Absatz 2 OR erfüllen. Für DLT-Effekten, die auf Registerwertrechten nach OR beruhen, ergibt sich dies schon aus systematischen Gründen (Art. 2 Bst. bbis Ziff. 1 FinfraG i.V.m. Art. 973d Abs. 2 OR). DLT-Effekten können jedoch auch auf Grundlage anderer Wertrechte geschaffen werden (Art. 2 Bst. bbis Ziff. 2 FinfraG). Diese Wertrechte können aus- ländischem Recht unterstehen, womit Artikel 973d OR nicht zur Anwendung gelangt. Sollen solche DLT-Effekten mittels Zulassung an einem DLT-Handelssystem in den Finanzmarkt ein- geführt werden, muss das diesen Wertrechten zugrundeliegende Register immerhin die Schweizer Anforderungen an Wertrechteregister erfüllen. Dies dient dem Schutz der Kundin- nen und Kunden indem sichergestellt wird, dass alle an einem DLT-Handelssystemen zuge- lassene DLT-Effekten vergleichbare Merkmale aufweisen, namentlich mit Blick auf die Integri- tät und Publizität des Registers.

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Absatz 2 Ein DLT-Handelssystem kann das den DLT-Effekten zugrundeliegende Register (z.B. ein Wertrechteregister nach Art. 973d OR) selber betreiben oder ein Register nutzen, dass von Dritten betrieben wird. Letzteres schliesst u. a. Register ein, die ohne bestimmbaren Betreiber dezentral betrieben werden (z.B. die Ethereum-Blockchain). Wird das den zuzulassenden DLT-Effekten zugrundeliegende Register nicht vom DLT- Handelssystem selbst betrieben, muss das DLT-Handelssystem das Register auf die Einhal- tung der Anforderungen nach Absatz 1 prüfen. Diese Prüfung hat vor der Zulassung der ent- sprechenden DLT-Effekten zu erfolgen und ist nach Zulassung regelmässig zu wiederholen, mindestens einmal jährlich. Teil dieser regelmässigen Prüfung sind auch spontane, unterjäh- rige Überprüfungen aufgrund besonderer Vorkommnisse betreffend das Register. Hierunter fallen beispielsweise Kettenspaltungen (Forks16), Änderungen im technischen Protokoll, insb. betreffend den Konsensmechanismus, Änderung der Gouvernanz (insbesondere betreffend die Entscheidungsprozesse über Protokollanpassungen oder andere Weiterentwicklungen des Registers von grösserer Tragweite), aber auch kurzfristig aufkommende Vorkommnisse wie substantielle Veränderungen in der Hashrate, wenn sich diese auf das Register bzw. die darin abgebildeten DLT-Effekten nachteilig auswirken können. In inhaltlicher Hinsicht wird die Prüfung – mit Blick auf die zentralen Anforderungen der Integ- rität und Publizität (vgl. Art. 73d Abs. 3 Bst. a FinfraG; Art. 973d Abs. 2 Ziff. 2-4 OR) – sich mit den spezifischen technischen Verfahren des Registers zur Sicherstellung von Integrität und Publizität befassen müssen. Neben technischen Punkten umfasst die Integrität aber auch mehr faktuelle Aspekte, z. B. ob die Integrität des genutzten Registers durch einzelne Gruppen (z.B. Mining Pools) negativ beeinflusst werden könnte oder ob das Register andere Arten von erkennbaren Ausfallpunkten (single point of failure) oder unstatthafter Einflussnahme (single point of control) aufweist. Für die Prüfung ist das DLT-Handelssystem zuständig. Es kann die Prüfung selbst durchführen oder Dritte beiziehen. In letzteren Fall bleibt das DLT-Handelssystem verantwortlich für die sorgfältige Auswahl, Instruktion und Überwachung der beigezogenen Dritten. Der Beizug Drit-

ter ändert nichts an der aufsichtsrechtlichen Verantwortung des DLT-Handelssystems. Ent- sprechend wird sich auch die aufsichtsrechtliche Prüfgesellschaft des DLT-Handelssystems (Art. 84 FinfraG; Art. 71 FinfraV; Art. 24 FINMAG) ein Bild über die Prüfung nach Absatz 2 machen.

Absatz 3 Das DLT-Handelssystem informierte sämtliche seiner Teilnehmer über die durchgeführten Prüfungen nach Absatz 2 und deren Ergebnisse.

Art. 58i Informationspflichten Lässt ein DLT-Handelssystem nicht beaufsichtigte Teilnehmer zu (Art. 73c Abs.1 Bst. e Fin- fraG), so unterliegt es zusätzlichen Informationspflichten gegenüber ebendiesen Teilnehmern. Dies dient dem Schutz der Privatkundinnen und -kunden. Nach Absatz 1 hat das DLT-Handelssystem den vorgenannten Teilnehmern den Prospekt o- der das Basisinformationsblatt zu jeder am DLT-Handelssystem zugelassenen DLT-Effekte zur Verfügung zu stellen, soweit der Emittent ein solches erstellt hat. Die Informationspflicht bewirkt für das DLT-Handelssystem keine inhaltliche Verantwortung für diese Dokumente (diese richtet sich nach Art. 69 FIDLEG). Das DLT-Handelssystem muss aber sicherstellen, dass sämtliche Teilnehmer nach Artikel 73c Absatz 1 Buchstabe e FinfraG einen einfachen und uneingeschränkten Zugang zu den Dokumenten haben.

16 Vgl. Bericht des Bundesrates, Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der

Schweiz vom 14. Dezember 2018, 22 & 23.

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Nach Absatz 2 hat das DLT-Handelssystem mit Teilnehmern nach Artikel 73c Absatz 1 Buch- stabe e FinfraG im Sinne einer Nachhandelstransparenz Informationen über weitere Vermö- genswerte zu veröffentlichen. Die Bestimmung lehnt sich an Artikel 29 Absatz 2 FinfraG an. Diese gilt auch für DLT-Handelssysteme betreffend die DLT-Effekten (Art. 73b Bst. c FinfraG). Absatz 2 erweitert nun diese Nachhandelstransparenz auf weitere zugelassene Vermögens- werte, die nicht DLT-Effekten sind (z. B. Zahlungstoken). Absatz 3 enthält weitere Informationspflichten des DLT-Handelssystems gegenüber seinen Teilnehmern nach Artikel 73c Absatz 1 Buchstabe e FinfraG. Es informiert diese über be- stimmte Aspekte des den zugelassenen DLT-Effekten zugrundeliegenden Registers, nament- lich zur Gouvernanz (z.B. nach welchen Prozessen Entscheidungen über Anpassungen des Protokolls, inkl. des Konsensmechanismus, getroffen werden) und den technischen Risiken. Zu letzteren gehören insbesondere Verlustrisiken betreffend die DLT-Effekten. Diese Informa- tionspflicht ergänzt die Pflicht nach Artikel 21 FinfraG.

Art. 58j Weitere Anforderungen betreffend Dienstleistungen im Bereich der zentralen Verwahrung, Abrechnung oder Abwicklung Mit Artikel 58i FinfraV nimmt der Bundesrat seine Kompetenz nach Artikel 73e Absatz 2 Fin- fraG wahr. DLT-Handelssysteme können Dienstleistungen im Bereich der Verwahrung, Ab- rechnung oder Abwicklung erbringen (Art. 73a Abs. 1 Bst. b und c FinfraG). Diese DLT- Handelssysteme sind funktional vergleichbar mit Zentralverwahrern (Art. 61-73 FinfraG). Ent- sprechend haben sich die Anforderungen für solche DLT-Handelssysteme an jenen für Zent- ralverwahrer zu orientieren (Art. 73e Abs. 3 FinfraG).

Absatz 1 In Absatz 1 werden als Grundsatz sämtliche Anforderungen an Zentralverwahrer (d. h. Art. 62– 73 FinfraG und Art. 52–58 FinfraV) auf DLT-Handelssysteme nach Artikel 73a Abs. 1 Buch- stabe b oder c FinfraG für sinngemäss anwendbar erklärt. Spezifische Abweichungen von die- sen Anforderungen werden alsdann in den Absätzen 2-5 statuiert.

Absatz 2 Auch DLT-Handelssysteme haben die Anforderungen an die Segregierung nach Artikel 69 FinfraG einzuhalten. Die Segregierung von DLT-Effekten kann jedoch nicht nur in den Syste- men des DLT-Handelssystems erfolgen, sondern auch direkt im verteilten elektronischen Re- gister, das den DLT-Effekten zugrunde liegt.

Absatz 3 Traditionellerweise ermöglicht ein Zentralverwahrer die Erfüllung von Zahlungsverpflichtungen mittels Zentralbankguthaben (Art. 65 FinfraG). Dies setzt voraus, dass der Zentralverwahrer über ein Girokonto bei der Schweizerischen Nationalbank (SNB) sowie über eine Zulassung zum Zahlungssystem Swiss Interbank Clearing (SIC-System) verfügt. Sowohl der Zugang zu den Girokonten als auch zum SIC-System liegt nach Massgabe des Bundesgesetzes über die Schweizerische Nationalbank (NBG; SR 951.11) in der Kompetenz der SNB. Inwiefern DLT- Handelssysteme dereinst über einen direkten Zugang zu einem Girokonto der SNB und zum SIC-System verfügen werden, ist heute nicht absehbar. Entsprechend wird die Anforderung in Artikel 65 Absatz 1 FinfraG für DLT-Handelssysteme flexibilisiert, so dass die Erfüllung einer Zahlungsverpflichtung auch durch den Beizug eines Dritten erfolgen kann. Dieser Dritte muss dann einer FINMA-Aufsicht unterstehen.

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Absatz 4 Als Liquidität im Sinne von Artikel 67 FinfraG gelten für ein DLT-Handelssystem auch krypto- basierte Vermögenswerte (beispielsweise Bitcoin, Ether, XCHF, tokenisiertes Zentralbank- geld17 oder vergleichbare Vermögenswerte). Ein DLT-Handelssystem kann solche kryptoba- sierte Vermögenswerte zur Erfüllung von Zahlungsverpflichtungen einsetzen, jedoch nur solange die zugrundeliegende Zahlungsverpflichtung in derselben Einheit lautet. Aus Risiko- erwägungen unzulässig ist demgegenüber ein Auseinanderfallen der Währungen der Zah- lungsverpflichtung und Zahlungserfüllung.

Absatz 5 Der Nutzerausschuss für Zentralverwahrer bildet eine Anforderung des EU-Rechts ab (Art. 28 CSDR). Für DLT-Handelssysteme erscheint die Einrichtung eines Nutzerausschusses (Art. 52 FinfraV) nicht erforderlich. Es steht DLT-Handelssystemen jedoch frei, einen Nutzerausschuss oder ein vergleichbares Gremium auf freiwilliger Basis einzurichten.

Art. 58k Kleine DLT-Handelssysteme Das FinfraG enthält eine differenzierte Regulierung von DLT-Handelssystemen. Für kleine DLT-Handelssysteme kann der Bundesrat Erleichterungen vorsehen (Art. 73f Abs. 1 FinfraG). Mit Artikel 58k und Artikel 58l FinfraV nimmt der Bundesrat diese Kompetenz wahr. Ergänzend zu den Erleichterungen gemäss Artikel 58l FinfraV ist selbstredend auch im Rahmen der Prü- fung der organisatorischen Anforderungen und der Ausgestaltung der operativen Prozesse dem Umstand Rechnung zu tragen, dass ein DLT-Handelssystem als klein gilt.

Absatz 1 Gestützt auf Artikel 73f Absatz 2 FinfraG werden die DLT-Handelssysteme definiert, die als klein gelten. Die Kriterien Handelsvolumen, Verwahrvolumen sowie Abrechnungs- und Ab- wicklungsvolumen sind im Gesetz angelegt. Die Schwellenwerte gelten kumulativ. Damit ein DLT-Handelssystem nicht mehr als klein gilt, genügt es, wenn ein Schwellenwert überschritten wird. Aus einer Risikobetrachtung (vgl. Art 73f Abs. 2 FinfraG) steht das Verwahrvolumen im Vor- dergrund. In Anlehnung an den heute geltenden Schwellenwert im Bankenrecht (Art. 1b BankG) wird dieser auf 100 Millionen Franken festgelegt. Die aus Risikogesichtspunkten eben- falls wichtigen, aber weniger vordringlichen, Aspekte des Handels- und Abwicklungsvolumens werden aus dem Verwahrvolumen abgeleitet und erlauben einen höheren Schwellenwert. Bis- lang bestehen jedoch weder im In- noch Ausland Strukturen, die einen adäquaten Vergleich mit dem DLT-Handelssystem erlauben. Entsprechend wird der Bundesrat die Entwicklungen beobachten und bei Bedarf die Schwellenwerte nach Absatz 1 anpassen.

Absatz 2 Wird ein Schwellenwert nach Absatz 1 überschritten, kann das DLT-Handelssystem nicht mehr als klein gelten. Die Schwellenwertüberschreitung ist der FINMA innerhalb von 10 Tagen zu melden. Im Anschluss an die Meldung hat das DLT-Handelssystem innert 90 Tagen ein Be- willigungsgesuch bei der FINMA einzureichen.

Absatz 3 Das DLT-Handelssystem gilt in jedem Fall 90 Tage ab Überschreiten eines Schwellenwerts als nicht mehr klein. Währendem die FINMA das Bewilligungsgesuch prüft, kann aber das

17 Vgl. Bericht des Bundesrates vom 14. Dezember 2018 (Fn 16), S. 40.

DLT-Handelssystem bis zum Entscheid der FINMA die Erleichterungen nach Artikel 58l Fin- fraV weiterhin in Anspruch nehmen. Die FINMA kann immerhin, wenn es der Schutzzweck des FinfraG gebietet, dem DLT-Handelssystem untersagen, während dieses Bewilligungsverfah- rens weitere Teilnehmer aufzunehmen.

Absatz 4 Kleinen DLT-Handelssystemen ist die Gewährung von Krediten aus Risikoüberlegungen un- tersagt, unter anderem da für diese DLT-Handelssysteme keine Eigenmittel- und Liquiditäts- anforderungen gelten (Art. 58l Abs. 2 FinfraV). Dies ist namentlich mit Blick auf die potentielle Kreditgewährung im Kontext der zentralverwahrungsähnlichen Aktivitäten eines DLT- Handelssystems von Relevanz (vgl. Art. 64 FinfraG).

Art. 58l Erleichterungen für kleine DLT-Handelssysteme In Absatz 1 werden die Erleichterungen von den Anforderungen des FinfraG statuiert. Soweit spezifische gesetzliche Anforderungen keine Geltung haben, folgt, dass auch die korrespon- dierenden Ausführungsbestimmungen für die kleinen DLT-Handelssysteme nicht gelten. Ab- satz 2 regelt ergänzend und spezifisch Erleichterungen für kleine DLT-Handelssysteme mit Dienstleistungen im Bereich Verwahrung, Abwicklung und Abrechnung. Absatz 3 enthält die Erleichterungen von Anforderungen der FinfraV. Im Fokus von Absatz 1 stehen zunächst Erleichterungen, die sich auf den personellen Auf- wand von kleinen DLT-Handelssystemen auswirken (Abs. 1 Bst. a, d und e; Abs. 3 Bst. a). Absatz 1 Buchstabe b schränkt die Massnahmen nach Artikel 10 Absatz 3 FinfraG für kleine DLT-Handelssysteme auf organisatorische Massnahmen ein; Zusatzanforderungen und Ei- genmittel und Liquidität sollen beim DLT-Handelssystem dann greifen können, wenn es auch ein organisiertes Handelssystem (Art. 43 FinfraG) betreibt. Absatz 1 Buchstabe c und Absatz 3 Buchstabe b erleichtern die Anforderungen an die Ge- schäftskontinuität. Diese kann auch dadurch erfüllt werden, dass bei Eintreten von Schaden- sereignissen der Betreib des kleinen DLT-Handelssystems von einem anderen Bewilligungs- träger übernommen wird. Diesfalls versteht es sich von selbst, dass der übernehmende Bewilligungsträger die fortzuführenden Dienstleistungen des DLT-Handelssystems ausführen kann und dadurch nicht selber in Schwierigkeiten gerät. Mit Blick auf die beschränkte Grösse und beschränkten Risiken kleiner DLT-Handelssysteme gelten für diese keine Anforderungen betreffend Eigenmittel und Liquidität (Absatz 2).

Art. 58m Informationspflicht kleiner DLT-Handelssysteme Das kleine DLT-Handelssystem profitiert von verschiedenen regulatorischen Erleichterungen (vgl. Art. 58l FinfraV). Es hat entsprechend seine Kundinnen und Kunden über die von ihm genutzten Erleichterungen zu informieren. Diese Informationspflicht gilt auch bei einer laufen- den Geschäftsbeziehung im Falle von Änderungen der beanspruchten Erleichterungen nach Artikel 58l FinfraV.

Art. 58n Mindestkapital kleiner DLT-Handelssysteme In Artikel 58n FinfraV wird das Mindestkapital für kleine DLT-Handelssysteme in Abweichung von Artikel 13 FinfraV geregelt. Aus Proportionalitätsgründen erfolgt wiederum eine differen- zierte Regelung, in Abhängigkeit, ob das kleine DLT-Handelssystem Dienstleistungen im Be- reich der Verwahrung, Abwicklung oder Abrechnung erbringt (analog der Regelung in Art. 13 Abs. 1 Bst. f und g FinfraV). Für kleine DLT-Handelssysteme ohne solche Dienstleistungen beträgt das Mindestkapital 500 000 Franken oder 50% der Anforderung nach Artikel 13 Absatz

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1 Buchstabe f FinfraV. Für die komplexeren DLT-Handelssysteme mit Dienstleistungen im Be- reich Verwahrung, Abwicklung oder Abrechnung beträgt das Mindestkapital 5 Prozent der ver- wahrten Effekten, mindestens jedoch 500 000 Franken. Ein kleines DLT-Handelssystem darf höchstens 100 Millionen DLT-Effekten verwahren (Art. 58k Abs. 1 Bst. b FinfraV). Entspre- chend bewegt sich dessen Mindestkapital zwischen 500 000 Franken und 5 Millionen Franken. Letzterer Betrag entspricht wiederum dem Mindestkapital für ein nicht kleines DLT- Handelssystem mit ebensolchen Dienstleistungen (Art. 13 Abs. 1 Bst. g FinfraV).

Art. 126 Einleitungssatz und Bst. d Das DLT-Handelssystem als neue Finanzmarktinfrastruktur wird im Einleitungssatz sowie in Buchstabe d aufgenommen, um einen Gleichlauf der entsprechenden Bestimmungen zu er- reichen. Es soll keinen Unterschied machen, ob die Effekte an einer Börse zum Handel oder die DLT-Effekte an einem DLT-Handelssystem zugelassen ist.

Artikel 131 Absatz 5bis FinfraV regelt die Übergangsfrist zum Austausch von Sicherheiten für nicht zentral abgerechnete OTC-Derivatgeschäfte, bei denen es sich um Optionen auf ein- zelne Aktien, Indexoptionen oder ähnliche Aktienderivate wie Derivate auf Aktienkörbe han- delt. Gemäss dieser Bestimmung wäre die Übergangsfrist am 4. Januar 2020 abgelaufen. Die FINMA hat jedoch mit Blick auf Entwicklungen in der EU und gestützt auf Artikel 131 Absatz 6 FinfraV die Übergangsfrist bis zum 4. Januar 2021 verlängert (vgl. FINMA Aufsichtsmitteilung 04/2019). Mit Blick auf die anhaltenden regulatorischen Entwicklungen in der EU betreffend diese Anforderungen sowie die vom Bundesrat 2018 angekündigte generelle Überprüfung des FinfraG18 soll diese Übergangsfrist bis zum 1. Januar 2024 verlängert werden, so dass ein Fristengleichlauf mit Artikel 130 Absatz 1 Buchstabe c FinfraV erreicht wird.

5 Auswirkungen

5.1 Auswirkungen auf den Bund, die Kantone und die Gemeinden

sowie auf urbane Zentren, Agglomerationen und Berggebiete Die Hauptauswirkungen sind direkt aus der Gesetzesvorlage ersichtlich und werden in der Botschaft des Bundesrates19 dargelegt. Auch der Verordnungsentwurf trägt, wiewohl in gerin- gerem Masse, zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für die Distributed-Ledger-Tech- nologie (DLT)-Unternehmen und die Anleger bei, überdies verbunden mit der langfristigen Aussicht auf eine Zunahme der Steuereinnahmen. Allerdings kann ein innovationsfreundliches Umfeld für bestimmte Unternehmen und Stellen auch negative Folgen aufweisen, bspw., wenn Letztere dadurch überflüssig werden. Die Kantone mit einer ausgeprägten Innovationskraft dürften demnach stärker vom Verordnungsentwurf profitieren. Der Verordnungsentwurf wird wahrscheinlich auch zur Verringerung des Finanz- und Reputationsrisikos beitragen, dank den neuen Bestimmungen, die eine Verbesserung der Widerstandsfähigkeit und der Integrität des Schweizer Finanzplatzes anstreben. Für die Bearbeitung der neuen Bewilligungsgesuche (insbesondere der Bewilligungen nach Art. 1b BankG und derjenigen, die das neue DLT-Handelssystem betreffen) wird die FINMA einen Zusatzaufwand haben. Die dadurch anfallenden Kosten werden durch die Aufsichtsab- gaben gedeckt. Der Verordnungsentwurf legt die Abgaben für die neuen DLT-Handelssysteme

18 https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-72174.html.

19 BBl 2020 233, 317.

fest, die für die FINMA kostendeckend sein müssen. Im Verordnungsentwurf ist die Grundab- gabe für DLT-Handelssysteme, die keine Dienstleistungen im Nachhandelsbereich erbringen, gleich hoch wie die bestehenden Abgaben für traditionelle Börsen und multilaterale Handels- systeme. Somit ist eine ausgewogene und technologieneutrale Regelung gewährleistet. Die Grundabgabe für DLT-Handelssysteme mit Dienstleistungen im Nachhandelsbereich beläuft sich auf 550 000 Franken für eine Bilanzsumme von mehr als 50 Millionen Franken, auf 225 000 Franken für eine Bilanzsumme zwischen 25 und 50 Millionen Franken und auf 100 000 Franken für eine Bilanzsumme von weniger als 25 Millionen Franken. Diese Abgabe ist nicht mit den bestehenden vergleichbar, weil es heute nicht möglich ist, eine Bewilligung sowohl für Dienstleistungen im Handels- wie im Nachhandelsbereich zu erhalten. Im Zuge der DLT-Handelssysteme taucht im FinfraG erstmals eine neue Art von modular ausgestalteter Bewilligung auf. Informationen über die für die FINMA anfallenden Kosten sind demnach keine vorhanden. Der Bundesrat wird die Situation aufmerksam verfolgen und wenn nötig die ent- sprechenden Bestimmungen in einem nächsten Schritt anpassen. Die neue Abgabe wird we- niger hoch sein als die Kosten für die drei entsprechenden Bewilligungen zusammengenom- men wie im traditionellen Regime. Dies scheint gerechtfertigt, denn die Aufsichtskosten der FINMA sollten tiefer ausfallen, wenn die Handels- und Nachhandelstätigkeiten durch eine ein- zige Bewilligung abgedeckt sind. Für die kleinen DLT-Handelssysteme gilt eine reduzierte Ab- gabe. Sie entspricht der Hälfte der Grundabgabe, die von den DLT-Handelssystemen mit einer Bilanzsumme von weniger als 25 Millionen Franken verlangt wird. Auch dies scheint gerecht- fertigt, denn in einem solchen Fall fallen die Aufsichtskosten der FINMA aufgrund der regula- torischen Erleichterungen tiefer aus.

5.2 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft

5.2.1 Auswirkungen auf den Wirtschaftsstandort Schweiz

Die Hauptauswirkungen sind direkt aus der Gesetzesvorlage ersichtlich und werden in der Botschaft des Bundesrates dargelegt. Der Verordnungsentwurf regelt insbesondere gewisse Einzelheiten zu den konkursrechtlichen Ansprüchen. Dies trägt zur Erhöhung der Rechtssi- cherheit in Bezug auf kryptobasierte Vermögenswerte im Konkursfall bei, was sich wiederum positiv auf die Akzeptanz der neuen Technologien und somit auf die Wettbewerbsfähigkeit des Wirt-schafts- und Finanzstandorts Schweiz auswirken dürfte. Erwähnenswert sind ferner die Erleichterungen für die kleinen DLT-Handelssysteme sowie die neuen Anforderungen zur Ver- besserung der Integrität und der Reputation des Finanzstandorts Schweiz. Auch in dieser Hin- sicht wird die Verordnung zur Stärkung des Wirtschafts- und Finanzstandorts Schweiz beitra- gen.

5.2.2 Auswirkungen auf die Anbieter von Finanzmarktinfrastrukturen und auf

andere Finanzinstitutionen Der Verordnungsentwurf regelt mehrere Elemente der neuen Bewilligung für DLT- Handelssysteme, wie sie im Gesetzesentwurf vorgeschlagen wurde. Diese neue Bewilligung erlaubt insbesondere, unter einem Dach Handels- und Nachhandelsdienstleistungen anzubie- ten und Privatkundinnen und Privatkunden zuzulassen. Mit Ausnahme der Zusatzbestimmun- gen über die Zulassung von Privatkundinnen und Privatkunden (siehe Kapitel 4.7) ähneln die in die Verordnung aufgenommenen Anforderungen materiell weitgehend denjenigen, die für die traditionellen Infrastrukturen gelten. Gewissen Parameter unterscheiden sich allerdings aufgrund der Möglichkeit, unter einem Dach sowohl Handels- wie Nachhandelstätigkeiten an- zubieten oder der Möglichkeit, Privatkundinnen und Privatkunden zuzulassen. Beispielsweise hinsichtlich des Mindestkapitals sind die DLT-Handelssysteme ohne Dienstleistungen im Nachhandelsbereich denselben Anforderungen unterstellt wie die Börsen und die multilatera- len Handelssysteme. Obwohl für Zentralverwahrer (5 Mio. Franken) und für Zahlungssysteme (1,5 Mio. Franken) im traditionellen Bewilligungsregime separate Auflagen gelten, gibt es für

DLT-Handelssysteme mit Nachhandelsaktivitäten (5 Millionen Franken) nur eine Anforderung. Zudem sieht die neue Bewilligung für DLT-Handelssysteme Erleichterungen für kleine DLT- Handelssysteme vor, was im traditionellen Bewilligungsregime nicht der Fall ist. Diese Erleich- terungen betreffen insbesondere die Vorschriften zu Gouvernanz, Eigenmittel und Liquidität. Erleichterungen wurden auch bezüglich des Mindestkapitals, das jedoch relativ hoch bleibt, eingeräumt. Somit sollte es möglich sein, eine ausreichende Solidität zu gewährleisten. Die Schwellenwerte, unter denen ein DLT-Handelssystem als klein gilt, scheinen geeignet, die Ri- siken zu minimieren. Namentlich die Obergrenze von 100 Millionen Franken betreffend die Verwahrung von Effekten lehnt sich an den Schwellenwert von 100 Millionen Franken an, der bereits für Personen nach Artikel 1b BankG gilt. Es werden Änderungen der Geldwäschereiverordnung vorgeschlagen, um weitere Finanzin- stitutionen (namentlich bestimmte DLT-Handelssysteme und bestimmte Wallet Provider) dem Dispositiv zur Bekämpfung der Geldwäscherei zu unterstellen. Für die betroffenen Dienstleis- tungserbringer bringt dies allerdings Mehrkosten mit sich. Mit diesen Änderungen kann jedoch die Integrität des Finanzplatzes Schweiz sichergestellt werden, was sich auch auf das Image des ganzen Finanz- und Wirtschaftsstandorts Schweiz positiv auswirkt. Im Gesetzesentwurf wurde die Pflicht zur Erlangung einer Bewilligung nach Artikel 1b BankG auf Tatbestände ausgeweitet, bei denen gewisse Kryptovermögenswerte angenommen wer- den, um den Anlegerschutz sowie die Integrität und den Ruf des Finanzplatzes Schweiz zu garantieren. Im Verordnungsentwurf wird diese Pflicht auf Verordnungsstufe ergänzt (z. B. Mindestkapital). Schliesslich wurden die Regeln für die Vertretung eines ausländischen Finanzinstitutes geän- dert. Die Pflicht zur prudentiellen Aufsicht wird durch die an bestimmte Bedingungen geknüpfte Eintragungspflicht in ein Beraterregister ersetzt. So kann eine als unverhältnismässig erach- tete Pflicht ersetzt werden.

5.2.3 Auswirkungen auf die Anlegerinnen und Anleger

Der Gesetzesentwurf ermächtigt die DLT-Handelssysteme zur Zulassung von Privatkundinnen und Privatkunden. Diese Lösung könnte in mehrfacher Hinsicht für die Privatkundinnen und Privatkunden vorteilhaft sein, insbesondere auf der Kostenseite, weil sie den Intermediären keine Kommissionen mehr bezahlen müssen. Diese Lösung geht für das DLT-Handelssystem mit Informationspflichten gegenüber den Privatkundinnen und Privatkunden einher. Das DLT- Handelssystem muss den Prospekt oder das Basisinformationsblatt über die entsprechenden DLT-Effekten zur Verfügung stellen. Darin müssen die Privatkundinnen und Privatkunden auch über die Gouvernanz, und die technischen Risiken des verteilten elektronischen Registers in- formiert werden. Die Bereitstellung dieser Informationen dient der Verbesserung des Anleger- schutzes. Die Aufzeichnungs- und Meldepflichten von Wertpapierhäusern wird neu auch in Bezug auf DLT-Effekten gelten, die an einem DLT-Handelssystem zum Handel zugelassen sind. Damit kann die Markttransparenz verstärkt und infolgedessen die Anlegerinnen und Anleger besser gegen Marktmissbrauch geschützt werden. Eine angemessene Transparenz ist für das rei- bungslose Funktionieren der Märkte und den Anlegerschutz von grösster Wichtigkeit. Hervorzuheben ist ausserdem, dass der Verordnungsentwurf gewisse Einzelheiten zu den konkursrechtlichen Ansprüchen regelt, was die Rechtssicherheit für die Anlegerinnen und An- leger erhöht.

20 \ COO 30/34

6 Rechtliche Aspekte

6.1 Verfassungsmässigkeit

Die Bestimmungen in den geänderten Bundesratsverordnungen stützen sich auf die unter der Sachüberschrift genannten Bestimmungen in den entsprechenden Bundesgesetzen und sind gesetzeskonform. Zur Verfassungskonformität wird auf die Ausführungen in der Botschaft ver- wiesen.20

6.2 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen der Schweiz

Die internationalen Verpflichtungen der Schweiz werden durch die Vorlage nicht berührt.

6.3 Erlassform

Die Änderungen erfolgen im Rahmen eines Mantelerlasses. Mit der Verordnung werden ins- gesamt sieben Verordnungen punktuell angepasst.

6.4 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen

Die Vorlage enthält Rechtsetzungsdelegationen. Artikel 58f Absatz 3 erlaubt der FINMA, be- stimmte DLT-Effekten und Vermögenswerte, die an einem DLT-Handelssystem nicht zugelas- sen werden können, näher zu umschreiben. Artikel 58g Absatz 4 FinfraV enthält eine Kompe- tenz der FINMA die Einzelheiten im Meldewesen zwischen DLT-Handelssystemen und Handelsplätzen sowie zwischen DLT-Handelssystemen zu regeln.

7 Inkrafttreten

Die Gesetzes- und Verordnungsänderungen werden vom Bundesrat voraussichtlich per 1. Au- gust 2021 in Kraft gesetzt. Eine frühere Inkraftsetzung ist hingegen für die vom Parlament bei der DLT-Vorlage beschlossenen Änderungen des Finanzdienstleistungsgesetzes (FIDLEG) geplant. Mit diesen Anpassungen wird die Anschlusspflicht für bestimmte Finanzdienstleister eingeschränkt.

20 BBl 2020 233, 321.

20 \ COO 31/34

8 Abkürzungsverzeichnis

Abs. Absatz

AO Armeeorganisation

Art. Artikel

AS Amtliche Sammlung

BankG Bankengesetz

BankV Bankenverordnung

BBI Bundesblatt

BEG Bucheffektengesetz

BGE Entscheidung des Schweizerischen Bundes- gerichtes

BIZ Bank für Internationalen Zahlungsausgleich

Bst. Buchstabe

CSDR Central Securities Depositories Regulation

d.h. Das heisst

DLT Distributed-Ledger-Technologie

ERV Eigenmittelverordnung

E Entwurf

f folgend

FATF Financial Action Task Force

FF Feuille fédérale

ff fortfolgende

FIDLEG Finanzdienstleistungsgesetz

FIDLEV Finanzdienstleistungsverordnung

FinfraV Finanzmarktinfrastrukturverordnung

FinfraG Finanzmarktinfrastrukturgesetz

FINIG Finanzinstitutsgesetz

FINIV Finanzinstitutsverordnung

FINMA Eidgenössische Finanzmarktaufsicht

Fn Fussnote

GebV Gebührenverordnung

GwG Geldwäschereigesetz

GwV Geldwäschereiverordnung

Hrsg. Herausgeber und Herausgeberinnen

Inkl. Inklusive

i.V.m. In Verbindung mit

KOV Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter

LB Loi sur les banques

LIMF Loi sur l’nfrastructure des marchés financiers

m.w.Nachw. mit weiteren Nachweisen

NBV Nationalbankverordnung

OR Obligationenrecht

PONV Point-of-No-Viability

S Seite

SchKG Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs

SIC Swiss Interbank Clearing

SNB Schweizerische Nationalbank

SR Systematische Rechtssammlung

StPO Strafprozessordnung

TRD Technologie des Registres Distribués

TSG Tierseuchengesetz

TSV Tierseuchenverordnung

VA Virtual Asset

VASP Virtual Asset Service Provider

Vgl. Vergleiche

VT Vertrauenswürdige Technologien

ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch

z.B. Zum Beispiel

z.T. Zum Teil